I. ANTECEDENTES
Hechos relevantes
1. El 1° de marzo de 2019, Ecopetrol y la ANH suscribieron el contrato de exploración y producción de hidrocarburos No. 1 de 2019 Co-5.
2. El 12 de marzo de 2020, la ANLA expidió la Resolución No. 00411, mediante la cual otorgó licencia ambiental para la ejecución del proyecto denominado área de perforación exploratoria costa afuera Col-5, localizado en el mar caribe colombiano frente a la costa de los departamentos de Bolívar, Córdoba y Sucre.[1]
3. En la demanda de tutela, el actor sostuvo que, con anterioridad a la suscripción del referido contrato y a la expedición de la licencia ambiental, no se generaron espacios de diálogo con la comunidad pesquera potencialmente afectada. Alegó que el estudio de impacto ambiental fue elaborado sin contar con la participación de los pescadores agremiados en Fedecarybol y que no realizó una evaluación de impactos nativos. Indicó que los pescadores asociados tienen presencia en las tres localidades del Distrito de Cartagena (Zona Insular, la Boquilla, Barú y Santa Ana) y en el Departamento de Bolívar. Asimismo, hizo énfasis en la instalación y uso de infraestructura asociada al proyecto en la ciudad de Cartagena, particularmente en el Shorebase ubicado en la bahía de Cartagena.
Trámite procesal
4. La demanda de tutela. El 4 de julio de 2023, el ciudadano Walter Batista Ospino, en su calidad de miembro de la Federación de Pescadores Artesanales Afro de Cartagena y Bolívar, en adelante, Fedecarybol, y en representación de las organizaciones de pescadores agremiados en ella, presentó acción de tutela contra la empresa Shell EP Offshore Ventures Limited Sucursal Colombia, en adelante, Shell, la Empresa Colombiana de Petróleos S.A., en adelante, Ecopetrol, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en adelante, ANH, y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en adelante, ANLA. El actor solicitó la protección de los derechos fundamentales a la participación en materia ambiental, al debido proceso, al ambiente sano, al trabajo, a la libertad de asociación, a la seguridad alimentaria y al mínimo vital.
5. El actor adujo que la expedición de la licencia ambiental vulneró los derechos fundamentales invocados, en la medida en que no existió un balance necesario y un espacio de intercambio de puntos de vista ante las posibles afectaciones derivadas de las operaciones dentro y fuera del Bloque Col-5, sin constatar la real relación entre estas comunidades y el territorio marino. Agregó que:
Cabe anotar que el proyecto es dividido técnicamente en fases con fundamento en los avances que la participación en decisiones de índole ambiental viene generando a nivel mundial. Un grande del sector de hidrocarburos a nivel global como lo es la Shell mínimamente debió asumir un compromiso de generar conocimiento y divulgación de su proyecto sobre posibles afectados como nosotros (pescadores) ante ello no existe aplicación de la licencia social en materia ambiental ni tampoco legitimidad de un proyecto ante nuestras comunidades, por cuanto los escenarios participativos en la toma de decisión y etapa previa a la valoración de la autoridad ambiental, fueron limitados o mejor inexistentes. ( ).
6. Asimismo, destacó que las organizaciones pesqueras representadas por Fedecarybol compartían un mismo territorio de vida y subsistencia: el mar. En sus palabras, el mar se convierte en su gran empresa, al ser el espacio en el cual desarrollaban sus actividades económicas, culturales y sociales. Señaló que allí ejercían prácticas ancestrales asociadas a la pesca artesanal, las cuales constituían su principal fuente de sustento, garantía de seguridad alimentaria y base para el sostenimiento de sus núcleos familiares.[2]
7. Con fundamento en lo anterior, el actor solicitó que se ordene la suspensión inmediata de cualquier acción que perturbe los derechos fundamentales invocados, así como la activación de los mecanismos idóneos para evitar esta vulneración en el marco de dicho proyecto. De igual manera, pidió que se ordene a las entidades accionadas iniciar el proceso de participación tal como lo dispone la Sentencia T-348 de 2012. Asimismo, requiere que se ordene a las empresas Ecopetrol y Shell no reincidir en comportamientos omisivos que nieguen la presencia de comunidades pesqueras u organizaciones, para efectos de no vulnerar sus derechos.[3]
8. Por último, con la demanda de tutela se aportó un documento suscrito por el representante legal de Fedecarybol, en el cual manifiesta su voluntad de coadyuvar y/o avalar las pretensiones de la acción constitucional de la referencia.
9. La admisión de la demanda de tutela. Mediante auto del 4 de julio de 2023, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena admitió la demanda de tutela y ordenó la vinculación del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.[4] En el trámite del proceso, el despacho recibió las siguientes respuestas:
10. Respuesta de la ANH. El jefe de la oficina asesora jurídica de la agencia trajo a colación la certificación No. 0342 del 20 de junio de 2019 expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, hoy Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, en la cual se dejó constancia sobre la no presencia de comunidades indígenas, minorías, rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, en el área de ejecución del mencionado proyecto. Con fundamento en ello, afirmó que no era necesaria la realización de procesos consultivos con las comunidades étnicas para el desarrollo del mismo. Sostuvo que la ANH no tiene competencia alguna para adelantar, tramitar o llevar a cabo procedimientos consultivos asociados a proyectos de hidrocarburos. Sostuvo que dentro de sus funciones no tiene la relacionada con la verificación ambiental ni tampoco es la competente para hacer cumplir las supuestas disposiciones violadas relativas al derecho fundamental de participación ( ).[5]
11. Respuesta de la ANLA. El apoderado judicial de la ANLA advirtió que, una vez revisada la base de datos geográfica de proyectos licenciados por dicha entidad, se encontró que el [á]rea de Perforación Exploratoria Costa Afuera COL-5 cuenta con una licencia ambiental otorgada mediante la Resolución No. 411 del 12 de marzo de 2020, a favor de la sociedad Ecopetrol SA. Precisó que el proyecto se encuentra localizado en aguas territoriales colombianas, a una distancia de la costa que varía entre los 41.9 kms (22.6 millas náuticas) y 97.9 kms (52.8 millas náuticas) en el Mar Caribe. En esa medida, indicó que si bien no hubo lugar a que fuesen implementados lineamientos de participación con comunidades pesqueras, ello obedeció a que, dentro del ejercicio de evaluación realizado previamente al otorgamiento de la licencia ambiental, se demostró que la ejecución del proyecto no generaría afectaciones a dichas comunidades, dado que estas no se encontraban presentes dentro del área de influencia del mismo.[6]
12. Agregó que el artículo 2.16.1.2.8 del Decreto 1835 de 24 de diciembre de 2021 distingue dos tipos de pesca: (i) la de bajura y (ii) la de altura. La primera corresponde a la que se realiza con embarcaciones a una distancia no menor de una (1) milla ni mayor de doce (12) millas náuticas de la costa; la segunda, es aquella que se lleva a cabo a más de doce (12) millas náuticas. En ese orden, señaló que el proyecto de perforación exploratoria se ejecuta a 22.6 millas náuticas en su punto más cercano y a 52.8 millas náuticas en su punto más lejano. Con fundamento en lo anterior, precisó que las rutas de pesca no se extrapolan con el área de influencia del proyecto. Adicionalmente, afirmó que, para el desarrollo del proyecto, la sociedad demandada debe contar con una shorebase desde la cual se trasladan equipos, materiales y personal al área de ejecución; sin embargo, tal como se señaló en la Resolución 411 del 12 de marzo de 2020, dicha estructura ya se encontraba construida, razón por la cual Ecopetrol no realizó actividades constructivas adicionales en el área costera.[7]
13. Respuesta de Ecopetrol. El apoderado judicial de esta sociedad sostuvo que no se probó afectación alguna de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo. De igual forma, cuestionó la legitimación en la causa por activa del demandante, al considerar que la acción de tutela fue presentada por el señor Walter Batista Ospino a título personal, y no en representación de Fedecarybol, federación que, si bien coadyuvó la tutela, ese solo acto procesal no le atribuye la condición de parte dentro del presente asunto.
14. Adicionalmente, indicó que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, dado que el contrato de exploración y producción de hidrocarburos No. 01 de 2019 fue suscrito el 1° de marzo de 2019, y que la Fase 1 del proyecto se ejecutó en su totalidad entre el 28 de octubre de 2019 y el 28 de octubre de 2022. Señaló que actualmente el contrato se encuentra en su Fase 2, que inició el 28 de octubre de 2022 y cuya finalización está prevista para el 27 de octubre de 2025. Afirmó que lo mismo ocurre respecto de la licencia ambiental, otorgada mediante Resolución No. 00411 del 12 de marzo de 2020 por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales. Por último, argumentó que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
15. Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. El apoderado judicial de la entidad manifestó que no existe legitimidad en la causa por pasiva, pues dicha cartera no es la encargada de certificar y dirigir el proceso de consulta previa.[8]
16. Respuesta de Shell. El apoderado judicial de esta sociedad solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción constitucional. Expresó que esta no constituye el mecanismo judicial idóneo para invalidar un procedimiento administrativo que fue tramitado conforme a derecho y que culminó con la expedición de la licencia ambiental del proyecto COL-5. Señaló que dicha licencia se encuentra contenida en un acto administrativo válido, ejecutivo y ejecutable, el cual goza de presunción de legalidad.[9]
17. La decisión de primera instancia y su anulación por indebida integración del contradictorio. El 18 de julio de 2023, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena negó la solicitud de amparo al considerar que no se acreditó la afectación ningún derecho fundamental.[10] Sin embargo, mediante providencia del 4 de septiembre de 2023, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena declaró la nulidad de la actuación procesal surtida a partir del auto de 4 de julio de 2023, en razón a que no fueron vinculadas al trámite de tutela la Dirección General Marítima, en adelante, DIMAR, ni la Autoridad Nacional de Agricultura y Pesca, en adelante, AUNAP.[11]
18. La vinculación de DIMAR y de AUNAP. A través de auto del 7 de septiembre de 2023, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena vinculó a la presente actuación al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la DIMAR y a la AUNAP.[12] No obstante, el día 19 de los mismos mes y año, el referido despacho judicial decretó la nulidad de todo lo actuado inclusive a partir de mencionado proveído, ya que no se había conformado debidamente el contradictorio, pues una de las entidades vinculadas no fue notificada del auto admisorio respectivo.[13]
19. Respuesta de la DIMAR. El apoderado judicial de esta entidad argumentó que los presuntos perjuicios alegados por el actor derivan de actos administrativos expedidos en los años 2019, 2020 y 2021, lo que exige un análisis riguroso del requisito de inmediatez. Asimismo, sostuvo que la actuación de DIMAR se realizó conforme a los procedimientos y términos previstos en el ordenamiento jurídico, en armonía con los principios constitucionales que rigen la función pública, por lo cual, a su juicio, no se configura la vulneración del debido proceso ni de otro derecho fundamental.
20. La sentencia de primera instancia. El 3 de octubre de 2023, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena negó el amparo solicitado por el señor Walter Batista Ospino, porque no encontró demostrada vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela. En la providencia, el despacho destacó que, según la lectura de la Resolución No. 00411 del 12 de marzo de 2020, no se registra presencia de comunidades indígenas, ROM, minorías, ni comunidades negras, afrocolombianas, raizales o palenqueras en los departamentos de Antioquia, Bolívar y Córdoba, dentro del área de ejecución del proyecto. Esta decisión fue impugnada por el accionante.[14]
21. La sentencia de segunda instancia. El 20 de noviembre de 2023, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena modificó la decisión del a quo y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se configuraba la vulneración de derechos fundamentales. La Sala concluyó que el demandante no acreditó la existencia de una afectación derivada de la ejecución del proyecto tantas veces mencionado. En particular, señaló que no obraba en el expediente prueba alguna que permitiera afirmar que la obra aludida hubiese generado repercusiones para las comunidades o agremiaciones pesqueras localizadas en las cercanías de su área de influencia.
22. La selección del caso por esta Corte, su reparto y el impedimento de la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera. Remitido el expediente a esta Corporación para su eventual revisión, mediante Auto del 26 de junio de 2024, notificado el 11 de julio del mismo año, la Sala de Selección de Tutelas Número Seis lo seleccionó, con fundamento en los criterios de necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial y de posible violación de o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional. Luego de repartirse el asunto, por sorteo, le correspondió su conocimiento a la Sala Quinta de Revisión, presidida por el Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar. En el referido auto, la Sala de Selección declaró fundado el impedimento manifestado por la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera para decidir sobre la selección del expediente de la referencia, pues se encontró configurada la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
23. Actuaciones en sede de revisión. Luego de revisar el asunto, por medio de Auto del 20 de agosto de 2024, el magistrado sustanciador, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 64 del Reglamento de esta Corporación, decretó la práctica de pruebas, a fin de recaudar los elementos de juicio necesarios para el análisis del caso. En cumplimiento de este auto, se recibieron los siguientes elementos probatorios.
24. Respuesta de Fedecarybol. El representante legal de Fedecarybol, Luis Eduardo Gutiérrez Caraballo, allegó certificación en la cual dejó constancia de que el actor, Walter Batista Ospino, es miembro activo de dicha entidad y que, además, es el representante legal de la Asociación de Pescadores Artesanales de Zapatero -Asopez. Lo anterior, se expresó así:
En virtud de lo anterior, se deja constancia y/o certifica que el señor WALTER DE JESÚS BATISTA OSPINO ( ) quien dentro del expediente que ahora es objeto de revisión en el periodo procesal aludido y figura como parte accionante desde su origen, pertenece y/o es miembro activo de [la] Federación de Pescadores Artesanales Afro de Cartagena y Bolívar, siendo este inicialmente una persona que se reconoce como pescador, que es reconocido o certificado por la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca como tal (portador de carné o licencia de pesca), y que desde la creación de nuestra Federación hasta la fecha funge como representante legal de la Asociación de Pescadores Artesanales de Zapatero -Asopez- ( ), de conformidad con la información que reposa en la oficina de registro mercantil de esta ciudad.
Es necesario señalar que las federaciones como ente de mayor nivel agrupan asociaciones, como es el caso particular, tenemos una pluralidad de organizaciones de nivel uno (1), como la Asociación de Pescadores Artesanales de Zapatero -Asopez-, sobre la que cabe anotar, que a la fecha dicha asociación es parte activa de la Federación de Pescadores Artesanales Afro de Cartagena y Bolívar ( ). Resaltando también que registra como asociación fundadora de nuestra Federación, no obstante, lo anterior, solo para efectos protocolarios se recibió solicitud de afiliación en el año 2018, siendo resuelta de manera positiva incluso desde antes de su radicación por cómo viene dicho.
En relación con la afirmación que una vez más sostengo como viene señalado desde instancias procesales previas (material probatorio), el mencionado (sic) pertenece a nuestra Federación es miembro de ella y actúa en favor de la misma dentro del caso bajo estudio, en pro de lograr el amparo constitucional mediante acción de tutela. ( )[15] (Negrillas fuera del texto original).
25. Respuesta de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior. El área jurídica de dicha dirección aportó copia de la Certificación No. 1643 del 20 de noviembre de 2015, en la cual se indicó que, con base en la información técnica suministrada por el solicitante, no se registraba presencia de comunidades indígenas, ROM, ni de comunidades negras, afrocolombianas, raizales o palenqueras en el área del proyecto de perforación exploratoria marina COL-5, ubicado en jurisdicción del mar Caribe frente a las costas de los departamentos de Antioquia, Bolívar y Córdoba. Asimismo, se señaló que la certificación aplicaba exclusivamente a las coordenadas y características técnicas entregadas por el solicitante a través del oficio radicado el 5 de noviembre de 2015.
26. Respuesta de Ecopetrol. El apoderado judicial de Ecopetrol allegó copia del contrato de exploración y producción de hidrocarburos No. 1 de 2019 Co-5, celebrado con la Agencia Nacional de Hidrocarburos el 1° de marzo de 2019. Explicó que, mediante este instrumento, se asignó a Ecopetrol el derecho exclusivo y la obligación de desarrollar actividades exploratorias y de producción en el área correspondiente, incluyendo el compromiso de realizar las inversiones requeridas, asumir las retribuciones económicas establecidas y cumplir con las obligaciones relativas al abandono del área una vez finalizadas las actividades. De igual forma, dio respuesta a los interrogantes planteados en el auto de pruebas del 20 de agosto de 2024, así:
1) ¿Cuál es la ubicación exacta de la shorebase o base de apoyo destinada para la ejecución del proyecto de perforación exploratoria marina COL-5?
El puerto de apoyo que se utilizó para el proyecto fue el de la sociedad portuaria Puerto Bahía de la ciudad de Cartagena, ubicado en la vía hacia Barú, específicamente en la calle 7 con carrera 5- 608, sector La Pulga. ( ).
2) ¿Cuándo fue construida la shorebase? ¿existe algún instrumento de manejo ambiental?
La sociedad portuaria Puerto Bahía inició operaciones en 2015 y cuenta con su respectiva Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución 1635 del 19 de agosto de 2010, modificada por las siguientes resoluciones: a) Resolución 2225 del 9 de noviembre de 2010; b) Resolución 950 del 19 de noviembre de 2012; y c) Resolución 1136 del 15 de noviembre de 2015. Con el presente escrito se aportan las resoluciones correspondientes. ( ).[16]
27. Como argumento adicional, el apoderado judicial de Ecopetrol solicitó que no prosperaran las pretensiones de la acción de tutela, con fundamento en cuatro razones principales: (i) no se configura vulneración del derecho a la participación ambiental; (ii) existen mecanismos ordinarios de defensa judicial distintos a la tutela; (iii) el actor carece de legitimación en la causa por activa, dado que actuó en nombre propio sin representación formal de Fedecarybol; y (iv) no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable.
28. En particular, respecto del primer punto, señaló que el Estudio de Impacto Ambiental delimitó el área potencialmente afectada por acumulación de sedimentos a un radio máximo de 750 metros alrededor del pozo, sin que se identificaran impactos sociales, ambientales o culturales sobre comunidades poblacionales, pesqueras o étnicas. Resaltó que los pescadores representados por Fedecarybol se encuentran a más de 100 kilómetros de distancia del área de operación del proyecto, lo que hace inviable considerar una afectación directa. Según su comparación, dicha distancia equivale a pretender que una persona en Bogotá demande la suspensión de un proyecto en Villavicencio, cuando los efectos ambientales, conforme a los estudios técnicos, no superarían el kilómetro de radio desde el epicentro del proyecto.
29. Respuesta de la ANLA. El apoderado de la ANLA allegó copia del expediente administrativo que dio lugar a la expedición de la Resolución No. 00411 del 12 de marzo de 2020, por medio de la cual se otorgó licencia ambiental a Ecopetrol para el proyecto denominado: Área de perforación exploratoria Costa Afuera COL-5. Del material probatorio aportado se destacan los siguientes documentos:
a) El 24 de septiembre de 2019, un grupo de funcionarios de la ANLA realizó una visita de verificación como parte del trámite de evaluación de la licencia ambiental para el mencionado proyecto. En el informe de esa diligencia se documentó que las actividades se centraron en la realización de entrevistas con representantes de los grupos de interés identificados en el Estudio de Impacto Ambiental. Para tal fin, se llevaron a cabo reuniones con funcionarios de las Capitanías de Puerto de Coveñas, Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, así como con representantes del INVEMAR y de la AUNAP. Durante estos encuentros, se abordaron temas relacionados con la aplicación de los lineamientos de participación por parte de la sociedad operadora y se recabó información sobre la dinámica de las comunidades pesqueras en la zona. No obstante, se indicó que, debido a que el punto más cercano del proyecto se ubica a aproximadamente 42 kilómetros de la costa y no se estaban ejecutando actividades en ese momento, no se realizó visita directa al área del proyecto.
b) El 9 de marzo de 2020, la ANLA emitió concepto técnico de evaluación (viabilidad ambiental) del proyecto Área de perforación exploratoria Costa Afuera COL-5. En ese documento se dejó constancia sobre cómo fue el proceso de participación y socialización con las comunidades, en los siguientes términos: