II. CONSIDERACIONES
Competencia
37. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis, mediante auto del 26 de junio de 2024, notificado el 11 de julio del mismo año.
Delimitación del objeto de la acción de tutela, problema jurídico y metodología de la decisión
38. Objeto de la acción de tutela. La presente acción de tutela versa sobre la presunta vulneración de los derechos del accionante a la participación en materia ambiental, al debido proceso, al ambiente sano, al trabajo, a la libertad de asociación, a la seguridad alimentaria y al mínimo vital. Esto, como consecuencia de que no se permitió la participación de la comunidad pesquera en la elaboración de los estudios de impacto ambiental para la ejecución del proyecto denominado [á]rea de perforación exploratoria Costa Afuera COL-5, razón por la cual estima que la licencia ambiental otorgada por la ANLA afectó los derechos de quienes se dedican la actividad de pesca artesanal.
39. Sobre el particular, la Sala encuentra que lo que realmente pretende el actor es controvertir las actuaciones de la ANLA, principalmente, el acto administrativo que confirió la licencia ambiental para el desarrollo del mencionado proyecto. En efecto, el escrito de tutela, de manera expresa, se realizó el siguiente cuestionamiento: la licencia ambiental en mención lesiona nuestros derechos fundamentales, por no tener un balance necesario y un espacio de intercambio de puntos de vista ante las posibles afectaciones derivadas de las operaciones dentro y fuera del Bloque Col-5, sin constatar la real relación entre estas comunidades y el territorio marino. Adicionalmente, se pidió la suspensión inmediata de la acción perturbadora de sus derechos fundamentales, pretensión que, de manera implícita, persigue la suspensión de la ejecución del proyecto de perforación exploratoria aludido.
40. En ese contexto, le corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si la acción de tutela interpuesta por el señor Walter Batista Ospino cumple los presupuestos formales de procedencia. Para lo anterior, la Corte (i) estudiará la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos y (ii) evaluará el cumplimiento de los requisitos de procedencia y, en caso de superarse, estos, resolverá el caso concreto.
41. Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿al omitir la inclusión de las comunidades pesqueras en la fase de participación del trámite de licenciamiento ambiental del proyecto COL-5, las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante a la participación en materia ambiental, al debido proceso, al ambiente sano, al trabajo, a la libertad de asociación, a la seguridad alimentaria y al mínimo vital?
42. Metodología. Para dar respuesta a dicho problema jurídico, la Sala Quinta de Revisión analizará, como cuestión previa, si la acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad para cuestionar actos administrativos. Sólo en caso afirmativo, se procederá al estudio del problema jurídico planteado.
Cuestión previa: procedibilidad de la acción de tutela
43. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos generales, con el fin de establecer su procedencia, siendo estos: (i) la legitimidad en la causa, tanto por activa como por pasiva; (ii) la exigencia de inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. A continuación, la Sala Quinta de Revisión se dispone a verificar si se cumplen los requisitos de procedencia listados anteriormente.
44. La legitimidad en la causa por activa. De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela constituye un instrumento de defensa judicial, preferente y sumario, al cual tiene la posibilidad de acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos casos previstos en la ley.[19]
45. En concordancia, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que están legitimados para ejercer la acción de tutela: (i) la persona cuyos derechos se vulneran o amenazan, por sí misma; (ii) a través de un representante (como ocurre en el caso de los menores o de quien designa un apoderado judicial); (iii) mediante agencia oficiosa (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa); y (iv) por conducto tanto del defensor del pueblo como de los personeros municipales (cuando el titular del derecho se lo solicite o esté en situación de desamparo e indefensión).[20]
46. En lo concerniente a la titularidad que tienen las personas jurídicas para promover acciones de tutela, se ha considerado que al ser éstas sujetos de derechos fundamentales, pueden interponer la acción de tutela a través de su representante legal o de un apoderado judicial, caso en el cual deberá anexarse el poder correspondiente. En lo que tiene que ver con la representación de las entidades públicas, se ha admitido que esta pueda ser ejercida por funcionarios distintos al representante legal, siempre que así lo dispongan las normas que definan su estructura funcional.[21]
47. En ese orden, se ha resaltado la importancia de separar los derechos de las personas jurídicas y los de las personas naturales que las representan, por lo que en la acción de tutela debe indicarse ( ) si el representante legal de la persona jurídica acude a la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales como persona natural o el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la persona jurídica que él representa.[22]
48. En estos términos, la legitimidad en la causa por activa de una persona jurídica recae sobre su representante legal, quién deberá manifestar en qué calidad actúa y además tendrá que acreditar su condición de representante legal, so pena de configurarse una causal de improcedencia de la acción de tutela, como consecuencia de la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya la relación procesal.[23]
49. Dilucidado lo anterior, es preciso anotar que la demanda de tutela fue presentada por el señor Walter Batista Ospino, en su calidad de miembro de Fedecarybol y, en representación de las organizaciones de pescadores agremiados en ella. Por consiguiente, debe advertirse que el actor no funge ni como representante legal de Fedecarybol, ni mucho menos como su apoderado judicial y que en el expediente tampoco reposa elemento de convicción alguno que lo legitime por activa para controvertir los actos administrativos de la ANLA. En ese orden, el actor no cuenta con legitimidad en la causa por activa para reclamar el amparo de los derechos fundamentales de Fedecarybol.
50. En efecto, reitera la Sala que dicha federación es una persona jurídica que, tal como quedó expuesto en la parte motiva y considerativa de esta sentencia, si bien es sujeto de derechos fundamentales consagrados por la Constitución, y se encuentra legitimada para interponer una acción de tutela para reivindicar estos derechos, la legitimidad por activa para las personas jurídicas tiene que ser ejercida exclusivamente por su representante legal o su apoderado judicial, quienes son los que tienen legitimidad jurídica para controvertir actuaciones administrativas que las afectan.
51. De igual forma, observa esta Corporación que el actor tampoco se encuentra legitimado en la causa por activa para interponer una acción de tutela en nombre de la totalidad de las asociaciones que integran Fedecarybol, puesto que no tiene la calidad de representante legal de aquellas ni mucho menos ostenta la calidad de apoderado judicial de las mismas.
52. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala destaca que el señor Walter Batista Ospino actúa en calidad de representante legal de la Asociación de Pescadores Artesanales del municipio de Coveñas -Asopez-, entidad que forma parte de la federación Fedecarybol. En tal condición, y conforme a lo establecido en la jurisprudencia constitucional, cuenta con legitimación en la causa por activa para promover la acción de tutela respecto de los derechos fundamentales que le asisten a dicha asociación.
53. Así mismo, en su calidad de representante legal de Asopez, el señor Batista Ospino también se presenta como pescador artesanal directamente afectado por los impactos del proyecto, lo cual refuerza su interés directo y legítimo en los hechos objeto de controversia. Esta doble condición -como representante legal y como persona natural impactada- le otorga legitimación suficiente para promover esta acción en defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados, particularmente los relacionados con la participación ambiental y el ambiente sano.
54. Al respecto, el artículo 69 de la Ley 99 de 1993 garantiza una intervención amplia y sin requisitos formales en los procedimientos administrativos ambientales, al disponer que: Cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente ( ). Esta norma consagra un modelo de participación no restrictivo, que refuerza la legitimación de personas como el accionante, interesadas en que se respete el derecho colectivo al ambiente sano.
55. En armonía con lo anterior, el artículo 8 del Acuerdo de Escazú,[24] recientemente declarado exequible por esta Corte, establece el deber de los Estados parte de garantizar el acceso a la justicia en asuntos ambientales, permitiendo que personas naturales o jurídicas, sin restricciones desproporcionadas, puedan cuestionar decisiones administrativas que afecten derechos fundamentales como el ambiente sano, el trabajo y el mínimo vital.
56. En consecuencia, la Sala concluye que el señor Walter Batista Ospino sí cuenta con legitimación en la causa por activa para presentar la presente acción de tutela, tanto en su calidad de representante legal de Asopez como en su condición de pescador artesanal directamente afectado, lo cual será relevante para el análisis que más adelante se realiza sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.
57. Legitimidad en la causa por pasiva. En contraste, la legitimidad por pasiva se refiere a ( ) la capacidad legal de quien es el destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues [es quien] está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se acredite la misma en el proceso.[25] En efecto, el artículo 5 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley.
58. En este caso, se encuentra comprobada la legitimación en la causa por pasiva de Shell, Ecopetrol y la ANH, dado que tienen la calidad de sujetos contractuales dentro del contrato de exploración y producción de hidrocarburos No. 1 de 2019 Co-5. De otro lado, la ANLA también cuenta con legitimidad por pasiva, porque fue la entidad que profirió la Resolución No. 00411, por medio de la cual otorgó la correspondiente licencia ambiental para la ejecución del proyecto.
59. Por su parte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible también se encuentra legitimado en la causa por pasiva, debido a que, por intermedio de la Dirección General de Ordenamiento Ambiental Territorial y Coordinación del Sistema Ambiental (SINA), tiene a su cargo el deber de dar orientaciones, lineamientos y directrices en educación y participación en materia ambiental, tal como lo dispone el artículo 7 del Decreto 3570 de 2011.[26]
60. A su turno, la AUNAP también cuenta con legitimación en la causa por pasiva, pues, como lo dispone el artículo 3 del Decreto 4181 de 2011,[27] es la autoridad pesquera y acuícola de Colombia que tiene a su cargo el deber de adelantar los procesos de planificación, investigación, ordenamiento, fomento, regulación, registro, información, inspección, vigilancia y control de las actividades de pesca y acuicultura, aplicando las sanciones a que haya lugar, dentro de una política de fomento y desarrollo sostenible de estos recursos.
61. Por último, la DIMAR tiene legitimidad en la causa por pasiva para actuar dentro del presente asunto, puesto que, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 2324 de 1984,[28] tiene el deber de regular, dirigir y controlar las actividades relacionadas con la seguridad de la navegación en general, la seguridad de la vida humana en el mar, la búsqueda y salvamento marítimos.
62. La inmediatez. Como presupuesto de procedencia, la inmediatez exige que la tutela se presente en un plazo razonable, contado desde el momento de la supuesta vulneración o amenaza. De esta manera, se garantiza que el amparo sea un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (artículo 86 de la Constitución).[29] En estos términos, quien acuda a la acción de tutela debe hacerlo dentro de un término razonable, en cuanto es un instrumento constitucional de protección inmediata de derechos fundamentales.
63. La jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que la acción de tutela no puede presentarse en cualquier momento sin límite, pues ello comprometería la seguridad jurídica y desnaturalizaría su carácter urgente. Sin embargo, el análisis de inmediatez debe realizarse caso a caso, considerando criterios como: (i) la diligencia del interesado en la defensa de sus derechos; (ii) la eventual afectación de derechos de terceros; (iii) la estabilidad jurídica; (iv) la complejidad del conflicto; (v) el equilibrio de las cargas procesales y (vi) la existencia de circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta.[30]
64. En el presente caso, si bien han transcurrido más de tres años entre la expedición de la Resolución No. 00411 del 12 de marzo de 2020 y la presentación de la acción de tutela (4 de julio de 2023), este factor temporal no puede ser evaluado de forma aislada ni automática. Lo anterior, en primer lugar, porque el proyecto de exploración de hidrocarburos objeto de debate aún se encuentra en ejecución, tal como lo informa Ecopetrol, que señala que actualmente se desarrolla la Fase 2 del contrato, prevista hasta el 27 de octubre de 2025.
65. En segundo lugar, en materia ambiental, los efectos nocivos o vulneraciones a derechos fundamentales pueden manifestarse con posterioridad a la expedición de la licencia, según cómo se ejecute el proyecto. Esto ha sido reconocido por la jurisprudencia, en tanto la ejecución progresiva de obras con potencial impacto ambiental puede dar lugar a situaciones nuevas o persistentes que justifican un control posterior. Así, la afectación a derechos como el ambiente sano, el trabajo o la seguridad alimentaria puede depender de hechos sobrevinientes o de la progresiva visibilización de los impactos.
66. En tercer lugar, no puede perderse de vista que los medios de defensa ordinarios señalados como idóneos en este caso -en particular la acción popular y la acción de nulidad simple- no están sujetos a término de caducidad. Así lo disponen los artículos 164.1.a y 137 del CPACA, así como el artículo 46 del mismo estatuto. En este contexto, resultaría incoherente exigir a la acción de tutela una actuación inmediata más estricta que la requerida por medios judiciales ordinarios que también buscan la protección del interés público ambiental.
67. Finalmente, ignorar estas circunstancias específicas privaría de contenido a la función preventiva de la tutela en asuntos ambientales, desincentivaría la vigilancia ciudadana y desconocería la desigual posición informativa y técnica de las comunidades frente a los impactos reales del proyecto. Por ello, se debe reconocer que, en contextos como el presente, la tutela puede tener un rol legítimo incluso cuando ha pasado un tiempo considerable desde la expedición formal del acto administrativo, siempre que los hechos continúen desarrollándose y sus efectos se mantengan o agraven.
68. En consecuencia, la Sala considera que el análisis de inmediatez en el presente caso no puede fundarse únicamente en la antigüedad de la licencia ambiental, sino que debe tener en cuenta la ejecución continua del proyecto, la potencialidad de nuevos impactos y la ausencia de caducidad en los medios judiciales ordinarios. Así, no se configura una inmediatez irrazonable que por sí sola justifique la improcedencia de la acción de tutela.
69. La subsidiariedad. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por tanto, el juez de tutela debe verificar la existencia de otros mecanismos de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, para establecer si quien pretende el amparo cuenta con la posibilidad de procurar la garantía de sus derechos al interior del procedimiento ordinario.
70. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia. Esta Corte, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado al juez de tutela. Pues bien, la primacía que le otorga la Constitución a los derechos fundamentales implica que todas las instituciones deben propender por su garantía, por lo que todas las acciones y/o recursos del ordenamiento jurídico, sean de índole administrativa o judicial, están dispuestos para preservar la protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, el juez de amparo está llamado a intervenir únicamente, cuando tales instrumentos no existan o cuando, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, puede haber riesgo de que se produzca un inminente perjuicio irremediable.
71. En este contexto, existe una línea jurisprudencial pacífica y reiterada que sostiene que la acción de tutela es, por regla general, improcedente para reclamar la protección de los derechos fundamentales que resulten infringidos por la expedición de un acto administrativo. Lo anterior tiene como fundamento, que el legislador ha dispuesto que los medios de control para demandar estos actos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
72. En esta misma línea, esta Corte ha referido que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad. Esto es, en tanto se parte del supuesto de que la administración, al momento de manifestar su voluntad a través de un acto, debe acatar las disposiciones constitucionales y legales del caso. De allí la presunción, lo que obliga a quien pretende controvertirlo a demostrar que la administración se apartó del marco jurídico sin justificación alguna, debate que le corresponde adelantar a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
73. Ahora, excepcionalmente, la Corte ha reconocido que la acción de tutela es procedente, primero, como mecanismo definitivo, cuando se constata que el medio de control existente no es idóneo ni efectivo para garantizar la protección oportuna e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados. Al respecto, se ha precisado que la idoneidad quiere decir que el medio judicial ordinario otorga un remedio integral para la protección de los derechos fundamentales vulnerados, y la eficacia, que es lo suficientemente expedito para atender la situación. En ese contexto, la acción de tutela es improcedente para dirimir conflictos que involucren derechos de rango legal, específicamente cuando se trata de controversias legales que surgen con ocasión a la expedición de actos administrativos, puesto que, para la resolución de esta clase de asuntos, el legislador consagró los respectivos mecanismos judiciales ordinarios que deben emplearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
74. Segundo, como mecanismo transitorio, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Para que se configure un perjuicio irremediable, la Corte ha sostenido que se debe establecer: (i) la inminencia del perjuicio, es decir, que el daño está por suceder en un tiempo cercano; (ii) la urgencia de las medidas para evitar la afectación de los derechos fundamentales; (iii) la gravedad del perjuicio; y (iv) el carácter impostergable de las órdenes por proferir.
75. Por último, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela puede resultar procedente, cuando se vulneren principios de orden constitucional como el debido proceso, que por mandato expreso del artículo 29 de la Constitución, se aplica a toda clase de actuaciones administrativas o judiciales.
76. La solicitud de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad. En el asunto de la referencia, la Sala observa que el actor, que obra como representante de Asopez, no ha agotado todos los medios de defensa judicial a su alcance, por lo que la acción de tutela no es procedente como mecanismo definitivo, y que no se avizora la ocurrencia de un perjuicio irremediable, entonces tampoco es procedente de manera transitoria. De hecho, los medios de prueba aportados a este proceso dan cuenta de que no ha habido una afectación a la pesca artesanal.
77. En cuanto a la circunstancia de no haberse agotado todos los medios de defensa judicial, debe destacarse que la acción de tutela es, por regla general, improcedente para reclamar la protección de los derechos fundamentales que resulten infringidos con ocasión de la expedición de un acto administrativo. Ello tiene como fundamento, que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente al juez de tutela, y que en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo están dispuestos los medios de control necesarios para controvertir los actos administrativos en la vía judicial. Máxime, cuando el examen de procedencia de la tutela contra actos administrativos requiere una mayor rigurosidad, en tanto la persona cuenta con los recursos dispuestos por la ley para acudir ante la misma administración y, adicionalmente, con los mecanismos judiciales, cuando las pretensiones no fueron acogidas por la vía gubernativa.
78. En este entendido, la Sala constata que el mecanismo judicial idóneo para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados en esta causa, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Este medio permite solicitar la nulidad del acto administrativo particular y el restablecimiento de los derechos subjetivos presuntamente desconocidos, como lo serían el derecho a la participación, al debido proceso, al ambiente sano, al trabajo, a la libertad de asociación, a la seguridad alimentaria y al mínimo vital.
79. Ahora bien, aunque dicho mecanismo resulta idóneo y eficaz en abstracto, en el caso concreto no puede considerarse disponible, dado que ha operado su caducidad legal. En efecto, la Resolución 00411 de 2020 fue expedida el 12 de marzo de ese año, y el artículo 138 del CPACA dispone que la demanda debe ser presentada dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Esa carga procesal no fue cumplida por el actor.
80. En consecuencia, la falta de ejercicio oportuno de un medio judicial idóneo no puede justificar el uso de la acción de tutela como mecanismo principal de protección, dado que el principio de subsidiariedad impide que esta supla la inactividad o negligencia procesal de la parte interesada.
81. No obstante, la Sala destaca que el ordenamiento jurídico contempla otros medios judiciales que, incluso sin estar sujetos a término de caducidad, permiten someter a control la legalidad de actos administrativos como los que aquí se cuestionan. Tal es el caso de la acción de nulidad simple prevista en los artículos 137 y 164.1. a) del CPACA, así como en el artículo 73 de la Ley 99 de 1993,[31] la cual permite solicitar la anulación de actos administrativos ambientales en defensa del interés general. La existencia de este mecanismo refuerza la conclusión de que la acción de tutela no resulta procedente como vía principal para controvertir la legalidad de una licencia ambiental.
82. Adicionalmente, subsiste como vía judicial vigente la acción popular, prevista en la Ley 472 de 1998, la cual resulta idónea para la defensa del derecho a la participación en asuntos ambientales y del derecho colectivo a un ambiente sano. Este mecanismo no está sujeto a término de caducidad y puede ser promovido en cualquier momento mientras persista la amenaza o afectación a los intereses colectivos invocados.
83. En efecto, debe destacarse que el derecho a la participación ha sido comprendido por algunas autoridades judiciales, entre ellas la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como un componente del derecho colectivo a un ambiente sano, lo cual reafirma la posibilidad de canalizar su defensa a través de la acción popular.
84. A título ilustrativo, se destaca la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021por dicha sección,[32] en la cual se resolvió una acción popular interpuesta contra la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA- y otras entidades, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles. La parte actora atribuyó la vulneración de tales derechos al desconocimiento de los parámetros ambientales aplicables al proyecto de construcción, operación, administración y mantenimiento integral del relleno sanitario regional Parque Industrial Santo Domingo, ubicado en el Municipio de Armero Guayabal, departamento del Tolima.
85. Una de las pretensiones de la demanda referida consistió en solicitar la revocatoria de la licencia ambiental otorgada para la construcción y operación del relleno sanitario integral, por cuanto, a juicio del actor, el proyecto se desarroll[ó] sin haber sido socializado y por tanto sin tener en cuenta la participación de la comunidad en general.
86. En esa oportunidad, la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó que la autoridad ambiental y el titular de la licencia vulneraron el derecho colectivo a la participación ambiental, al desarrollar el proyecto sin un proceso adecuado de socialización con la comunidad. La sentencia identificó múltiples fallas: la población potencialmente afectada no fue identificada de forma precisa, no se realizó la audiencia pública ambiental pese a haber sido solicitada, y no se promovieron mecanismos claros para informar y recoger las opiniones de la ciudadanía. Según lo indicó el alto tribunal, el proyecto se ejecutó a espaldas de la comunidad, omisión que resultó aún más grave considerando el interés demostrado por distintos sectores sociales en participar del proceso de toma de decisiones. Tales circunstancias llevaron a la declaratoria de vulneración del derecho colectivo a la participación en materia ambiental.
87. En vista de lo anterior, la Sala advierte que las pretensiones del actor pueden ser encauzadas mediante mecanismos judiciales distintos a la acción de tutela. Entre ellos se encuentra la acción de nulidad simple, prevista en los artículos 137 y 164.1.a del CPACA, así como en el artículo 73 de la Ley 99 de 1993, la cual permite controvertir actos administrativos ambientales de efectos generales, en defensa del interés colectivo y sin estar sujeta a término de caducidad. Asimismo, subsiste la acción popular, orientada a la protección del derecho colectivo a la participación en asuntos ambientales, que puede ejercerse mientras persista la amenaza o afectación al derecho o interés colectivo, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 472 de 1998.
88. En consecuencia, la existencia y disponibilidad de estos mecanismos judiciales vigentes y eficaces refuerza la improcedencia de la presente acción de tutela como vía principal, en tanto permiten canalizar adecuadamente las controversias relacionadas con la falta de participación ambiental, sin imponer cargas procesales desproporcionadas y reconociendo al actor plena legitimación por su pertenencia a una comunidad directamente interesada.
89. Esta conclusión se armoniza con lo dispuesto en el artículo 8 del Acuerdo de Escazú, recientemente declarado exequible por esta Corte mediante la Sentencia C-359 de 2024, el cual impone a los Estados parte el deber de garantizar el acceso efectivo a la justicia en asuntos ambientales. Para ello, deben ofrecerse procedimientos adecuados, oportunos, públicos y no discriminatorios, que permitan impugnar decisiones, así como asegurar el respeto al derecho de participación en los procesos de toma de decisiones ambientales.
90. Por todo lo anterior, la Sala concluye que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que el actor contaba con medios de defensa judicial específicos para proteger los derechos fundamentales que considera vulnerados. No se advierte, además, una justificación suficiente que habilite el uso de la acción de tutela como mecanismo principal de protección.
91. Con todo, más allá de la existencia de medios judiciales ordinarios, la tutela también resulta improcedente por cuanto no se configuran los elementos que permitirían su procedencia como mecanismo transitorio. En efecto, no se acreditan circunstancias que muestren, siquiera de forma indiciaria, la existencia de un inminente perjuicio irremediable que amerite una intervención urgente por parte del juez constitucional. En casos como el presente, este análisis exige demostrar una amenaza cierta, directa e inminente sobre derechos fundamentales cuya protección no pueda postergarse.
92. En particular, el área de ejecución del proyecto licenciado se encuentra localizada entre 22.6 y 52.8 millas náuticas de la costa, mientras que, según lo indican los estudios técnicos y los informes allegados al expediente, la pesca artesanal se desarrolla principalmente en la franja costera, con embarcaciones de autonomía limitada. Si bien ello no descarta en abstracto la posibilidad de impactos ambientales más amplios, en esta etapa preliminar no se observan elementos que acrediten una afectación directa e inmediata a las actividades de pesca artesanal que sustente la urgencia del amparo solicitado. Esta valoración se limita al juicio de procedencia y no prejuzga sobre la existencia de una posible vulneración de fondo.
93. En este contexto, y con base en los elementos disponibles, no se advierte una situación que cumpla con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para configurar un perjuicio irremediable, esto es: gravedad, urgencia, inminencia e impostergabilidad. En consecuencia, la acción de tutela no es procedente como mecanismo transitorio.
94. De otro lado, aun cuando en el expediente se hace referencia a la inexistencia de comunidades indígenas, negras, ROM, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el área de influencia directa del proyecto, este aspecto no puede considerarse un criterio determinante para el examen de procedencia de la presente acción, en tanto los derechos invocados por el actor, como el derecho a la participación ambiental, no están restringidos a comunidades étnicamente diferenciadas, sino que amparan también a colectivos sociales como las asociaciones de pescadores artesanales, cuya protección constitucional ha sido reconocida de manera reiterada.
95. Finalmente, si bien se menciona una posible superposición de una fracción del proyecto (0,04% del área total) con un polígono de pesca industrial de atún, esta coincidencia se presenta a más de 50 kilómetros de la zona de operaciones efectiva. Tal circunstancia, por sí sola, no permite afirmar la existencia de un riesgo grave e inminente sobre los derechos fundamentales de los pescadores representados por el actor, ni justifica la intervención urgente del juez constitucional en esta sede.
96. Conclusión del análisis de procedibilidad de la acción de tutela. En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que, si bien se examinaron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, tanto en su dimensión principal como transitoria, resulta determinante para declarar su improcedencia. En consecuencia, no es necesario avanzar hacia el estudio de fondo del caso, en la medida en que el análisis efectuado es suficiente para concluir que esta acción constitucional no es procedente.