I. Antecedentes
1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Ana Marcela Albarracín Camacho presentó una demanda en contra del parágrafo 4 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 y del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, modificado por el artículo 372 de la Ley 2294 de 2023. A juicio de la accionante, las disposiciones acusadas vulneran el artículo 333 de la Constitución.
2. El conocimiento y sustanciación del asunto le correspondió por reparto a la magistrada Natalia Ángel Cabo, según lo establecido en la sesión de la Sala Plena del 15 de mayo de 2024. Por medio del auto del 31 de mayo de 2024, se inadmitió la demanda por el incumplimiento de los requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia[3].
3. Una vez presentado el escrito de corrección, a través del auto del 26 de junio de 2024, la magistrada Ángel Cabo admitió la demanda. En consecuencia, se comunicó esa decisión al presidente de la República, al presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Ministerio del Interior para que, si lo estimaban conveniente, se pronunciaran respecto de la exequibilidad o inexequibilidad de las normas demandadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 244 superior y el artículo 11 del Decreto Ley 2067 de 1991. De la misma manera, se corrió traslado del expediente a la señora procuradora general de la Nación para que rindiera concepto conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Ley 2067 de 1991; simultáneamente, se fijaron en lista las normas acusadas con el fin de otorgar la oportunidad a todos los ciudadanos de impugnarlas o defenderlas y se invitó a varias entidades y organizaciones a intervenir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 13 del Decreto Ley 2067 de 1991[4].
4. Por medio del auto del 23 de agosto de 2024, la magistrada sustanciadora negó las solicitudes formuladas por varios intervinientes en cuanto a que se convocara a audiencia pública en el proceso.
5. En la sesión del 28 de agosto de 2024, la Sala Plena declaró fundada la manifestación de impedimento del magistrado Vladimir Fernández Andrade para participar en el debate constitucional del proceso D-15874.
6. A través del auto 1451 del 28 de agosto de 2024, la Sala Plena suspendió los términos de este proceso hasta el día hábil siguiente a la fecha en la que se decidiera sobre la constitucionalidad de la Ley 2294 de 2023, en el marco del expediente D-15.357, por la configuración de una prejudicialidad.
7. Cumplidos los trámites constitucionales y legales, una vez recibido el concepto de la procuradora general de la Nación y levantada la suspensión de términos ordenada en el auto 1451 de 2024, la Sala Plena procede a decidir el asunto.
8. A continuación se transcribe el texto de las normas demandadas:
LEY 1551 DE 2012
(Julio 6)
Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 6°. El artículo 3° de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 3°. Funciones de los municipios. Corresponde al municipio:
[ ]
Parágrafo 4°: Se autoriza a los entes territoriales del orden departamental y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con las juntas de acción comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la mínima cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.
El organismo de acción comunal debe estar previamente legalizado y reconocido ante los organismos competentes.
LEY 2166 DE 2021
(Diciembre 18)
Por la cual se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el Artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados, y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 95. Convenios solidarios. Se autoriza a los entes del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.
Parágrafo 1o. Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los costos administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la presente ley.
Parágrafo 2o. Adicional del monto del Convenio Solidario, los entes territoriales deberán contar o disponer de personal técnico y administrativo-contable, para supervisar y apoyar a los Organismos de Acción Comunal en la ejecución de las obras.
2. La demanda
9. La accionante presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra de las disposiciones transcritas porque considera que vulneran el artículo 333 de la Constitución Política. En su parecer, al autorizar a la Nación y a los entes territoriales para celebrar de manera directa contratos de obra hasta por la menor o la mínima cuantía con juntas u organismos de acción comunal, la norma restringe de manera injustificada la libre competencia.
10. Luego de referirse a las facetas individual y colectiva de protección de ese derecho, la demandante afirmó que la libre competencia puede ser objeto de limitación por parte del legislador con el fin de corregir fallas del mercado y lograr escenarios de equidad y justicia[5]. Al respecto, señaló que para que dichas restricciones sean constitucionales deben cumplir las siguientes exigencias establecidas en la sentencia C-059 de 2021: (i) adoptarse mediante una disposición de rango legal; (ii) respetar el núcleo esencial de la libertad involucrada; (iii) estar adecuadamente justificadas; (iv) obedecer al principio de solidaridad o a alguna finalidad constitucional; (v) responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
11. Luego, la accionante explicó que las normas acusadas deben ser declaradas inconstitucionales porque, por un lado, generan una restricción de acceso al mercado de obras de menor y mínima cuantía a competidores que no tienen la condición de organismos o juntas de acción comunal. Por otro lado, no cumplen todos los requisitos mencionados en la sentencia C-059 de 2021, por las siguientes razones.
12. Primero, no se acredita el requisito de respetar el núcleo esencial de la libre competencia, pues la limitación de ese derecho impone una barrera injustificada para competidores diferentes a los organismos o las juntas de acción comunal que buscan acceder al mercado de obras de mínima y menor cuantía.
13. Segundo, la restricción tampoco está debidamente justificada, pues, por un lado, el Congreso de la República omitió el deber de justificar las razones por las cuales impuso las limitaciones a la competencia a través de las normas acusadas. En su parecer, las disposiciones acusadas no tienen la finalidad de corregir fallas en el mercado ni de lograr un escenario de equidad. Además, en el proceso legislativo no se explicó adecuadamente por qué la contratación directa de obras de hasta por la menor y la mínima cuantía contribuye con el propósito de fortalecer a los organismos de acción comunal. A ese respecto, la actora reconoció que el Congreso ofreció argumentos para explicar: (i) por qué se debían fortalecer las juntas y organismos de acción comunal y (ii) por qué se debía propiciar la celebración de contratos para la ejecución de obras para el desarrollo y el beneficio de las comunidades, pero no indicó de forma precisa y razonada por qué era necesario restringir la libre competencia.
14. Tercero, la limitación a ese derecho no obedece al principio de solidaridad o a alguna finalidad constitucional. Así, la Ley 2166 de 2021 desarrolla y reglamenta la libertad de asociación, prevista en el artículo 38 de la Constitución. No obstante, la habilitación para contratar de forma directa obras de hasta por la mínima y la menor cuantía con organismos o juntas de acción comunal no es una medida necesaria para garantizar dicha libertad. Asimismo, la demandante indicó que el objetivo de la Ley 1551 de 2012, que consiste en dotar a los municipios de un estatuto administrativo moderno y ágil, no tiene una justificación constitucional que valide la restricción a la libre competencia. Además, esa limitación no está dirigida a modernizar el estatuto administrativo de los municipios. En suma, para la actora las normas reprochadas no encuentran justificación en las finalidades que persiguen las leyes 1551 de 2012 y 2166 de 2021, de manera que las motivaciones corresponden a una política pública y no a una finalidad constitucional.
15. Asimismo, la demandante explicó que en la sentencia C-126 de 2016 la Corte reconoció que el parágrafo 4 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 les da una ventaja contractual a los organismos comunitarios. Desde esa perspectiva, las normas acusadas limitan la competencia. No obstante, dicha restricción no es necesaria para cumplir con los objetivos de las leyes, que son dotar a los municipios de un estatuto administrativo moderno y ágil y formular una política pública de los organismos de acción comunal[6]. Además, indicó que en dicha sentencia no se hizo una justificación constitucional de la finalidad de las disposiciones demandadas, y que la misma providencia indicó que la participación no es un derecho absoluto.
16. Respecto de los principios de democracia participativa y participación ciudadana, la demandante indicó que, si bien la habilitación de la contratación en general con los organismos comunitarios puede tener incidencia en la materialización de dichos principios, ello no justifica la restricción de la libre competencia. En concreto, la señora Albarracín señaló que, si las normas llegasen a ser declaradas inconstitucionales, en todo caso se mantendría la posibilidad de crear organismos de acción comunal y de que estos participen en la ejecución de obras públicas a cargo de la administración. En ese sentido, el principio participativo se materializa y protege por medio de las leyes que contienen los artículos, pero no mediante la restricción a la libre competencia.
17. Cuarto, frente al requisito relacionado con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la demandante indicó que, para su evaluación, es necesario hacer un test integrado de proporcionalidad de intensidad débil, dado que se trata de normas de intervención económica. Sin embargo, al aplicar los criterios del test, la accionante concluyó que, dado que las normas violan un claro mandato constitucional de libre competencia sin que exista justificación adecuada, no constituyen un medio legítimo para conseguir el fin pretendido. Además, arguyó que no es una medida idónea ni adecuada para fortalecer los organismos o las juntas de acción comunal, pues se vulnera de manera injustificada el núcleo esencial del derecho a la libre competencia. A su juicio, si bien uno de los propósitos de las leyes que contienen las normas demandadas es posibilitar la contratación con juntas y organismos de acción comunal para impulsar planes, programas y proyectos, ello no puede utilizarse como excusa para autorizar una restricción del derecho a la libre competencia sin justificación alguna.
18. Por las razones antes expuestas, la accionante concluyó que el legislador desbordó su libertad de configuración legislativa, pues no respetó los criterios de razonabilidad y de proporcionalidad. En consecuencia, como pretensión, solicitó a esta Corte declarar la inexequibilidad del parágrafo 4° del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012 y del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021.
3. Intervenciones ciudadanas
19. La Corte Constitucional recibió las siguientes intervenciones:
Tabla 1. Intervenciones recibidas
20. Las razones por las cuales tres de los intervinientes solicitaron a la Corte pronunciar un fallo inhibitorio serán resumidas más adelante, al momento de evaluar la aptitud sustantiva de la demanda. Por ahora, se resumirán los argumentos expuestos en las intervenciones a favor de la exequibilidad y de la inexequibilidad del parágrafo 4 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 y del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021.
3.1. Argumentos a favor de la exequibilidad de las normas acusadas
21. Los intervinientes que defendieron la conformidad de las normas acusadas al artículo 333 de la Constitución expusieron uno o varios de los siguientes argumentos.
22. Primero, la demanda confunde los conceptos de actividad económica y de iniciativa privada, la cual está regulada en el Decreto 734 de 2012 en lo relacionado con las concesiones de obras públicas de infraestructura[9]. También confunde los contratos con los convenios, aunque se trate de conceptos distintos. Así, mientras que los primeros se inscriben dentro del régimen de contratación estatal, en el cual los contratistas buscan un ánimo de lucro; los segundos se enmarcan en un régimen de participación y de complementación entre los esfuerzos del Estado y las iniciativas de las comunidades, con el fin de resolver las necesidades y las aspiraciones de estas, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 2166 de 2021[10].
23. Segundo, en el marco de ese régimen de participación y complementación no se puede predicar una vulneración de la libre competencia, pues los convenios con las comunidades no están atados a licitaciones públicas, como sí lo están los contratos. Además, en virtud de lo dispuesto en la Ley 152 de 1994, en la ejecución de los recursos públicos se debe aplicar el principio de eficiencia[11].
24. Tercero, las disposiciones acusadas no restringen la libre competencia. Así, los convenios solidarios no se celebran en el marco de la libre competencia económica, la cual se caracteriza por la concurrencia en el mercado de actores privados que persiguen un ánimo de lucro. Dichos convenios están desprovistos de lucro, pues se celebran con organizaciones sin ánimo de lucro, se fundan en el aporte de las comunidades y se perfeccionan al amparo del artículo 355 superior con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo y, por esa vía, satisfacer necesidades sociales concretas[12].
25. Cuarto, incluso si se admite que los artículos acusados restringen la libre competencia, esa limitación es legítima porque cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para limitar dicho derecho. Con el fin de sustentar esa tesis, los intervinientes manifestaron que las disposiciones acusadas superan la aplicación del test contenido en sentencias como la C-059 de 2021, tal y como se puede ver en la siguiente tabla.
Tabla 2. Argumentos de los intervinientes para sustentar que las disposiciones acusadas superan el test de la libre competencia económica
26. Quinto, en función de lo dispuesto en el artículo 150 superior y las sentencias C-126 de 2016 y C-100 de 2013, el Congreso de la República cuenta con una amplia libertad de configuración para determinar el régimen legal de la contratación pública, lo cual incluye la determinación de quiénes tienen competencia para celebrar contratos estatales[38].
27. Sexto, las disposiciones acusadas respetan lo dispuesto en los artículos 65 y 355 superiores, según los cuales: (i) el Estado debe priorizar la construcción de infraestructura física y la adecuación de tierras con el fin de proteger la producción de alimentos y (ii) el Gobierno puede celebrar contratos con organismos de acción comunal[39].
28. Séptimo, las normas demandadas prevén un mecanismo de contratación que solventará las necesidades de las comunidades y en el que se garantizará la correcta inversión de los recursos públicos, por cuanto esos dineros serán administrados por las juntas de acción comunal, bajo la supervisión de las entidades públicas[40].
3.2. Argumentos a favor de la inexequibilidad de las normas acusadas
29. En este proceso, un interviniente manifestó que el parágrafo 4 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 y el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 violan el artículo 333 de la Constitución[41]. Para demostrarlo, el interviniente señaló que el legislador no explicó las razones para justificar la contratación directa de los organismos de acción comunal. Además, a su juicio, las disposiciones analizadas violan los derechos a la libre competencia y a la concurrencia porque:
(i) Limitan la contratación de obras hasta por la menor cuantía y la mínima cuantía a las organizaciones de acción comunal, lo cual impide el acceso al mercado de los demás agentes económicos.
(ii) El fortalecimiento de dichos organismos comunales no justifica la exclusión de dichas personas del mercado de las obras públicas y constituye un fin que puede alcanzarse a través de otros mecanismos que no afecten la libre competencia y concurrencia. Así, las juntas de acción comunal pueden contratar con el Estado en los términos del Estatuto General de Contratación.
(iii) Según la Superintendencia de Industria y Comercio, los convenios solidarios son una forma de contratación directa que excluye a todos aquellos agentes que no sean organismos de acción comunal y que fomenta la contratación estatal en condiciones subóptimas[42], de forma que también son contrarios a la selección objetiva.
(iv) La contratación directa que se desprende del artículo 6 (parcial) de la Ley 1551 de 2012 y del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 es injustificada y desproporcionada, aunque constituya una modalidad de selección.
30. Finalmente, el interviniente argumentó que las disposiciones acusadas vulneran el derecho fundamental a la igualdad y el principio de prevalencia del interés general, a partir de razones que serán expuestas más adelante, cuando se analice la posibilidad de ampliar el objeto de control.
4. Concepto de la procuradora general de la Nación
31. La procuradora general de la Nación solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del parágrafo 4 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 y la inexequibilidad del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, a partir de los siguientes argumentos.
32. Primero, en este tipo de casos en los que existen restricciones legales a las libertades económicas, la Corte debe aplicar un juicio de razonabilidad de intensidad intermedio, en función del cual se analiza si la norma persigue un fin legítimo, es efectivamente conducente para lograr dicho propósito y no es evidentemente desproporcionada en relación con el núcleo esencial de la respectiva libertad económica.
33. Segundo, las disposiciones acusadas persiguen una finalidad legítima, consistente en fomentar la participación ciudadana en la ejecución de obras locales a través del cooperativismo. También son adecuadas para cumplir dicho propósito, dado que facilitan la contratación de los organismos de acción comunal. Así, los artículos analizados establecen excepciones a las reglas generales de contratación pública, las cuales están consagradas en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, al autorizar la celebración de negocios jurídicos con los organismos comunales para la ejecución de obras locales, sin seguir los procedimientos de selección ordinarios, es decir, sin que sea necesario agotar trámites administrativos complejos.
34. Tercero, el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 no es desproporcionado porque restringe la posibilidad de celebrar directamente convenios solidarios a los negocios de mínima cuantía. Además, esa disposición autoriza únicamente a los departamentos y a los municipios a celebrar dichos convenios con juntas de acción comunal. Por esa vía, el mercado contractual de las obras públicas de mínima cuantía no queda totalmente monopolizado por las juntas de acción comunal, las cuales tienen una capacidad contractual y jurisdiccional restringida. Por ello, el impacto de la norma en el mercado de la contratación pública es residual.
35. Cuarto, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 es desproporcionado por cuanto restringe de manera amplia la competencia en materia de contratación pública. Así, esa disposición extiende la posibilidad de celebración de convenios solidarios: (i) a todas la entidades del Estado, esto es, a los diferentes entes del orden nacional, departamental, distrital y municipal; (ii) a todos los organismos de acción comunal, es decir, a las juntas, las asociaciones, las federaciones y las confederaciones, los cuales conforman un conjunto de sujetos que cuentan con una gran capacidad contractual y cuyo alcance jurisdiccional es nacional. En ese contexto, en función de la norma analizada, es posible que esos organismos comunales acaparen la contratación pública de menor cuantía, en detrimento de las micro y pequeñas empresas y, en general, de los particulares. Ese riesgo fue puesto de presente por la Sección Tercera del Consejo de Estado en una providencia del 28 de mayo de 2024.