I. ANTECEDENTES
El señor Julián Daza Malo –como representante legal de la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira Dusakawi EPSI (en adelante, “Dusakawi EPSI”), y José Luis Chimoquero Gil –Cabildo Gobernador de la etnia Wiwa– formularon acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Valledupar por la presunta vulneración de los derechos de petición, agua potable, salud y vida de los indígenas del pueblo Wiwa que habitan la comunidad Tezhumake[1] del corregimiento de Patillal, municipio de Valledupar, departamento del Cesar, Sierra Nevada de Santa Marta.
De manera específica, los accionantes solicitaron concertar, diseñar y ejecutar la construcción de un acueducto veredal para la comunidad Tezhumake del pueblo Wiwa que representan[2], el cual había sido requerido ante el alcalde de Valledupar mediante una petición que, presuntamente, no fue respondida de fondo[3].
A. Hechos y pretensiones
1. El 10 de mayo de 2019[4], el señor Julián Daza Malo, como representante legal de la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira – Dusakawi EPSI[5], y José Luis Chimoquero Gil, Cabildo Gobernador de las comunidades indígenas del pueblo Wiwa del Resguardo Kogui Malayo Arhuaco, elevaron una petición ante el Alcalde de Valledupar en la que solicitaron la construcción de un acueducto veredal para la comunidad Tezhumake del pueblo Wiwa, ubicada en el Resguardo Kogui Malayo Arhuaco, localizado en el corregimiento de Patillal, zona rural del municipio de Valledupar (Cesar) en la Sierra Nevada de Santa Marta. Destacaron que esta comunidad indígena no tiene acceso a agua potable y, por consiguiente, sus miembros sufren de varios problemas de salud derivados del consumo de agua no tratada.
2. El 16 de mayo de 2019[6], los peticionarios solicitaron a la Procuraduría General de la Nación y a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales supervisar el cumplimiento de la Alcaldía en relación con la solicitud elevada[7]. Adjuntaron a esta petición un informe sobre “el estado de salud del pueblo Wiwa asentado en la zona indígena de Tezhumake, Sierra Nevada de Santa Marta, afiliados a la EPSI”[8]. Igualmente, incluyeron “el listado censal poblacional de la comunidad Tezhumake”[9] y los documentos de identidad de 170 personas de la comunidad[10].
3. El 21 de junio de 2019, al no recibir respuesta de parte de la Alcaldía de Valledupar, los señores Julián Daza Malo y José Luis Chimoquero Gil interpusieron acción de tutela con el fin de solicitar la protección de los derechos de petición, al agua potable, a la vida, a la salud, y a la seguridad alimentaria de la comunidad Tezhumake del pueblo Wiwa. De manera específica, los accionantes solicitaron que se ordenara a la Alcaldía de Valledupar (i) dar respuesta de fondo a cada una de las peticiones y propuestas elevadas en la solicitud, y (ii) construir un acueducto veredal para la comunidad Tezhumake del Pueblo Wiwa que representan[11], tal y como había sido requerido mediante la petición[12].
Para demostrar la especial relación que tiene la falta de agua potable con la delicada situación de salud y desnutrición que atraviesa esta comunidad, los accionantes adjuntaron un diagnóstico de análisis de la situación de salud del pueblo Wiwa afiliado a Dusakawi EPSI, realizado por esta última. Conforme a este documento, 1462 indígenas del pueblo Wiwa, están registrados en la Base de Datos Única de Afiliación de Dusakawi EPSI.
Conforme a la información suministrada por el área de aseguramiento institucional de Dusakawi EPSI, el 51% de esta población son mujeres y 48.9% son hombres[13]. Por otro lado, el 54.9% de esta comunidad son niños y niñas menores de 15 años, de los cuales el 37% corresponde a menores de 5 años; el 23% de la población tiene entre 20 y 44 años y, finalmente, los adultos mayores conforman el 2,19% de la población[14].
En este informe, Dusakawi EPSI concluyó que las principales causas de morbilidad, en el ámbito ambulatorio, de los niños menores de 5 años eran la rinofaringitis, parasitosis intestinal, diarrea, gastroenteritis de presunto origen infeccioso, caries y otras patologías de cavidad oral, que se producían como consecuencia del consumo de agua no tratada. Sostuvo que en este grupo poblacional también es de especial importancia la desnutrición proteico-calórica[15] que presentan los niños y niñas.
También advirtió que los menores de edad entre los 6 a 10 años de edad, sufren enfermedades de origen infeccioso y parasitario, enfermedades respiratorias, parasitosis, lesiones y traumatismos, deficiencias nutricionales y anemia, entre otras enfermedades[16]. Igualmente, que entre las primeras causas de morbilidad de los jóvenes Wiwa de 11 a 17 años se encuentran diagnósticos relacionados con la salud bucal, gingivitis aguda, deficiencias nutricionales, gastritis, afecciones respiratorias, diarrea, gastroenteritis, anemia, lesiones, entre otras[17].
Señaló que muchas de las hospitalizaciones que se realizan a los menores de edad se deben a enfermedades relacionadas con el consumo de agua no potable[18]. Igualmente, los mayores de edad son hospitalizados por dolores abdominales, náuseas y vómito, infección de vías urinarias, diarrea, gastroenteritis, entre otras enfermedades similares[19].
Por último, explicó que, en general, entre las primeras causas de morbilidad por urgencia en esta comunidad se encuentran las enfermedades de origen infeccioso, fiebre, dolores abdominales, náuseas y vómito, infección de vías urinarias y respiratorias, parto, aborto, y otras lesiones y quemaduras[20]. Informó que, a lo largo del año 2018, en la comunidad Tezhumake se registraron 3 de las 23 muertes reportadas en el pueblo Wiwa: una muerte fue consecuencia de desnutrición en un menor de cinco años, la segunda fue una mortalidad perinatal y la última se registró como mortalidad general[21]. Además, que en el 2018 esta comunidad concentró el 29.52% de los eventos de salud pública reportados en el pueblo Wiwa, la mayoría por chagas, tuberculosis, desnutrición, parotiditis y varicela[22].
B. Actuaciones en sede de tutela
El 25 de junio de 2019[23], el Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar con Funciones de Control de Garantías admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar dicha acción de tutela a la Alcaldía de Valledupar.
El 8 de julio de 2019[24], la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Valledupar contestó la acción de tutela y señaló que, el 5 de julio de 2019, esta entidad dio respuesta a la petición elevada por los accionantes. En este orden de ideas, aseguró que la solicitud planteada fue resuelta de manera clara, precisa, respetuosa y comprensible y, en consecuencia, la entidad no vulneró el derecho de petición.
Seguidamente, concluyó que, en el caso concreto, no existía un perjuicio irremediable como excepción legítima al carácter subsidiario de la acción de tutela, y solicitó “declarar improcedente por hecho superado la presente acción de tutela (…) por carencia de objeto, por cuanto a su petición se le dio respuesta de fondo y concreta (…)”[25].
Para sustentar su argumento, la alcaldía adjuntó copia de la respuesta a la petición[26]. En esta, la Secretaría de Gobierno afirmó que el día 5 de junio de 2019 convocó a las secretarías de Obras Públicas, Salud y Planeación para analizar la situación del pueblo Wiwa asentado en su jurisdicción y ofrecer posibles soluciones. Asimismo, hizo un recuento de las actividades que se habían llevado a cabo para proteger los derechos de esta comunidad. A este respecto, la Secretaría de Gobierno hizo un listado de las acciones[27] que adelantó a lo largo de los años 2017 y 2018, entre ellas, talleres de capacitación, jornadas de salud y vacunación, y difusión de programas radiales[28].
A continuación, indicó que la Secretaría de Obras Públicas realizó visitas de inspección y análisis de la localización del recurso hídrico para el asentamiento Tezhumake del Pueblo Wiwa. A partir de esta actividad, determinó que la fuente de abastecimiento adecuada para esta población debía ser el agua subterránea.
Así las cosas, la Secretaría de Gobierno de Valledupar sostuvo que era necesaria la formulación de un proyecto que satisficiera las necesidades de agua de este asentamiento indígena y estuviera de acuerdo con la normativa ambiental y técnica vigente en Colombia. De acuerdo con la entidad, este proyecto debía seguir las siguientes fases:
- Elaboración de estudio geoeléctrico.
- Solicitud de exploración en búsqueda de agua subterránea. Se realiza ante la Corporación Autónoma Regional como entidad competente. Incluye prueba de bombeo y estudio de calidad de agua.
- Diseño del pozo profundo y sistema de acueducto.
- Construcción del sistema de acueducto[29]
Por tal razón, expresó que la Alcaldía celebró un contrato cuyo objeto fue la elaboración de estudios geoeléctricos en zona rural del municipio de Valledupar y que, en el momento, la sectorial de Obras Públicas adelantaba la formulación del proyecto para la fase de exploración en búsqueda de agua subterránea. Posteriormente, sostuvo que radicaría el proyecto en el banco de proyectos para su viabilización y priorización y, finalmente, adelantaría los procedimientos internos necesarios para completar la consecución de los recursos destinados al financiamiento del proyecto a cargo de la Secretaría de Hacienda.
El 10 de julio de 2019[30], Julián Daza Malo, en representación de Dusakawi EPSI, radicó un “recurso de súplica” ante el Juzgado mediante el cual solicitó “de manera definitiva e inmediata la protección de los derechos y garantías constitucionales fundamentales vulnerados y/o amenazados por la alcaldía de Valledupar”[31]. En este escrito, el accionante hizo alusión a la respuesta emitida por la Alcaldía de Valledupar y afirmó que esta aclaraba que la administración tan sólo había realizado talleres y un “simple estudio”, mientras “nuestros niños y niños [sic] se mueren y fallecen por no tener aguas potables”[32]. Además, advirtió que el estudio geoeléctrico mencionado en la respuesta de la entidad demandada “no es una gran cosa” y que ni siquiera habían realizado una tomografía, “que es un estudio más avanzado y que no alcanza a costar en el mercado cinco millones de pesos”[33].
En consecuencia, reiteró las pretensiones de la acción de tutela y su solicitud de proteger los derechos fundamentales del asentamiento indígena Tezhumake presuntamente vulnerados.
C. Decisión objeto de revisión
Fallo de tutela de única instancia
El 9 de julio de 2019, el Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar con Funciones de Control de Garantías profirió sentencia en la que resolvió “negar la acción de tutela”[34] por no haberse cumplido el requisito de subsidiariedad.
Inicialmente, el juez analizó la presunta vulneración al derecho fundamental de petición. En relación con este asunto, consideró que la respuesta remitida por la Alcaldía de Valledupar el 5 de julio de 2019, había sido suficiente y efectiva; por lo tanto, concluyó que existía un hecho superado pues la solicitud de amparo ya estaba satisfecha.
Posteriormente, examinó la posible violación del derecho al agua en conexidad con los derechos a la vida y a la salud del asentamiento indígena Tezhumake del pueblo Wiwa. A este respecto, estimó que los accionantes podían adelantar una acción popular con el fin de solicitar el amparo de los derechos colectivos de la comunidad y podían requerir medidas cautelares.
En conclusión, el juez aclaró que no desconocía la difícil situación de salud que sufría el pueblo Wiwa del asentamiento de Tezhumake, pero que la alcaldía ya ejecutaba las acciones tendientes a solucionar las necesidades expuestas por los tutelantes.
D. Actuaciones en sede de revisión
La Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional, mediante Auto del 30 de septiembre de 2019[35], resolvió seleccionar para su revisión el asunto de la referencia. El 16 de octubre de 2019[36], en cumplimiento de las órdenes emitidas en el auto de selección, la Secretaría General de esta Corporación remitió el expediente al despacho de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.
El 22 de octubre de 2019, la Sala Sexta de Revisión profirió un auto en el cual decretó medidas cautelares dentro del presente proceso. En el mismo, ordenó a la Alcaldía de Valledupar: (i) proveer agua potable a los indígenas del pueblo Wiwa, comunidad de Tezhumake, por medio de carrotanques y garantizarles un mínimo de 50 litros diarios por persona, para el consumo personal y doméstico; (ii) proveer los implementos necesarios para almacenar agua potable de manera adecuada; y (iii) capacitar a los miembros de la comunidad en el uso de los implementos para almacenar agua potable, y en la importancia de protección y cuidado del agua que se destina al consumo humano. Además, ordenó a la Secretaría de Salud Municipal de Valledupar (iv) llevar a cabo brigadas de salud mensuales, con el fin de atender urgencias médicas del asentamiento Tezhumake.
Con el fin de garantizar el cumplimiento de las anteriores órdenes, solicitó a ambas autoridades la remisión de informes mensuales y ofició a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia; a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales; a la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos; a la Dirección de Niñez y Adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y a la Defensoría del Pueblo Regional del Cesar para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, acompañen el cumplimiento de estas órdenes.
Posteriormente, el 12 de noviembre de 2019[37], la magistrada sustanciadora profirió auto de pruebas y vinculación en el cual ordenó vincular a la Gobernación del Departamento del Cesar, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Corporación Autónoma Regional del Cesar – CORPOCESAR, a la Empresa de Servicios Públicos Acueducto y Alcantarillado de Valledupar – EMDUPAR E.S.P. S.A. y a la Secretaría de Salud de Valledupar. Así mismo, ofició a los accionantes para que aportaran información adicional sobre el presente caso y a varias entidades del orden municipal, departamental y nacional para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda e informaran a esta Corporación ciertas cuestiones que se requieren para contar con una base probatoria objetiva que le permita al juez constitucional decidir de fondo el caso de la referencia. De igual forma, invitó a varias organizaciones que apoyan al pueblo Wiwa en el municipio de Valledupar a fin de identificar cómo estas estructuras complementarias o subsidiarias de protección entienden y abordan las diversas problemáticas de salud y desnutrición de la comunidad Tezhumake del pueblo Wiwa.
Mediante este auto, la Magistrada Ponente vinculó a la Empresa de Servicios Públicos Acueducto y Alcantarillado de Valledupar – en adelante EMDUPAR – al trámite de tutela, para que esta entidad tuviese la oportunidad de expresar lo que estimara conveniente sobre los hechos que sustentan la solicitud de amparo. También advirtió que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 del C.G.P., esta entidad tenía la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado. Para efectos de lo anterior, con fundamento en el 137 del C.G.P., la Corte le otorgó el término de tres días siguientes a la notificación del auto para que se pronunciase, si así lo consideraba.
Dicho auto fue notificado a EMDUPAR mediante Oficio No. OPT-A-2896/2019[38] emitido por la Secretaría General de esta Corporación, el cual fue notificado el día 18 de noviembre de 2019.
E. La solicitud de nulidad
El 19 de noviembre de 2019, el señor Carlos Alberto Contreras Jaime, como apoderado de EMDUPAR, solicitó que se declare la nulidad del trámite constitucional y se devuelva el expediente al juez de primera instancia, con el propósito de que se rehaga el trámite de tutela y, de esta forma, se garantice el derecho al debido proceso de terceros que tienen interés legítimo dentro de la litis.
La empresa peticionaria argumentó que, durante el proceso de tutela, no se integró en debida forma el contradictorio, dado que no se vinculó a EMDUPAR, entidad que tiene interés en el asunto. En ese sentido, indicó que se configuró la nulidad relativa a la indebida conformación del litisconsorcio necesario, por no notificársele del auto admisorio de la tutela de la referencia. Añadió que dicha causal se encuentra prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso.