Auto Constitucional A 643/19

1. El inciso 2° del artículo 35 del Decreto Estatutario 2591 de 1991[31], estipula que la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º del mismo Decreto sobre el régimen de medidas provisionales[32]. Este artículo dispone literalmente que:

“Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”.

Con la adopción de una medida provisional una autoridad puede, durante el trámite procesal y hasta que se dicte sentencia definitiva, poner fin a la afectación de derechos o evitar que los mismos se vean vulnerados en este lapso.

2. En sede de revisión también está dada la facultad de dictar estas medidas, pues el inciso 2° del artículo 35 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 indica que “La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7 de este Decreto”.

3. Por otro lado, en la sentencia T-103 de 2018 la Corte señaló que las medidas provisionales pretenden:

“i) proteger los derechos de los demandantes con el fin de impedir que un eventual amparo se torne ilusorio; ii) salvaguardar los derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en amenaza de vulneración; y iii) evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no se circunscriben a los que pueda sufrir el demandante”.

4. A su vez, en el Auto 680 de 2018 se destacaron las siguientes condiciones al momento de adoptar una medida provisional: i) buen derecho (fumus boni iuris), hace referencia a que la medida se funde en el principio de veracidad, siendo soportada en circunstancias fácticas y jurídicas razonables; ii) peligro en la demora (periculum in mora), consiste en tener un grado de convencimiento de que de no decretarse la medida exista la posibilidad de que sobrevenga un perjuicio irremediable y (iii) proporcionalidad de la medida, esta debe ser tenida en cuenta para evitar que se pueda ocasionar un perjuicio grave e irreparable[33] con su adopción.

5. En síntesis, una medida provisional puede ser dictada cuando la autoridad considere que es necesaria y urgente en el trámite del proceso, incluso en sede de revisión, pudiéndose convertir en permanentes, sin que esto quiera decir que se condicione el sentido del fallo.

Necesidad de adoptar una medida provisional en el caso concreto

6. En el caso bajo estudio se constató que Jorge Alberto Ceballos Lafauire tiene 13 años de edad, siendo entonces un sujeto de especial protección constitución[34], siendo indispensable garantizar la educación de acuerdo a lo estipulado en el artículo 67 superior[35].

Mediante oficio que fue recibido en este despacho el 29 de noviembre de 2019, los padres de Jorge Alberto Ceballos Lafauire informaron a este Tribunal que se encuentra desescolarizado, al haber sido negada por parte de la institución la posibilidad de renovar el contrato de servicios educativos para el periodo 2019-2020.

En consecuencia, de no protegerse de inmediato el derecho a la educación del menor de edad se podría generar un perjuicio irremediable, más cuando esta garantía es obligatoria y la misma profesional tratante, Karen Lafaurie Lafaurie, indicó que con el diagnostico que este presenta requiere del acompañamiento constante de un equipo interdisciplinario.

Así entonces, es fundamental que el niño permanezca escolarizado, obteniendo la posibilidad de compartir en un ambiente libre de discriminación, sin desconocerse su “Trastorno por Déficit de Atención con Hiperactividad”[36], circunstancias que sustentan la proporcionalidad de que se dicte una medida tendiente a la permanencia del niño en un establecimiento educativo.

7. Para que se dé la materialización eficaz y efectiva de la educación, diferentes disposiciones han estipulado las obligaciones de i) las secretarías de educación o la entidad que haga sus veces en las entidades territoriales certificadas, ii) los establecimientos educativos públicos y privados, y iii) la familia.

En desarrollo de lo anterior el artículo 2.3.3.5.2.3.1 del Decreto 1421 de 2017[37] consagró que se deben cumplir con unos deberes por parte de los entes nombrados en el párrafo anterior que “cualifiquen la oferta educativa”.

8. En ese sentido, y con base en la misma disposición, le corresponde a las secretarías de educación o a las entidades certificadas que hagan sus veces a nivel territorial, entre otras:

“4. Asesorar a las familias de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad sobre la oferta educativa disponible en el territorio y sus implicaciones frente a los apoyos

7. Articular con la secretaría de salud de cada jurisdicción, o quien haga sus veces, los procesos de diagnóstico, informes del sector salud, valoración y atención de los estudiantes con discapacidad.

11. Prestar asistencia técnica y pedagógica a los establecimientos educativos públicos y privados en lo relacionado con el ajuste de las diversas áreas de la gestión escolar, para garantizar una adecuada atención a los estudiantes matriculados y ofrecerles apoyos requeridos, en especial en la consolidación de los PIAR en los PMI; la creación, conservación y evolución de las historias escolares de los estudiantes con discapacidad; la revisión de los manuales de convivencia escolar para fomentar la convivencia y generar estrategias de prevención sobre cualquier caso de exclusión o discriminación en razón a la discapacidad de los estudiantes”[38].

9. En el mismo pronunciamiento se estableció que los centros educativos públicos y privados, deben contribuir con la identificación de las circunstancias de desarrollo diferentes o las situaciones de discapacidad que presenten los estudiantes y, en pro de ellos, agregar un enfoque de educación inclusiva en la institución, estando constantemente en contacto con las familias o acudientes del alumno, ajustando los manuales de convivencia y previniendo cualquier caso de exclusión o discriminación en razón a la discapacidad de los estudiantes[39].

10. En relación a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y primer responsable de la educación de los hijos, hasta la mayoría de edad o hasta cuando ocurra cualquier otra clase o forma de emancipación, el artículo 7º de la Ley 115 de 1994 ha establecido que tienen a su cargo: el deber de reclamar y recibir orientación sobre la educación de los hijos[40], participar en el Consejo Directivo, asociaciones o comités, para velar por la adecuada prestación del servicio educativo[41], contribuir solidariamente con la institución educativa para la formación de sus hijos[42], entre otras.

Sobre ese mismo punto, el artículo 2.3.3.5.2.3.12 del Decreto 1421 de 2017, expone que la familia también deberá realizar la matrícula anual del estudiante, cumplir y firmar los acuerdos establecidos en el PIAR y tener disponibilidad para mantener un dialogo con los demás actores que intervienen en el proceso de inclusión.

11. Como complemento a las transformaciones hechas con base en el Diseño Universal de Aprendizajes, se deben crear e implementar, con el liderazgo de los docentes, la familia y el estudiante, Planes Individuales de Apoyos y Ajustes Razonables (PIAR), con el fin de que, dependiendo del ritmo de entendimiento del niño en situación discapacidad, se den estrategias de estudio en la institución y en el aula, sin que tenga que ser excluido de los demás compañeros[43].

El parágrafo 1° del artículo 2.3.3.5.2.3.5 del Decreto 1421 de 2017 prevé que en el caso de que un estudiante se vincule al sistema educativo de manera extemporánea, el PIAR debe ser elaborado en un término no mayor a treinta (30) días. Con posterioridad, se debe proceder a firmar el acta de acuerdo entre la institución educativa y la familia, permitiendo así a las acudientes hacer un seguimiento y control de la garantía de la educación inclusiva del estudiante.

Medida provisional a adoptar

12. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes y sin que implique prejuzgamiento alguno o se anticipe el sentido de la sentencia definitiva, la Sala advierte necesario decretar en el caso objeto de revisión una medida provisional consistente en:

- El reintegro inmediato del menor de edad en la Corporación Educativa Bilingüe de Santa Marta, por ser la institución donde ha tenido un proceso de formación, pues de tenerse que acoplar a un nuevo establecimiento educativo se le podrían generaran mayores inconvenientes con respecto a su proceso de aprendizaje e inclusión.

- La articulación entre la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta y la Secretaría de Salud Distrital de la misma ciudad de la valoración y atención que requiera el niño a fin de tratar el trastorno que le fue diagnostica, para que se puedan realizar los ajustes en el modo de enseñarle, evaluarlo y sancionarlo en la institución educativa.

- Realizar por parte de los padres de Jorge Alberto Ceballos Lafauire los procedimientos que la institución disponga necesarios para efectuar la matrícula inmediata del estudiante.

- Consolidar un PIAR, en un término no mayor a 30 días, entre la Corporación Educativa Bilingüe de Santa Marta, la Secretaría de Educación de la misma ciudad y la familia de Jorge Alberto Ceballos Lafauire, que también establezca la forma como se dará la compensación de estudios y evaluaciones del tiempo durante el cual ha estado desescolarizado. Después de fijado el PIAR se deberá proceder a firmar un acta de acuerdo entre la institución educativa y los padres.

- Realizar diálogos cada 20 días, los cuales deben iniciar en un término máximo de 5 días hábiles, contados a partir de la notificación de este auto, entre la Corporación Educativa Bilingüe de Santa Marta, la Secretaría de Salud Distrital de la misma ciudad, el profesional de la salud que se disponga por la entidad anterior y los acudientes del menor, para que se ejecute un seguimiento de la manera en que se le está llevando a cabo la educación al alumno, de su comportamiento y del cumplimiento de las órdenes dictadas mediante este auto. El informe de cada una de estas reuniones deberá ser enviado a esta Corporación.

Por lo expuesto, esta Sala de Revisión,