Aclaración de Voto
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MIGUEL POLO ROSERO
A LA SENTENCIA C-265/25
Expediente: D-15.874
Asunto: acción pública de inconstitucionalidad en contra del parágrafo 4 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 y del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021.
Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo
1. En la providencia de la referencia, la Sala Plena de la Corte resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 4 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 y el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, y declaró su exequibilidad. Para arribar a esta conclusión, la sentencia señala que, por regla general, las restricciones legales a la libre competencia se evalúan mediante un juicio de proporcionalidad de intensidad leve, en atención al amplio margen de configuración legislativa en materia económica. No obstante, se precisó que dicha intensidad puede elevarse a intermedia, cuando exista un indicio de arbitrariedad que afecte gravemente el ejercicio de este derecho.
2. Si bien comparto el sentido del fallo, toda vez que la Sala Plena aplicó un juicio intermedio al advertir que las disposiciones demandadas otorgaban una ventaja a los organismos de acción comunal frente a otros operadores en el mercado de obras públicas, considero importante hacer algunas aclaraciones sobre el derecho a la libre competencia, el juicio de proporcionalidad en esta materia, el alcance de la expresión indicio de arbitrariedad, como criterio para determinar la intensidad de dicho juicio, y los posibles riesgos de afectación a la libre competencia derivados de la aplicación de la norma analizada por la Corte.
3. En primer lugar, el suscrito magistrado considera que la libre competencia es un derecho fundamental, el cual, no se agota en su dimensión institucional como principio ordenador del sistema económico, sino que goza de una faceta individual que permite que se configure como un derecho subjetivo y relacional, vinculado con la dignidad humana, y exigible judicialmente. Por ende, la protección estructural de la libre competencia exige que, en el plano individual, ningún operador sea excluido o tratado de forma desigual, sin justificación constitucional suficiente.
4. En este punto es importante aclarar que, aun cuando la jurisprudencia de este Tribunal ha profundizado en la dimensión institucional de la libre competencia, también ha resaltado su estrecha conexión con valores y fines constitucionales como la dignidad humana, la igualdad y la libertad. De manera que, es posible concebirlo como un derecho fundamental sin separar su faceta institucional de la individual; pues son dimensiones complementarias que protegen una misma esfera de autonomía económica. Esta autonomía constituye un presupuesto indispensable para el desarrollo integral de la persona.
5. Existen diversas vías para que un derecho sea considerado fundamental, más allá de su ubicación formal en la Constitución: (i) por conexidad, cuando su afectación compromete de manera directa otro derecho indiscutiblemente fundamental; (ii) por reconocimiento como derecho social fundamental, en especial frente a sujetos de especial protección constitucional; (iii) por transmutación, cuando su desarrollo normativo convierte su contenido programático en un derecho subjetivo exigible; y (iv) por conceptualización funcional, esto es, cuando la garantía en cuestión resulta necesaria para la efectividad de la dignidad humana. Por lo menos, desde esta última perspectiva y sin perjuicio de las demás, es inevitable destacar que la faceta individual de la libre competencia está vinculada con la dignidad humana y la libertad, al ser un mecanismo de protección indispensable de la autonomía económica y de la participación en igualdad de condiciones y sin discriminación en el mercado, desde su concepción bajo el modelo de la economía social del mercado.
6. Lo anterior, cobra mayor relevancia si se tiene en consideración que, de acuerdo con los postulados de la Economía Social de Mercado, este no se entiende únicamente como un espacio transaccional, sino como un entorno que posibilita el ejercicio efectivo de las libertades individuales y la dignidad del ser humano. En este sentido, garantizar la libre competencia económica supone que cada individuo, ya sea como oferente o como demandante de bienes y servicios, pueda adoptar decisiones económicas libres e informadas, participar en igualdad de condiciones y evitar que su intervención en la vida económica con todo lo que esto implica quede supeditada a la voluntad del Estado o de particulares con posición de dominio.
7. En segundo lugar, aunque la libre competencia tiene las características propias de un derecho fundamental, su restricción no exige siempre un juicio estricto de proporcionalidad. Esta conclusión se explica porque, tal y como lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en materia de libre competencia y, en general, en los asuntos económicos existe un amplio margen de configuración legislativa. Sin embargo, ese margen no elimina el contenido esencial del derecho.
8. Al igual que la libertad de empresa, la libre competencia debe entenderse igualmente como un principio constitucional y, por tanto, como un mandato de optimización en los términos de Robert Alexy, es decir, el legislador está obligado a maximizar su vigencia en la medida en que sea compatible con otros derechos o bienes constitucionales. De ahí que, su contenido se defina mediante la ponderación frente a otros principios o derechos constitucionales, aplicando para ello el juicio de proporcionalidad que corresponda. Por lo tanto, incluso dentro de un marco de intervención estatal amplio, no basta invocar que la libre competencia es un derecho que tiene límites para justificar cualquier limitación; es necesario demostrar, con base en razones y evidencia, su constitucionalidad en los términos del juicio de proporcionalidad aplicable de acuerdo con el análisis de cada caso.
9. De esta premisa surge la importancia de distinguir entre medidas que inciden directamente en su núcleo y que, por tanto, requieren un control más estricto y aquellas que solo la afectan de forma indirecta o periférica, las cuales pueden ser sometidas a un escrutinio menos intenso. Esta delimitación es indispensable pues también es necesario evitar que toda intervención estatal, por mínima que sea, se trate como una restricción constitucionalmente prohibida, y para preservar un espacio legítimo de regulación orientado a fines constitucionalmente válidos.
10. A juicio del suscrito magistrado, este ejercicio de delimitación cobra mayor relevancia debido a la frecuente interacción de este derecho con otros de rango fundamental, dado que existen medidas que además de incidir en la competencia, pueden afectar simultáneamente otros derechos, por ejemplo, la libertad de expresión (en el mercado de medios de comunicación o en la publicidad comercial), el derecho a la educación (en la permanencia de operadores educativos), el derecho de asociación (por restricciones según la forma societaria) o el derecho de propiedad (cuando se limita el uso de bienes indispensables para competir). Sin embargo, esta concurrencia no condiciona su carácter de derecho fundamental, que deriva de su propio núcleo como derecho subjetivo, pero sí exige preservar su ámbito de protección autónomo. El hecho de que existan escenarios de concurrencia no significa que toda afectación a la libre competencia suponga, al mismo tiempo, una vulneración de otros derechos fundamentales, ni que toda limitación a esos derechos conlleve necesariamente un impacto en la competencia. La delimitación precisa de su contenido esencial es indispensable para evaluar las restricciones estatales con criterios propios y evitar que su protección se diluya o se confunda con la de otros derechos concurrentes.
11. En tercer lugar, considero importante precisar que la expresión indicio de arbitrariedad, a la que hace referencia la jurisprudencia a efectos de aplicar el juicio intermedio de proporcionalidad, no debe entenderse en el sentido literal del adverbio arbitrariamente, como sinónimo de actuación dolosa o abusiva, sino en el sentido de por arbitrio o al arbitrio, esto es, la facultad de decidir o escoger entre varias alternativas posibles. Esta precisión supone que el escrutinio más intenso se justifica cuando la autoridad sustituye el ámbito de decisión propio de los agentes económicos respecto de su ingreso, permanencia o forma de competir en el mercado por una determinación adoptada desde el poder público. Así, el indicio de arbitrariedad se configura no cuando la intervención carece de toda racionalidad, sino cuando desplaza el arbitrio privado de empresarios o consumidores mediante la imposición de opciones o condiciones que les corresponde decidir, afectando con ello el núcleo de autonomía que la Constitución protege en la libre competencia económica.
12. Finalmente, considero importante profundizar en una advertencia que la sentencia acierta en señalar, según la cual, la afectación a la libre competencia derivada de la contratación directa con juntas u organismos de acción comunal no se agota en constatar que, a nivel nacional, su participación agregada sea reducida. El parámetro decisivo para valorar el impacto real de esta modalidad contractual es el mercado relevante específico comprometido en cada caso concreto. En la contratación pública, este coincide con el proceso de selección que se adelanta para un contrato determinado, en atención a su objeto, ubicación y plazo de ejecución.
13. Por lo tanto, cuando una entidad territorial opta por suscribir un convenio solidario en lugar de abrir un proceso competitivo, se anula el mercado del proceso de selección correspondiente y se elimina la posibilidad de competencia entre oferentes para ese proceso puntual. Este cierre competitivo ocurre con independencia de que, a nivel nacional, la acción comunal tenga una participación baja en el total de la contratación de mínima y menor cuantía. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en un municipio pequeño pues, aunque tal decisión no altere de forma perceptible las cifras nacionales, sí genera en ese ámbito local una afectación efectiva a la competencia, al desaparecer el mercado para los posibles oferentes que cumplían los requisitos para participar. Por ello, la valoración constitucional de esta figura debe reconocer que, aunque la norma haya sido declarada exequible, cada aplicación concreta puede implicar una restricción real al derecho a la libre competencia en el mercado del proceso que no se realiza. Ello, además, refuerza la necesidad de que la entidad contratante motive de manera suficiente y específica la procedencia de la contratación directa, justificando por qué, en ese caso particular, la modalidad del convenio solidario resulta adecuada frente a los principios de libre concurrencia y selección objetiva.
14. En este sentido, el ejercicio de la facultad declarada exequible por la sentencia de la referencia no escapa al régimen de protección de la competencia, ni a las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar y sancionar prácticas restrictivas que puedan derivar de su uso. Igualmente, resultan esenciales las facultades de control preventivo y disciplinario de la Procuraduría General de la Nación. De esta forma, se garantiza que la contratación directa con organismos de acción comunal cumpla su finalidad constitucional de promover la participación ciudadana, sin erosionar injustificadamente las condiciones de competencia en los mercados específicos de la contratación pública.
En los términos expuestos, presento mi postura, a fin de aclarar mi voto en la providencia de la referencia.
Fecha ut supra.
MIGUEL POLO ROSERO
Magistrado
Anexo 1. Justificación legislativa de las normas acusadas