I. ANTECEDENTES
La demanda de tutela[2]
1. Lina presentó acción de tutela en calidad de agente oficiosa de su esposo, Ciro. El agenciado es una persona de 75 años, beneficiario de una pensión de jubilación del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales (también denominado, el Fondo) y tiene una disfunción neuromuscular de la vejiga, no especificada, e incontinencia urinaria persistente. De acuerdo con la agente oficiosa, el médico tratante ordenó a su esposo pañales desechables, pero para la fecha de la presentación de la acción de tutela no se los han entregado. Esto, a pesar de que asegura haber realizado múltiples llamadas. También sostuvo que su pareja permanece sentado todo el día en una silla de ruedas y con un catéter para orinar[3].
2. La acción de tutela se dirigió en contra del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la Unión Temporal Ferrenorte y la Clínica General del Norte, por la negativa de la entrega de pañales, y para defender el derecho fundamental a la salud de su esposo vulnerado por las entidades accionadas. En consecuencia, solicitó al juez que se ordene la entrega de los pañales que se requieren constantemente.
De la admisión de la tutela
3. Mediante auto del 16 de agosto de 2023, el Juzgado 001 Penal del Circuito para Adolescentes, con función de conocimiento de Barranquilla admitió la demanda. Por tanto, ordenó notificar la acción de tutela al Fondo del Pasivo Social, otorgándole el término de tres días para pronunciarse sobre la misma. Además, dispuso notificar de la acción de tutela al defensor del Pueblo[4]. De igual manera, el juez de tutela, en Auto del 29 de agosto de 2023, ordenó la vinculación de la Unión Temporal Maisfen, toda vez que podría verse afectada con una orden y en aras de que ejerza su derecho de defensa se le notificó la misma, toda vez que, a partir del 1 de junio de 2023, el servicio de salud pasó de prestarse por medio de la UT Maisfen.
De la contestación de la tutela
Clínica General del Norte[5]
4. La Clínica General del Norte solicitó declarar improcedente y negar las pretensiones de la demanda, así como su desvinculación del trámite. Al respecto, explicó que, a partir del 1° de junio de 2023, la coordinación y prestación de los servicios médicos hospitalarios integrales de los pensionados afiliados al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y su núcleo familiar, que tienen su domicilio en la ciudad de Barranquilla, se encuentran a cargo, de la Unión Temporal Maisfen -UT Maisfen-, siendo la IPS Clínica General del Norte, contratista de la UT mencionada. Así las cosas, es necesario vincular a la Unión Temporal Maisfen al presente trámite de tutela, como entidad encargada de estudiar y garantizar los servicios médicos requeridos por la parte accionante.
5. Por otro lado, en cuanto a la atención médica que esa IPS tuvo con el accionante, en la especialidad de urología, mencionó cuatro (17/02/2023, 18/05/2023, 27/06/2023 y 21/07/2023)[6]; en relación con la última cita, se anotó: paciente con historia de atonía vesical, micción espontánea en pañal, refiere deseos miccionales y presenta incontinencia urinaria controlada con paños desechables [ ]. Diagnóstico de incontinencia urinaria persistente en control con pañales dos veces al día. También informó que no reposa una orden médica, o evidencia de una prescripción de los elementos o insumos solicitados por parte de un profesional de la salud que permitan inferir la necesidad del suministro de pañales.
6. En relación con el suministro de pañales, señaló que estos se encuentran expresamente excluidos del pliego de condiciones contratado por la entidad accionada con la Unión Temporal Maisfen, en el apartado 4.23.2., vigentes desde el 1° de junio de 2023 y que su representada es un simple prestador de la mencionada UT, que ha cumplido con la prestación del servicio de salud; aunado al hecho de que el accionante no demuestra la incapacidad económica para el cubrimiento de los pañales, ubicándose en el rango más alto de mesada pensional.
Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia[7]
7. La entidad accionada solicitó declarar improcedente la tutela. En primer lugar, señaló que el agenciado estaba afiliado al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia como pensionado por jubilación de la extinta Puertos de Colombia y que este venía recibiendo el tratamiento médico en la ciudad de Barranquilla. Seguido de esto, manifestó ser un establecimiento público del nivel nacional adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social y entidad adaptada conforme al artículo 236 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1890 de 1995, encargada de administrar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados pensionados y de sus grupos familiares. Explicó que, la prestación de servicios de salud de los pensionados de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se prestan a través de terceros contratados, en este caso se contrató a la Unión Temporal Maisfen, que es la institución que actualmente está prestando el servicio a la accionante y que contractualmente está obligada a cubrir todos los niveles de atención, a través del contrato de prestación de servicios de salud No. 280 de 2023.
8. En relación con lo anterior, aclaró que la responsabilidad de la prestación de servicios de salud a su afiliado Ciro estuvo en un primer momento a cargo de la Unión Temporal Ferrenorte hasta el 31 de mayo de 2023, y a partir del 1° de junio de 2023, dicha responsabilidad pasó a ser de la Unión Temporal Maisfen a la que le corresponde la garantía de los servicios integrales en salud (PBS, PAC y PYM)[8]. En cuanto a los insumos solicitados, por revisión que hizo el médico auditor, destacó que, acorde con el anexo 5 del contrato aludido, los PAÑALES DESECHABLES NO se encuentran dentro del Plan de Beneficios PBS y PAC para los usuarios del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia no estando obligada [la] [a]daptada ni la I.P.S. a suministrarlos por cuanto están excluidos del Plan de Atención Complementaria de Ferrocarriles Nacionales y Puertos de Colombia[9]. También hizo alusión a las sentencias T-014 de 2017 y T-218 de 2018, para reiterar el principio de solidaridad y de incapacidad económica, entre otros requisitos. En este caso sostuvo que el accionante percibe una pensión de casi siete millones y medio, situación que le permite sufragar el costo de los pañales.
9. A pesar de haber sido notificada en debida forma, la UT Maisfen no aportó escrito o respuesta a la acción de tutela en los términos del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, por la que se le vinculó mediante auto del 29 de agosto de 2023[10].
De la sentencia de única instancia[11]
10. Mediante sentencia del 30 de agosto de 2023, el Juzgado 001 Penal del Circuito para Adolescentes, con Función de Conocimiento de Barranquilla negó el amparo del derecho fundamental a la salud de Ciro, quien actuó mediante agente oficioso, en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, Clínica General del Norte y Unión Temporal Ferrenorte. La decisión tuvo en cuenta el material probatorio allegado, se recordó la finalidad de la acción de tutela regulada en el artículo 86 de la Constitucional Política, para concluir que no se comprobó que existiera una orden expedida por el médico tratante del paciente, además que, el accionante se encuentra recibiendo la atención y el tratamiento integral para su patología de incontinencia urinaria.
11. El 23 de octubre de 2024, el expediente fue remitido a la Corte Constitucional[12].
Trámite judicial en sede de revisión
12. El 28 de febrero de 2025, la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de la Corte Constitucional dictó auto en el que seleccionó el expediente de la referencia para su revisión y lo asignó al despacho ponente[13].
13. Posteriormente, mediante Auto del 07 de mayo de 2024, esta Corporación solicitó a las partes allegar historia clínica reciente del agenciado en la que constara su estado actual de salud; a la agente oficiosa, informar sobre las condiciones materiales de vida del núcleo familiar; a la entidad accionada, los desprendibles de nómina de pensionado del señor Ciro; y a la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla, el certificado de tradición y libertad del predio que se indicó como dirección de notificaciones en la demanda de tutela.
14. En relación con lo anterior, se recibió respuesta del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. En su respuesta, señaló que, los datos relacionados con el monto pensional del accionante debían solicitarse ante la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales -UGPP-. En ese sentido, mediante Auto del 20 de mayo de 2025, el despacho sustanciador solicitó la referida información a la UGPP, la cual, dentro del plazo concedido, allegó los desprendibles de nómina con las cuantías que percibe de manera mensual el accionante. A lo previamente mencionado, se le dio traslado, acorde al informe de cumplimiento enviado por parte de la Secretaría General de la Corte Constitucional.
15. Adicionalmente, y con posterioridad a los términos fijados en el decreto de pruebas, el despacho sustanciador recibió respuesta por parte de la agente oficiosa. En particular, informó que: i) vivía con el titular del derecho, con su hijo y su núcleo familiar y con otro hijo, ii) es ama de casa al igual que la esposa de su hijo, iii) uno de sus hijos está en condición de discapacidad por derrame cerebral y su otro hijo es trabajador independiente, iv) de los ingresos que recibe su pareja la mitad se destina al pago de un préstamo bancario, v) a inicios de mayo de 2025 recibieron comunicación por parte de la EPS en la que les notificaron la entrega de los pañales desechables requeridos[14]. Adicionalmente, remitió: i) fotografías del titular del derecho en las que se lo observa en silla de ruedas y con pañales desechables[15], ii) la historia clínica del titular del derecho con fecha del 16 de abril de 2025, en la que se evidencia el diagnóstico de cistitis aguda y disfunción neuromuscular de la vejiga no especificada[16] y iii) cupón de pago suscrito por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP en el que se registra que el accionante recibe una pensión de jubilación por $8.528.326 y que, a este valor, se le realiza un descuento mensual de $4.007.898 por concepto BANCO PICHINCHA S.A.[17].