Sentencia C-404/22

Referencia: expediente D-14829

Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 376 (parcial) de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”.

Magistrado ponente:

Diana Fajardo Rivera

Una lucha común por la defensa de los derechos humanos

1.                 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, presentamos las razones que nos llevaron a aclarar el voto a la Sentencia C-404 de 2022. Compartimos que la demanda ciudadana contra el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, que tipifica el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, era inepta porque (i) los reproches por la configuración de una omisión legislativa relativa[169] y la violación directa de la Constitución[170] no cumplieron los requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia, y (ii) el cargo por una presunta omisión legislativa absoluta no era susceptible de análisis por este Tribunal[171], en razón a que su competencia en control abstracto de constitucionalidad está ligada a la existencia de un objeto sobre el cual pronunciarse.

2.                 No obstante, estimamos que la demanda y las intervenciones evidenciaron un asunto con relevancia constitucional que ameritaba algunas consideraciones sobre la necesidad de avanzar en una política de drogas garante de la dignidad, promotora de acciones dirigidas a reducir los daños y riesgos asociados al consumo. Este examen, en nuestro concepto, habría conducido a la Corte Constitucional a exhortar al Gobierno nacional y al Congreso de la República a adelantar acciones en tal dirección.

3.                 Así, coincidimos con la inhibición que se declaró, pero valoramos que esta era una oportunidad para insistir en la obligación del Estado colombiano de armonizar la política de drogas con los compromisos ineludibles en materia de respeto, protección y garantía de los derechos humanos, máxime cuando la primera, acorde con el orden normativo internacional, también tiene la pretensión de que los derechos prevalezcan. A continuación, justificamos esta aproximación.

4.                 Un asunto de relevancia constitucional. Para los demandantes (i) a la despenalización del porte de sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas para uso personal, (ii) no le siguió una política pública que le permitiera a las personas que consumen drogas acceder a dichas sustancias de manera segura, en garantía, entre otros, del derecho a la salud. Esto ocurre, indicaron, particularmente en los eventos en los que el consumo no es problemático y no tiene fines médicos o científicos[172].

5.                 Por su parte, intervinientes como la Corporación Acción Técnica Social, el Observatorio Externadista de la Justicia Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre y Dejusticia expusieron que la acción fiscalizadora internacional respecto de las drogas durante las últimas seis (6) décadas, fundada en un paradigma prohibicionista, ha sido cuestionada por diversos sectores, no solo porque no ha dado los resultados esperados en la reducción de la oferta, sino porque ha permitido y promovido la afectación de los derechos humanos. Por esta razón, dieron cuenta de vacíos regulatorios que requieren la actuación de las autoridades estatales competentes para implementar las medidas adecuadas[173].

6.                 La jurisprudencia de la Corte Constitucional tampoco ha sido ajena a las tensiones entre la política internacional y nacional de lucha contra las drogas y el imperativo de la dignidad. En el año 2017, por ejemplo, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas amparó los derechos fundamentales a la consulta previa de los pueblos étnicos habitantes del municipio de Nóvita - Chocó, y los derechos a la salud y ambiente sano de toda la población allí asentada, ordenando la no reanudación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato, en atención a los riesgos -no desvirtuados- que dicha actividad ocasionaba[174].

7.                 En estas circunstancias, apreciamos que (i) el énfasis de esta demanda en la protección de las personas que usan drogas y la garantía de sus derechos; (ii) los conceptos e información recibidos por organizaciones académicas y de defensa de los derechos, y (iii) las verificaciones previas de este Tribunal en el ejercicio de sus competencias, exigían a la Sala Plena abordar esta cuestión, pese a que la decisión sobre los cargos de la demanda analizada era de inhibición[175].

8.                 Por supuesto, la discusión y la definición de la política internacional y nacional contra las drogas toma lugar en otros escenarios y por parte de los actores a quienes se les ha reconocido competencia y legitimidad; esto es incontestable. Con todo, a los tribunales constitucionales se les ha atribuido un papel fundamental en la materialización de los estados constitucionales, y por esta razón están obligados a intervenir dentro del marco que define su actuación en aquellas situaciones que ponen en riesgo la integridad y supremacía de la Constitución.

9.                 Por ello, si bien no nos corresponde configurar directamente esas políticas, sí tenemos la obligación de contribuir a remover las inercias que afectan los bienes fundamentales de la población, y de advertir aquellos estándares de protección que son indiscutibles en una sociedad vinculada a la dignidad. Es desde el enfoque de derechos de la política pública en materia de drogas que procederemos a advertir algunos vacíos y a destacar algunos criterios mínimos de aplicación e interpretación de los derechos humanos a considerar.

10.            Hacia una política de fiscalización articulada y comprometida con el respeto, protección y garantía de los derechos humanos[176]. La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971[177], y la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988[178] conforman el marco normativo internacional que ha sustentado la denominada guerra contra las drogas durante las últimas seis (6) décadas[179].

11.            A través de estos instrumentos, en términos generales, se definen (i) las sustancias sujetas a fiscalización[180] y, respondiendo al nivel considerado de nocividad, el tipo de medidas aplicables para satisfacer dicha tarea[181]; así como (ii) los órganos internacionales de fiscalización[182] y sus funciones. En adición, las convenciones (iii) se refieren de manera explícita al riesgo a la salud y al bienestar que produce el consumo y otras acciones que se consideran asociadas al mismo[183]; pero también (iv) reconocen sus funciones médica y científica; (v) llamando, finalmente, a la acción concertada y universal para prevenir y combatir el uso indebido de estas sustancias.

12.            Ahora bien, aunque el marco regulatorio recién indicado advierte desde su inicio el objetivo de garantizar la salud, el enfoque de la acción conjunta de los estados que ha prevalecido durante varias décadas ha sido prohibicionista y, asociado a este, de criminalización[184], estigmatización[185] y discriminación[186], el cual, como indicó el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental en el año 2010, “conspira contra ese objetivo”[187], mientras que “la consideración explícita de los derechos humanos está ausente de los tratados y no ha sido priorizada por los órganos de aplicación de esos tratados”[188].

13.            La Asamblea General de las Naciones Unidas, en sesiones extraordinarias -UNGASS, se ha reunido con el objeto de discutir el tema de las drogas ilícitas en tres (3) oportunidades. La primera, en el año 1990; la segunda, en el año 1998, y la tercera, en el año 2016.

14.            En el año 1998, los estados miembros consideraron que la forma más eficaz de abordar el problema de las drogas era “la adopción de un enfoque global, equilibrado y coordinado, que abarque el control de la oferta y la reducción de la demanda”, y que los principios de esta política tenían sustento en la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, en particular, entre otros, en los derechos humanos y las libertades fundamentales. Con el mismo enfoque, la Comisión de Estupefacientes –uno de los tres organismos universales de fiscalización– profirió en el año 2008 la Resolución 51/12[189], a través de la cual llamó la atención sobre la necesidad de integrar la política de lucha contra las drogas con los instrumentos de derechos humanos y, en dicha dirección, convocó a la acción conjunta de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito –UNODC[190]– con otras entidades competentes de la ONU, incluidos los organismos de derechos humanos.

15.            El llamado de estas instancias a articular la política de drogas con los compromisos adquiridos por los estados en materia de derechos humanos, fue promovido por la evidencia del impacto que, entre otros escenarios, tenía el uso de las drogas inyectables en el incremento del contagio de VIH[191]. En esta dirección, el Consejo de Derechos Humanos destacó en la Resolución 12/27 del 22 de octubre de 2009[192] la necesidad de “elaborar modelos integrales para la prestación de servicios adecuados a los usuarios de drogas inyectables” y “hacer frente al problema de la estigmatización y discriminación”, a través del aumento de la capacidad y recursos, entre otros, para establecer el programa de reducción de daños en relación con el VIH.

16.            Con arreglo al enfoque de salud, el Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental de 2010[193], recordó que (i) no todas las personas que usan drogas son dependientes de las mismas[194]; (ii) el consumo de drogas no es una razón para desconocer la garantía del derecho a la salud, en igualdad de condiciones y sin discriminación; (iii) la política fiscalización con énfasis punitivo que persiste[195] contribuye a la estigmatización y discriminación de las personas consumidoras, con un impacto diferencial respecto de grupos vulnerables y sujetos de discriminación estructural; aunado a ello, contribuye a afectar el derecho de quienes deben acceder a sustancias objeto de fiscalización con fines médicos[196].

17.            Por ello, el Relator propuso que esta política (iv) se base en un enfoque de derechos, esto es, que tenga en cuenta la reducción de daños[197], cuyo objeto es “reducir los perjuicios asociados al uso de estas sustancias sin desaconsejar necesariamente el consumo”, y el tratamiento basado en pruebas empíricas, y que, (v) en caso de conflicto entre las obligaciones de fiscalización y las de derechos humanos, prevalezcan las últimas. Agregó que (vi) era imperioso pensar en la posibilidad de marcos reguladores alternativos, que garantizaran, por ejemplo, el consumo de drogas como práctica tradicional cultural en aquellos contextos que así lo exijan.

18.            Poco antes de la tercera sesión extraordinaria o especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas - UNGASS, el Relator de Naciones Unidas para los Derechos Humanos presentó en el año 2015 un estudio sobre las repercusiones del problema mundial de las drogas en el ejercicio de los derechos humanos[198], retomando varios de los puntos de partida del informe del 2010 referido, entre ellos, la necesidad de adoptar medidas para la reducción del daño[199]. Asimismo, se pronunció sobre el efecto diferencial de la política de lucha contra las drogas sobre grupos históricamente discriminados, como los afrodescendientes y las mujeres; y al imperativo de garantizar los derechos de los pueblos étnicos sobre usos lícitos de sustancias, en protección a sus prácticas ancestrales[200].

19.            En adición, el grupo de trabajo de las Naciones Unidas sobre la detención arbitraria, varios relatores especiales[201] y el Comité de los Derechos del Niño suscribieron una carta conjunta y abierta a ser tenida en cuenta en la UNGASS[202], en la que hicieron énfasis, entre otros aspectos, en la obligación internacional de los estados de garantizar el acceso a tratamientos y medicamentos controlados con fundamento en la evidencia, y en la implementación de políticas de salud con reducción de daños, advirtiendo que esta no era una posibilidad sino un deber jurídico en garantía de ese derecho y del compromiso de erradicar tratos crueles y degradantes.

20.            Con estos antecedentes, aunque para muchos sectores la tercera sesión extraordinaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas celebrada en el año 2016[203] no cumplió sus objetivos, para otros, se lograron varios avances[204]. Entre estos últimos se destacan (i) la búsqueda de mecanismos para facilitar el acceso a drogas controladas para fines médicos y científicos[205], (ii) el reconocimiento de que la política pública contra las drogas debe ser respetuosa de los derechos humanos y libertades fundamentales, (iii) la exigencia de adoptar enfoques diferenciales, por razón de edad y género, y (iv) el compromiso por erradicar las afectaciones a la salud como consecuencia, por ejemplo, de las drogas inyectables[206].

21.            Este recorrido, que ha tomado en consideración unos pocos documentos, da cuenta de que, con base en la evidencia y en el estudio de la práctica internacional conjunta de la guerra contra las drogas fundada en el marco normativo de fiscalización, varias instancias del sistema universal de derechos humanos han insistido en la necesidad de articular esa política con el respeto, protección y garantía de aquellos, a partir de un enfoque de salud pública que tenga en cuenta la necesidad de prevenir los daños[207], articulación que, sin embargo, aún está en construcción y que requiere de medidas efectivas y contundentes por parte de los estados[208], en particular, Colombia.

22.            Un enfoque de salud pública en Colombia aún en construcción. No hace falta en este apartado volver a la senda transitada para la despenalización del uso personal de drogas, pues este asunto fue abordado en la Sentencia C-404 de 2022. Es necesario, por el contrario, dar cuenta de manera general sobre el contexto de protección del derecho a la salud de quienes consumen drogas de uso ilícito.

23.            La Ley 1566 de 2012[209] (i) reconoce que el consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas, lícitas o ilícitas, es un asunto de salud pública, que afecta no solamente el bienestar de la persona sino el de la comunidad, y que, por lo tanto, debe ser tratado como enfermedad; por ello, agrega, (ii) quienes sufran “trastornos mentales o cualquier otra patología” tienen  derecho a recibir tratamiento integral; mientras que, enfatiza, (iii) la política pública nacional en la materia debe actuar a efectos de la prevención y la atención. Por su parte, la Ley 1616 de 2013[210], incluye medidas referidas al uso de drogas y a su relación con los problemas de salud mental.

24.            A su vez, el Decreto 2467 de 2015[211], la Ley 1787 de 2016[212] y el Decreto 613 de 2017 constituyen el escenario regulatorio del cultivo de plantas de cannabis; la producción, fabricación, exportación e importación, y el uso del mismo y sustancias derivadas –principalmente[213]– con fines médicos y científicos. Además, incluyen –con mayor detalle el último decreto mencionado– el autocultivo con fines de consumo personal[214]. En el marco del Acuerdo Final de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y la ex guerrilla de las FARC – EP, las partes se refirieron en el punto cuatro (4) a la solución del problema de las drogas ilícitas, reconociendo que el consumo era un fenómeno multicausal “generado por condiciones económicas, sociales, familiares y culturales” y estableciendo que, en esa medida, debía abordarse alrededor de “una política de promoción en salud, prevención, reducción del daño, atención integral e inclusión social de los consumidores y las consumidoras, que debe tener un enfoque diferencial y de género”.

25.            En adición, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, a través de la Resolución n.º 089 de 2019, la Política Integral para la prevención y atención del consumo de sustancias psicoactivas, con dos enfoques particulares. Uno de desarrollo humano basado en derechos, en tanto es el fundamento del Estado Social de Derecho, y otro de salud púbica, que implica reconocer la variedad de determinantes involucradas en este fenómeno y la búsqueda por reducir las afectaciones[215] “a partir de acciones e intervenciones efectivas basadas en evidencia”. Sus principios son la vida diga, la inclusión – no discriminación, la participación y la integralidad, y su objetivo es “[g]arantizar la atención integral de las personas, familias y comunidades con riesgos o consumo problemático de sustancias psicoactivas, mediante respuestas programáticas, continuas y efectivas, en su reconocimiento como sujetos de derechos”.

26.            Estos y otros instrumentos permiten observar que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49 superior, el consumo de drogas en Colombia ha sido asociado, de manera importante, a una enfermedad, que, como tal, debe ser tratada. Aunado a ello, normativamente se prevén líneas de política de drogas con enfoque en salud pública, incluyendo la necesidad de prever medidas de reducción de riesgos y daños[216]; con todo, no solo no es aún una política robusta ni tampoco satisface estándares que, permitan, entre otros aspecto que serán destacados más adelante, distinguir los usos problemáticos de los que no lo son.

27.            La urgencia de un llamado para avanzar en el respeto, protección y garantía de los derechos humanos en la política de salud pública de drogas. Para iniciar este acápite es importante recordar el impacto diferencial de la lucha contra las drogas en los países que hacen parte del denominado sur global y, en particular, en aquellos ubicados en Centro y Sur América[217]; recordar la relación que en Colombia ha tenido la “guerra contra las drogas” con el conflicto armado y con la estigmatización de las poblaciones más vulnerables[218]. También es imprescindible no pasar por alto la afectación acentuada de esta lucha en las mujeres[219], las niñas, niños y adolescentes, las comunidades étnicas, entre otros colectivos, así como el hecho de que el fenómeno de las drogas debe abordarse a partir de sus bases y efectos multicausales, incluyendo, por supuesto, el medio ambiente.

28.            En este sentido, aunque no es el objeto de esta aclaración pronunciarse sobre el enfoque prohibicionista de la “guerra contra las drogas” ni tampoco es competencia de la Corte Constitucional fijar la política de fiscalización que debe acogerse, sí es su deber evidenciar en este contexto la urgencia de una regulación adecuada en la materia, con un enfoque de salud pública que avance en la garantía efectiva de los bienes fundamentales comprometidos en el consumo, teniendo en cuenta los estándares internacionales[220] y nacionales. También es urgente un llamado a las autoridades ejecutoras de esas medidas para que la prevención de riesgos y daños sea una realidad[221].

29.            Em tal sentido, quienes presentamos este voto particular estimamos que deben tenerse en cuenta algunas premisas esenciales que, a lo largo de estas consideraciones, han quedado mencionadas a partir de lo sostenido por oficinas del sistema universal de derechos humanos, organizaciones no gubernamentales, entre otros actores. Para iniciar, es forzoso reconocer que la “guerra contra las drogas” no debe ser una “guerra contra los derechos humanos”, sino, por el contrario, una “lucha común por su defensa”, por la garantía de la dignidad, de la vida, de la igualdad y no discriminación, del disfrute del más alto nivel posible de salud.

30.            Para ello, en la adopción de una política fundada en la salud pública es esencial tener en cuenta que no todos los consumos son problemáticos, pero que unos y otros requieren de medidas adecuadas para evitar riesgos y daños; que su construcción, seguimiento y evaluación debe soportarse en evidencia y no en estereotipos y estigmatizaciones, que lo que logran es desconocer los bienes fundamentales de las personas en situación de mayor vulnerabilidad. Se requiere de una política que, además, reconozca y garantice el derecho a que las personas que así lo requieran reciban tratamientos con drogas que satisfagan los estándares de calidad, disponibilidad, accesibilidad y aceptabilidad, y que respete el conocimiento y uso ancestral que algunas cultural y pueblos originarios dan a las plantas, en el marco de sus rituales y la medicina propia; pueblos para quienes las sustancias no son prohibidas sino aspectos propios de su identidad diferenciada. 

31.            Además, es imperioso que valore los efectos diferenciales del consumo de drogas respecto de los grupos que históricamente han atravesado por fenómenos estructurales de discriminación; y, en últimas, que ponga a la persona digna en el centro de su acción.

32.            En un escenario como el planteado, en el que está en juego la vigencia misma del estado constitucional, concluimos que la Corte Constitucional debió exhortar al Gobierno nacional y al Congreso de la República a adecuar la regulación existente sobre consumo de drogas y garantía de derechos a una política con un enfoque de salud pública, que salvaguarde la vigencia de los derechos y que prevenga los riesgos y daños. Este llamado (i) es posible, en la medida en que se inscribe en el principio de colaboración armónica para la realización de los fines del Estado[222], (ii) es necesario, cuando lo que está en riesgo es la dignidad como elemento fundante de nuestra construcción como sociedad, y (iii) no cae en el vacío, porque, pese a que no desconocemos que los exhortos pueden no ser atendidos por las autoridades requeridas, promueve la discusión y la acción política y pública sobre aquello en lo que debemos continuar trabajando.

33.            De acuerdo con lo dicho, la política de la guerra contra las drogas –tanto a nivel mundial como en escala local– ha generado estigmas y víctimas y costos en la vida y el patrimonio cultural y ecosistémico de los pueblos étnicos en Colombia. Por lo tanto, esta aclaración incide en la necesidad de repensar el enfoque como presupuesto para la comprensión de un fenómeno cuyas dimensiones de salud pública han sido opacadas por el interés en los enormes recursos de los carteles y las políticas públicas enfocadas en la derrota del enemigo. Para pasar de la guerra a un trabajo mancomunado por los derechos que es, en últimas, la inspiración primera del Derecho Internacional desde la segunda postguerra.

34.            En los anteriores términos dejamos expuestas las motivaciones que nos llevaron a aclarar el voto a la Sentencia C-404 de 2022.         

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