Sentencia T-008/20

1. Hechos

El 25 de febrero de 2019, Joaquín instauró acción de tutela[2], en nombre propio y en representación de Ángela -su hija-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos -narrados por el accionante-:

Generales

1.1. El 1 de diciembre de 2008 contrajo matrimonio con Gabriela. De esa unión nació Ángela (10 de mayo de 2011).

1.2. En marzo de 2013, como pareja decidieron “efectuar una separación de cuerpos”.[3] El 24 de abril de ese año acudieron a una audiencia de conciliación “ante la Procuraduría Sesenta y Uno Judicial II de Familia en aras de convenir los aspectos concernientes al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones respecto a nuestra hija (…).”[4]

1.3. El 14 de noviembre de 2014 Gabriela le envió un mensaje por WhatsApp en el que le reclamó que -supuestamente- le estaba “dando besos con lengua” a Ángela.[5]

El accionante señaló que “como padre [sintió] la mayor preocupación y angustia dada la gravedad de la situación y de los señalamientos (…)”[6], por lo que respondió que esos hechos no eran ciertos. Agregó que Gabriela “ha sido manifiestamente imprecisa respecto de los nombres de la madre de la amiga de [Ángela] y de la psicóloga a los que hace referencia en el WhatsApp transcrito (…)”.[7]

1.4. El 18 de marzo de 2015 Gabriela acudió donde la psicóloga Aglaia, para que valorara a Ángela. Esa profesional rindió su concepto[8] dos días después, en donde plasmó -entre otras cosas- que la niña “ha estado sometida a situaciones inadecuadas para su edad en el ámbito familiar paterno por lo que se recomienda que se tomen las medidas necesarias para evitar que vuelva a estar expuesta a las mismas.”[9]

El accionante resalta que, con motivo de esa valoración, la referida psicóloga fue sancionada disciplinariamente por el Colegio Colombiano de Psicólogos.[10]

1.5. El 6 de agosto de 2015, Gabriela formuló ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) una denuncia contra Joaquín y solicitó una medida cautelar orientada a proteger la integridad de Ángela. Lo anterior, con fundamento en el informe de la psicóloga Aglaia.

1.6. El ICBF remitió el asunto a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá, la cual fijó el 20 de agosto de 2015 como fecha para una primera audiencia. En la misma, la Comisaría le impuso a Joaquín un régimen de visitas vigiladas, las que debían realizarse en lugares públicos.

1.7. El 29 de septiembre de 2015 se llevó a cabo una segunda audiencia en la Comisaría, donde Gabriela justificó que, a partir del informe de la psicóloga Aglaia, “había que tomar una medida de protección inmediatamente (…)”.[11]

Proceso penal

1.8. Joaquín señaló que la Comisaría “ordenó rendir traslado del caso a la Fiscalía General de la Nación”[12], siendo asignado a la Fiscalía 230 Seccional - Unidad de Delitos Sexuales, la cual inició indagación preliminar y elaboró programa metodológico.

1.9. El 22 de septiembre de 2015, una psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación realizó entrevista forense a Ángela (de conformidad con “el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal”[13]), quien se encontraba acompañada de Gabriela.

Esa entrevista fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que emitió un dictamen el 29 de enero de 2016[14] en el que concluyó que: (i) al momento de la evaluación Ángela presentaba “un desarrollo cognitivo acorde a su edad, procedencia sociocultural y nivel de instrucción escolar”; (ii) se le identifica un trastorno de ansiedad, “que probablemente esté asociado a la dinámica relacional conflictualizada entre los padres, y a la exposición de la menor a las situaciones de orden legal, que se han desencadenado tras la acusación contra el progenitor”; (iii) su relato respecto de los presuntos hechos “no cuenta con las características que sustenten su consistencia interna y externa. Las manifestaciones de la niña se advierten  inespecíficas, poco claras y espontáneas, incluyen información inconsistente, desorganizada y descontextualizada, además de no acompañarse de un respaldo ideoafectivo adecuado”; (iv) “[c]onsiderando el contexto familiar en el que surge la acusación, el acusado conflicto entre los padres y las características del relato proporcionado por la peritada frente a los hechos en estudio, no es preciso desde la perspectiva forense, caracterizar y argumentar una dinámica abusiva de índole sexual, ni establecer fundamentadamente que los hechos que narra, correspondan con un fenómeno de victimización de esa índole”; (v) se recomienda evitar la exposición de la niña “a situaciones de orden legal y diligencias judiciales, dado su estado emocional y el riesgo latente de empeorar el cuadro actual”; (vi) también requiere iniciar de manera prioritaria un proceso de intervención por psicología clínica y psiquiatría infantil para manejo de síntomas emocionales emergentes; y (vii) se recomienda ordenar una valoración psiquiátrica de los padres “con el fin de determinar su estado de salud mental y las condiciones psicoafectivas bajo las que ejercen el cuidado parental de la menor”.[15]

Finalmente, advirtió que la conclusión del informe “se refiere únicamente a la situación que existía en el momento de practicarse el estudio y con los elementos sumariales dispuestos por la autoridad, y por ello, los resultados no pueden extrapolarse a otras circunstancias o condiciones ambientales, por esta razón en caso de producirse variación sustancial o modificación de tales circunstancias, convendría una nueva evaluación y efectuar un nuevo análisis situacional.”[16]

1.10. El 9 de diciembre de 2015 se adelantó audiencia preliminar ante el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá. En esa oportunidad, la Fiscalía 230 Seccional advirtió que la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá pretendía entrevistar de nuevo a Ángela lo que constituía una forma de revictimización, lo que contrariaría el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal (en adelante también “CPP”).

Al respecto, el Juzgado envió un oficio[17] a la Comisaría informándole que se adoptaron como medidas de protección suspender provisionalmente el régimen de visitas de Joaquín, ordenándole que debía abstenerse de ingresar a cualquier lugar donde se encontrara Ángela o sus familiares (madre o abuelos maternos). Por otra parte, le comunicó que no era “procedente autorizar una valoración psicológica a la menor [Ángela] ante el Psiquiatra y/o Psicólogo de la Universidad Nacional, por lo que en el caso de requerir elementos materiales probatorios para establecer lo que tiene que ver con el estado psicológico de la niña, podrá valerse de la Entrevista que esta rindió ante la Psicóloga [Aglaia] y de la valoración que haga el Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias forenses (sic), documentos de los cuales correrá traslado la Fiscalía General de la Nación.”[18]

1.11. En abril de 2016, el apoderado de la presunta víctima solicitó a Nicolás, cirujano y psiquiatra con especialidad en adolescentes, que realizara una “valoración de psiquiatría infantil para contradicción y refutación del dictamen emitido por el INL y CF”[19], quien concluyó que el “padre de esta menor puede estar exhibiendo ‘frecuentes conductas de seducción con su hija’ realizando juegos que tienen el potencial psicosexual agresivo hacia la niña y pueden inducir el desarrollo de riesgos en materia de alteración o desviación grave del desarrollo psicosexual de la menor [Ángela], quien requiere de un padre responsable y que reconozca la etapa del desarrollo psicosexual de su hija y fortalezca el crecimiento saludable y no exponga un riesgo innecesario a la menor como ocurrido (sic) (…).”[20]

Al respecto, Joaquín afirmó “bajo la gravedad de juramento” no conocer a ese profesional, que jamás tuvo ningún tipo de entrevista con él y que esa descripción se formuló sin que se le hubiere practicado evaluación o valoración alguna.

1.12. El accionante comentó que a finales de 2015 acudió a Nastasia, que “para esa fecha se presentaba como psicóloga experta en temas de abuso sexual contra menores de edad”[21], quien le recomendó esperar los resultados del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Posteriormente esa profesional fue contratada por Gabriela para que realizara un “dictamen pericial de contradicción”, el cual rindió el 23 de junio de 2016[22], en donde concluyó que “el informe dado por Medicina Legal emite el concepto con graves fallas de forma y de fondo, lo que repercute en errores técnicos y científicos, y que desde [su] análisis se puede afirmar con una alta probabilidad que efectivamente [Ángela] fue víctima de violencia sexual y que existen evidencias suficientes para determinar que el presunto agresor es [Joaquín].”[23]

Respecto de esa persona, Joaquín resaltó que, en respuesta a la queja que él formuló, el 10 de julio de  2018 el Tribunal Departamental Deontológico y Bioético de Psicología del Colegio Colombiano de Psicólogos le informó que “se declaró inhibido de iniciar una investigación contra [Nastasia] dado que dicha persona no es psicóloga”.[24]

1.13. “Ante la pluralidad de valoraciones psicológicas cuyos contenidos resultaban manifiestamente contradictorias (sic) entre sí, La (sic) Fiscal decidió ordenar un informe adicional al Colegio Colombiano de Psicólogos”.[25]

En ese Concepto[26] se concluyó que (i) el “informe psicológico presentado por la Dra. [Aglaia] no da cuenta de una metodología completa de evaluación, se circunscribe al ámbito de la psicología clínica y presenta errores técnico científicos. Las conclusiones a las que llega no cuentan con soporte teórico, y no constituye una prueba de tipo pericial”; (ii) el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “presenta falencias metodológicas, desde la psicología forense no sigue los presupuestos para una evaluación rigurosa, siendo incompleta la labor realizada, toda vez que no se hace aplicación de instrumentos psicométricos, técnicas de observación conductuales, entrevistas con colaterales distintos a la madre, entre otros”; (iii) “[d]dentro de los documentos revisados no hay evidencia científica de un proceso riguroso de evaluación que permitiera un diagnóstico de la psicopatología en la niña [Ángela], es decir no hay soporte científico para un diagnóstico de trastorno de ansiedad. Solo se observa en los documentos allegados la enunciación de la presencia de síntomas, pero sin un proceso idóneo de evaluación no es posible corroborar si se presenta o no un trastorno. La información dada por la primera psicóloga (Dra. [Aglaia]) Indica (sic) que no encontró elementos para hablar de una afectación”; (iv) existe un conflicto familiar que puede estar impactando la salud mental de Ángela y “generando la posibilidad de una contaminación en su testimonio”; y (v) al “contrastar la información brindada por la niña [Ángela] tanto en la entrevista con la psicología clínica, la entrevista forense y el proceso de valoración por psiquiatría y psicología, se encuentran inconsistencias en las versiones sobre el presunto abuso sexual que disminuyen por tanto la validez como la fiabilidad del relato. Aparecen elementos de fantasía en la narración sobre supuestos hechos ocurridos con la policía y con un hermano.”[27]

1.14. El 25 de agosto de 2017, ante el Juzgado Sesenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a Joaquín “por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tipificado en los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados.”[28]

1.15. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 25 de enero de 2018. El accionante menciona que, a partir de ese momento, “el proceso comienza a ser gestionado por el Fiscal 196 Seccional Unidad de Delitos Sexuales (…).”[29]

Audiencia preparatoria

1.16. El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá inició la audiencia preparatoria el 10 de julio de 2018, la cual continuó los días 10 de agosto y 13 de septiembre del mismo año.

1.17. En la sesión de 10 de julio de 2018, la Defensa enunció los elementos probatorios que haría valer en el juicio oral. La audiencia fue suspendida debido a ese descubrimiento, con el fin de que la Fiscalía lo estudiara y se pronunciara al respecto.[30]

1.18. En la sesión de 10 de agosto de 2018, la defensa descubrió otros elementos materiales probatorios. En igual sentido procedió la Fiscalía que solicitó -entre otros- el testimonio de Ángela.[31]

Se le concedió la palabra a la Defensa para que argumentara la pertinencia de sus solicitudes probatorias. La Fiscalía presentó observaciones al respecto. A su vez, el Ministerio Público se pronunció para solicitar la inadmisión de unas pruebas de la defensa y la admisión de otras. El representante de las víctimas también intervino.

Por su parte, la Defensa presentó observaciones respecto de las pruebas solicitadas por la Fiscalía. En concreto, pidió excluir el testimonio de Ángela “y a cambio del mismo se dé aplicación a lo dispuesto en el artículo 438 de la Ley 906 del 2004 que establece, específicamente en el literal ‘e’, adicionado por la Ley 1652 del 2013, artículo tercero: ‘Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a (…)”.[32]

Lo anterior, porque existe en el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses una recomendación para que la niña no sea revictimizada, pues ha sido sometida a diversas valoraciones. El abogado resaltó que así también se pronunció el 9 de diciembre de 2015 el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá. En ese sentido, destacó que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 indica que esa situación es “una excepción a la prueba de referencia”. En este caso, podría acudir a la entrevista que está grabada.

1.19. En la sesión de 13 de septiembre de 2018, el Juzgado decretó pruebas en favor de la Fiscalía (entre ellas el testimonio de Ángela) y de la Defensa.

La Defensa solicitó la nulidad del proceso porque se inició la audiencia sin su presencia -petición coadyuvada por el Ministerio Público-, la cual no fue admitida.[33]

Por otra parte, la Defensa apeló la decisión de no decretar algunas de sus pruebas.  La Fiscalía presentó observaciones (siendo coadyuvada por la representación de víctimas) y el Ministerio Público solicitó que se confirmara el decreto probatorio.

En relación con la solicitud de la Fiscalía de decretar el testimonio de Ángela sucedió lo siguiente:

(1) Frente a las observaciones planteadas el 10 de agosto de 2018 por la Defensa, la Jueza determinó que la misma no es de recibo, porque (i) la Judicatura “no es dueña de la acción penal”; (ii) “la Fiscalía decide cuáles son los medios de prueba, en este caso de tipo testimonial, que traerá al juicio oral y público”; (iii) “la argumentación expuesta por el delegado de la Fiscalía resulta clara y se justifica desde el tópico de la pertinencia en por qué sí debe escucharse a la presunta afectada”; y (iv) “se trata adicionalmente (…) del ejercicio del derecho a la defensa. ¿Quién más que la menor para explicarle a la Judicatura qué fue lo que sucedió, cuándo sucedió, cómo sucedió y quién es el presunto responsable de esos acontecimientos?; y de igual manera, se pueda realizar una valoración directa del testimonio de la menor, para que sea esta funcionaria quien pueda verificar su credibilidad, la hilaridad de su testimonio, la correlación con otros medios de prueba y que se permita de esa forma el ejercicio del derecho a la defensa. Luego usted señor [Joaquín] podrá defenderse de las acusaciones que presuntamente existen en su contra, escuchando el testimonio de la propia afectada y realizando las preguntas a través de la Defensa en aras de verificar entonces si su dicho es espontáneo, natural o, como al parecer lo infiere esta Judicatura de la teoría del caso de la Defensa, se trata de una implantación en la mente de aquella de una situación que no ha ocurrido y que por lo tanto entonces no existe ni el delito ni usted sería el responsable.”[34]

Sin embargo, sí condicionó “el testimonio a los siguientes aspectos. Primero, se recibirá en Cámara de Gesell, como corresponde legalmente. Segundo, la Fiscalía cumplirá con el ritualismo que establece el Código de Infancia y Adolescencia, de presentar de manera previa y por escrito el cuestionario que se le va a formular a la menor. Cuestionario que deberá entregarse previamente al abogado de la Defensa para que pueda él revisarlo y, de encontrar alguna pregunta que fuera atentatoria de la intimidad o del respeto por la menor, se estudiará frente a su eliminación por parte de la Fiscalía. De igual manera, el cuestionario previo y por escrito se entregará al defensor de familia y al psicólogo correspondiente para que hagan la evaluación de la pertinencia, de la conducencia y, sobre todo, que esa preguntas que se van a elaborar a la menor no atenten contra su intimidad, su buen nombre o constituyan una forma de revictimizarla. Solo, y solo en esas condiciones, se va a recibir el testimonio de la menor. Hago la aclaración y la precisión para que Fiscalía y Representante de Víctimas”.[35]

(2) La Defensa repuso la decisión de decretar el testimonio de Ángela.[36] Lo anterior, porque no se desconoció que la prueba sea pertinente. Lo que se solicitó fue que se diera aplicación a lo dispuesto en los artículos 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal, sobre la prueba de referencia. Allí se “establece la posibilidad para precisamente estos casos, en donde claro que la prueba es pertinente, se pueda acudir a esa excepción y de esa manera no se revicitmice más a la persona que ha sido objeto, presuntamente, de esos actos sexuales. La idea, y lo que busca el suscrito defensor y lo que le pide de manera muy respetuosa a su Señoría, es que se dé aplicación a una norma que precisamente existe para estos casos. En los demás casos es imposible acudir a esa excepción. En este caso en particular, es el caso yo creo que por excelencia se debería acudir a ese supuesto de hecho porque finalmente, pues tenemos que tener claro, por lo menos así lo considera esta Defensa, que tenemos a toda costa salvaguardar los derechos de la menor. El derecho a la intimidad de la menor, el derecho a no ser revictimizada esa menor, el derecho a que no se le vuelva a recrear unos eventos que, será objeto de discusión, sucedieron o no sucedieron, y no exponerla más a este tipo de situaciones.”[37]

Reiteró que el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses recomendó -entre otras cosas- evitar la exposición de la niña a situaciones de orden legal y diligencias judiciales. También volvió a traer a colación la decisión de 9 de diciembre de 2015 del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá. Por otra parte, se refirió -in extenso- a que, en su momento (el 11 de diciembre de 2015[38]), la Fiscalía 230 Seccional también comunicó a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá de la mencionada resolución del Juzgado de Control de Garantías.

(3) Respecto de la reposición, la Fiscalía sostuvo que la niña “es la única persona que directamente nos puede comentar, con el señor aquí acusado, lo que ocurrió, lo que verdaderamente ocurrió. Los demás son testigos y pruebas de referencia. Por lo tanto, ¿cómo se va a negar Señoría a la misma menor, y no como lo dice el señor defensor, que se está revictimizando? No. Se le está dando la oportunidad a ella misma de que establezca lo que en realidad sucedió. (…) Este, lastimosamente, es un delito de puerta cerrada, en el cual prácticamente dos personas son las que pueden comentar directamente lo ocurrido. Que es la víctima y la persona que ejerció ese abuso sobre ella. En este caso, no podemos limitar un derecho que a la misma menor le corresponde, y con el cual vamos a dilucidar en su gran mayoría lo establecido dentro de los hechos en la presente denuncia y la presente investigación. Ahora, nos está relatando el señor defensor aspectos que jamás denotó en los argumentos presentados en la audiencia anterior preparatoria con respecto a esta menor, y que tampoco Señoría dan a entender la necesidad de no tener a la menor en el presente juicio oral como testigo principal de la Fiscalía. Además, si existen algunas reticencias por parte de algunos dictámenes fue con respecto a que no se hiciera más valoraciones con respecto a esta menor, que desde hace dos o tres años no se hacen. Simplemente es para que asista a un juicio oral a intervenir directamente en su defensa con respecto a lo a ella cometido.”[39]

(4) A su vez, el Representante de Víctimas destacó que “si bien la Ley estableció la posibilidad de que las entrevistas y declaraciones anteriores que haya rendido un menor puedan ser incorporadas a juicio como prueba de referencia, sin superar el requisito que normalmente tenía esta, que era que ‘el testigo no esté disponible’, pues eso no quiere decir que se convierta en prueba directa o deje de ser prueba de referencia, con las consecuencias que sabemos que tiene el que sea una prueba de referencia, es decir, no se requiere que el testigo no esté disponible cuando se trata de menores, y es posible solicitar que se incorporen sus entrevistas anteriores, pero eso sí, ingresan como prueba de referencia. Luego, resultaría supremamente grave que en un caso se le negara justamente a la persona que es directamente la afectada y tiene conocimiento directo de los hechos que declare como testigo directo, y que en ese lugar se le diga pues en ese lugar no declare usted para protegerle su derecho mejor no declare y más bien incorporamos sus declaraciones anteriores que ingresan como prueba de referencia. No, eso es justamente cuando la víctima de alguna manera se considera que no debe ser revictimizada y se considera por parte bien sea de la Fiscalía, o de la propia víctima o del apoderado de la víctima, que no debe ser presentado el menor a declarar por esa revictimización, pero siempre con la carga de que sus declaraciones anteriores se incorporarán como prueba de referencia. En este caso, el testigo está disponible, el testigo será presentado para que declare directamente en juicio. Y, lo otro, es que es cierto que en alguna ocasión algún juez de garantías, como se refirió, mencionó que no se sometiera a la niña a otra valoración. Pero es que aquí no viene a una valoración, el testigo no viene a juicio a que lo valoren, el testigo no viene a juicio a que la realicen una valoración psicológica o psiquiátrica. El testigo viene a juicio a declarar sobre los hechos, luego, aquí no se viene a hacer una valoración médica, psicológica ni psiquiátrica, sino simplemente a que se escuche lo que conoce respecto de los hechos que fueron objeto de acusación. Luego, cuando el juez de garantías se dirige a un tema dentro de otro proceso distinto diciendo, o alguien dice ‘recomiendo que no se haga otra valoración’, pues es que si ya hubo varias valoraciones o de pronto ya hubo varios conceptos elaborados sobre la misma valoración, el juez puede decir no someta a la niña a más valoraciones, pero en ningún momento está diciendo que está prohibiendo que esa persona más adelante tenga el derecho de declarar en su juicio”.[40]

(5) La Jueza negó el recurso de reposición, por cuanto “el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal indica que las oposiciones de las partes, incluido el Ministerio Público, a las pruebas solicitadas por las otras, corresponde a una exclusión porque devenga la prueba en ilícita o en ilegal, cosa que no ocurre en este caso; que se trate de un rechazo tendiente a la violación del descubrimiento probatorio, cosa que tampoco ocurre en esta oportunidad; quedando como única alternativa la inadmisibilidad y, si nos remitimos al artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, literal ‘a’, indica que ‘cuando se cause grave perjuicio indebido’, que sería el único evento en el que entiende este Despacho se encuentra dirigido el argumento de la Defensa. No obstante, pese a la existencia de esa posibilidad de inadmitir una prueba, incluida la pertinencia, que en este caso no se discute, debe indicar el Despacho que la sistemática del Sistema Penal Acusatorio implica la existencia de unos principios, principios que corresponden a la publicidad y a la inmediación. Publicidad no solo porque la audiencia sea pública, sino también porque se permita que públicamente el acusado pueda conocer quiénes son los testigos de cargo, y de esa manera defenderse de las afirmaciones que ellos realicen. Y, en segundo lugar, frente a la inmediación, la inmediación frente a la valoración de la prueba, prueba que solo se puede valorar si directamente la practica el juez, que tendrá que finalmente emitir un concepto sobre la misma de credibilidad o no, y de qué tanto pueda hacer creíble la teoría de una de las partes. Razón por la cual, en respeto de esos principios la solicitud resulta inadmisible.

Adicionalmente, como garantía del propio derecho a la defensa, se encuentra la publicidad, la contradicción y la confrontación. Este último, conocido en otros sistemas como el ‘careo’, es decir, que el señor [Joaquín] tenga la posibilidad de frente a frente conocer qué es lo que dice el principal testigo de cargo, y defenderse de esas afirmaciones. Razón por la cual no admite esa excepción que se pretende se aplique que, como lo dijo el señor abogado defensor, es una regla excepcional, como el nombre lo indica, de la admisión de la prueba de referencia. Y véase como el mismo artículo que él cita, y lo trae a colación el representante de la víctima, el 437 del Código de Procedimiento Penal nos dice que la prueba de referencia se admite de manera ‘excepcional’, siempre que el testigo no esté disponible. El testigo aquí se encuentra disponible, razón por la cual es obligación de la Fiscalía traerlo al juicio oral y público y, en consecuencia, también resultaría extraña la solicitud en tanto no puede emitirse sentencia condenatoria solo en virtud de pruebas de referencia, que, como lo dijo el abogado representante de la víctima, constituiría la incorporación de las entrevistas que previamente se hayan realizado, una única prueba de referencia, Luego, entonces en una igualdad de armas, los unos pueden presentar testigos de cargo, y los otros los de descargo, sin que deba exigirles la Judicatura, como al parecer lo pretende la Defensa, que no traiga a ese testigo principal y se le admita la prueba de referencia, cosa que no ha justificado y, que como su nombre lo indica, es excepcional. Razón por la cual no tiene vocación de prosperidad la solicitud de la Defensa.

Adicional, a que los últimos argumentos que expuso, frente a las conclusiones de un dictamen pericial y a las prohibiciones o restricciones frente a valoraciones de la menor, son elementos que no hizo referencia en su primera intervención, razón por la cual este Despacho considera que no se deben tener en cuenta. Con esto resuelvo la reposición. En conclusión, se niega la prueba, se niega el no decreto de la prueba, aclaro.”[41]

1.20. Finalmente, la Jueza fijó el 1 de abril de 2019 como fecha de inicio del juicio oral.[42]

2. Acción de tutela instaurada[43]

Joaquín instauró acción de tutela, en nombre propio y en representación de Ángela -su hija-. Resaltó “que en la actualidad conserv[a] la patria potestad sobre mi hija menor (…)”[44] (subrayas no originales). Por otra parte, señaló que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, esto es, no solo contra sentencias sino también contra autos. En el caso concreto, dado que “el auto que confirma una prueba solicitada por alguna de las partes y respecto de la cual la otra ha expresado su inconformidad, sólo cuenta con el recurso de reposición, no con el de apelación.”[45]

Luego señaló que en la Sentencia T-117 de 2013 la Corte Constitucional concedió una acción de tutela porque no aceptó una prueba de referencia rendida por una niña de 6 años en el marco de un proceso por abuso sexual contra su tío. “En esa oportunidad la Corte (…) ordenó al Despacho que procediera a ‘proferir una nueva providencia en la que se haga una valoración probatoria acorde con los argumentos expuestos en este fallo de la entrevista realizada por [la] Defensora de Familia […] a la menor […] acorde con los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica’. // La importancia del precedente radica en que evidencia que la acción de tutela es un mecanismo legítimo para controvertir los autos que profieren las autoridades judiciales en desarrollo de procesos en materia de violencia sexual contra menores cuando quiera que tales actuaciones tengan un carácter definitivo y resulten contrarios a las garantías procesales básicas de cualquiera de las partes.”[46]

En particular, señaló que la decisión del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de decretar el testimonio de Ángela, “supone un claro quebrantamiento del interés superior de la menor, pues conforme lo indica el experto de Medicina Legal y acertadamente lo señaló un juez constitucional se debe evitar la exposición de la menor a situaciones de orden legal por cuanto existe un riesgo latente de empeorar su cuadro emocional y mental.”[47] A partir de lo anterior, el accionante sostuvo que el Juzgado accionado incurrió en defectos sustantivo y fáctico.

2.1. Defecto sustantivo

En la acción de tutela se indicó que el Juzgado demandado incurrió “en una vía de hecho por defecto sustantivo en razón de su empeño de que se practique una prueba que está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico”.[48]

Para sustentar lo anterior, se trajo a colación que la Ley 1652 de 2013 introdujo o adicionó algunos artículos de la Ley 906 de 2004 (i.e. 206A, 275 y 438), incorporando “un conjunto de principios, reglas y procedimientos que aplican de manera especial y específica a investigaciones y procesos relativos a eventuales situaciones de abuso sexual en contra de menores de edad.”[49]

De esas normas el accionante planteó seis “conclusiones”: (i) la entrevista forense que se practique a un menor de edad se sujeta a un procedimiento especial; (ii) “en atención a la necesidad imperiosa de proteger los intereses superiores de los menores, la norma resalta que el menor ‘será entrevistado preferiblemente una sola vez’ aunque agrega que ‘[d]e manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente”[50]; (iii) la entrevista forense que se practique constituye -según el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal - un “elemento material probatorio”; (iv) “la posibilidad de acudir a este particular elemento probatorio no supone una erosión de los derechos de defensa de la persona acusada”[51]; (v) “a pesar de la importancia que tiene esta prueba testimonial, el propio artículo 206A limita su recaudo al señalar que podrá accederse a la respectiva entrevista forense ‘siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad’”[52]; (vi) “la entrevista forense reglamentada en el artículo 206A no es el único mecanismo probatorio (…) el artículo 438 del CPP admite expresamente la prueba de referencia (…)”.[53]

A partir de lo anterior, el demandante refirió que “la prueba testimonial del menor de edad que presuntamente ha sido materia de abuso sexual, se somete a un régimen de manifiesta excepcionalidad que busca protegerlo de todas las adversidades propias de los procesos penales así ello implique una restricción al derecho de defensa del acusado.”[54]

Así, señaló que “los argumentos expuestos evidencia fuera de toda duda (…) [que las actuaciones demandadas] contravienen las reglas positivas sobre obtención de la prueba testimonial de menores en el marco de procesos por acto sexual en su contra, los parámetros previstos en la jurisprudencia constitucional sobre la materia y, principalmente, el interés superior de la menor”.[55] Esto, porque Ángela ha sido objeto de múltiples valoraciones, razón por la que la decisión de decretar su testimonio no es legítima ni acorde con los principios constitucionales. Por tanto, se incurrió “en un defecto normativo manifiesto que [la] vicia y les resta toda legitimidad y validez. Ello obedece a que la Fiscalía y el Despacho asignan a las normas procesales aplicables al caso ‘efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador’ lo cual lleva a que acudan a una interpretación inaceptable de las mismas por ser ‘claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada’”.[56]

De esa manera, “[s]ometer de nuevo a [Ángela] a una nueva declaración pesa a que existe una grabación de la diligencia celebrada ente el CTI en atención a lo dispuesto en el artículo 206A, y 438 es una actuación claramente disparatada que solo tendría como finalidad afectar sociológicamente (sic) y emocionalmente a la niña, por consiguiente una circunstancia susceptible de ser estudiada en sede constitucional.”[57]

Finalmente concluyó que “el Fiscal 196 Seccional Adscrito a la unidad de Delitos Sexuales y el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento incurren en una vía de hecho por defecto sustantivo en la medida en que la prueba solicitada por el primero y decretada por el (sic), vulnera el trámite procesal establecido en el artículo 206 A del CP.P. (sic), y el artículo 438 del mismo estatuto procesal, así como el interés superior de la menor en tanto que no conduce a una violación de reglas especiales encaminadas a garantizar la protección de los intereses superiores de los menores de edad” (subrayas y negrillas originales).[58]

2.2. Defecto fáctico

Por otra parte, el accionante señaló que las “actuaciones de la Fiscalía 196 y el Juzgado 48 Penal del Circuito incurren en una vía de hecho por defecto fáctico dado que buscan el testimonio de una menor de siete años y medio de edad sobre presuntos hechos acaecidos cuando ella tenía tres años y medio de edad.”[59]

Lo anterior, pues aunque a Ángela ya se le practicó “la entrevista señalada en el artículo 206A (…) han previsto que ella sea citada nuevamente para que declare en calidad de víctima en desarrollo del proceso penal bajo examen.”[60]

Adicionalmente, sostuvo que “la tesis expuesta por la Señora Juez 48 en el sentido de que es la Fiscalía quien define los elementos de prueba que obran a su favor, constituye un desconocimiento de las funciones que competen a los jueces penales. Por supuesto que la Fiscalía juega un papel propositivo. No obstante, es el Juez y no la Fiscalía quien tiene la potestad de definir cuáles son las pruebas que admite y cuáles las que rechaza u en la medida en que ellas sean lícitas, pertinentes, conducentes, útiles (y/) (sic) no repetitivas (arts. 357,359 C.P.P.)” (negrillas originales).[61]

Finalmente, manifestó que “el error fáctico se configura en este caso a causa de la ausencia de razonabilidad en la que incurre el Despacho al autorizar que se llame a declarar a una niña de siete años y medio para que informe de unos presuntos hechos que habrían ocurrido cuando ella tenía tres años y medio, sin tomar en cuenta que (i) es manifiestamente improbable que la niña pueda guardar un recuerdo mínimamente objetivo de lo que en realidad sucedió; y (ii) de tal situación existe ya la grabación tantas veces mencionada de la entrevista que le realizó el CTI a la niña, de manera oportuna y con sujeción a las normas legales aplicables” (subrayas y negrillas originales).[62]

2.3. Por otro lado, el accionante presenta un tercer acápite (denominado “Mi situación en el presente caso, dada mi calidad de representante de la menor [Ángela] y de persona a la que se le imputa haber abusado sexualmente de ella”[63]).

El accionante empezó por advertir que en este caso “concurre la situación insólita en virtud de la cual la persona quien se formula (sic) la acción de tutela para la protección de los derechos de su hija de siete años y medio de edad es la misma persona a la que se ha acusado de haber abusado sexualmente de ella.” Sostuvo que en esas condiciones es necesario “analizar de manera conjunta tanto la situación procesal de [Ángela], como la del suscrito accionante.”[64] Así, resaltó que su interés superior se vería protegido por la prueba ordenada, pero que el mismo también “se vería fuertemente afectado en el evento de que se acusare injustamente a su padre de haber incurrido en actos de abuso sexual en su contra y que, con motivo de tal acusación, ellos dos fueren apartados.”[65]

Agregó que la “la revisión de las pruebas y de los elementos de juicio que obran en el expediente demuestran no sólo que el testimonio de [Ángela] (…) es ilegal y constitutivo de una vía de hecho -como se ha demostrado ya- sino que resulta innecesario dado que la prueba solicitada ya existe y que los elementos de prueba que hay en mi contra son débiles e inconducentes. // Las pruebas muestran igualmente que (…) no presenta los comportamientos típicos que exhiben los niños abusados, circunstancia que corrobora la falta de necesidad de la prueba (…).”[66]

A su vez, dicho acápite es dividido en tres partes:

(i) “Breve revisión de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía General de la Nación”[67]

Aquí el accionante realizó apreciaciones sobre “cuatro elementos probatorios”: el comentario de Gabriela respecto de lo que ella conversó con una psicóloga amiga y Urania Cabral[68], y los dictámenes de Aglaia[69], Nastasia[70] y Nicolás[71]. En relación con lo anterior, manifestó que “salvo el chat en el que [Gabriela] hace referencia a la madre cuya existencia no ha sido demostrada y a la psicóloga de apellido desconocido, todas las demás pruebas que hay en contra son informes y valoraciones psicológicas o psiquiátricas que fueron aportados por [Gabriela] a través de sus abogados u no piezas probatorias producidas por entidades del Estado o reconocidas por éste, ni pruebas ordenadas directamente por una autoridad judicial.”[72]

(ii) “Análisis de otras pruebas relevantes”[73]

En esta parte el accionante destacó que hay “tres pruebas que operan en sentido contrario a las ya mencionadas y que es necesario examinar en esta oportunidad”.[74] Hacía referencia, en concreto, a la grabación de la entrevista forense realizada por el CTI, el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el informe rendido por el Colegio Colombiano de Psicólogos. Respecto de eso, señaló que:

“(…) tanto el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses como el realizado por el Colegio Colombiano de Psicólogos, instituciones reconocidas a las que ha acudido el Despacho y no una de las partes, ponen de manifiesto que no hay elemento alguno que permita inferir que realmente mi hija [Ángela] haya sido víctima de actos de abuso sexual por mi parte.

En conclusión, y más allá de las restricciones legales existentes en la materia, se tiene que no existe elemento alguno objetivo que justifique que se someta a [Ángela] a un nuevo testimonio.

No existe tampoco prueba alguna objetiva válida que permita que una hija de cuatro años y medio haya sido apartada de su padre y de su familia paterna por tres años (hoy tiene siete y medio) y que un padre haya sido apartado de su hija.

El empeño en llevar adelante un proceso penal de estas características, que lleva a la destrucción de los lazos familiares entre padre e hija, con base en los elementos probatorios existentes, no sólo supone un desconocimiento del artículo 29 de la Constitución relativo al debido proceso, sino que conduce a una clara transgresión del artículo 44 Superior que reconoce el derecho fundamental de los niños a ‘tener una familia y no ser separados de ella’”[75] (subrayas y negrillas originales).

(iii) “Notas finales sobre la situación personal del procesado”[76]

El accionante repite que la acción de tutela “no sólo pretende resguardar el interés superior de mi menor hija [Ángela], sino que también busca proteger las garantías básicas que me asisten como acusado. // Ordenar que [Ángela] rinda un nuevo testimonio desconoce el equilibrio procesal básico. // No me refiero a que esta entrevista ya existe y fue recaudada tal como lo ordena la ley. Me refiero al hecho de que no he visto a [Ángela] desde el 05 de diciembre de 2015, es decir, hace exactamente tres años. // (…) Ahora bien, en relación con un eventual testimonio a [Ángela], tal como lo solicitó la Fiscalía y lo ordenó el Despacho, me limito a formular una simple pregunta: si esa era la situación hace tres años, cuando aún tenía algún contacto posible con mi hija [Ángela], ¿qué se puede esperar ahora que la madre se ha encargado de romper todos mis lazos con [Ángela], y los de mi familia?”[77]

2.4. A partir de todo lo expuesto, el accionante solicitó “adoptar las medidas que resulten necesarias con el propósito de salvaguardar el interés superior de la menor, ordenando no practicar su testimonio al interior del juicio oral adelantado en mi contra. // En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que se cumple a cabalidad con los requisitos de los artículo 206A y 348 literal e) del Código de Procedimiento Penal, comedidamente solicito a la Sala disponer que en su lugar se tengan como pruebas las entrevistas rendidas por la menor [Ángela] en su oportunidad, y que fueron objeto de descubrimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación” (subrayas originales).[78]

3. Admisión y respuestas

3.1. La acción de tutela fue repartida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que, a través de Auto de 12 de marzo de 2019[79], decidió -en  aras de respetar el principio de la doble instancia- remitirla a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.

3.2. A su vez, esta última Corporación, mediante Auto de 12 de marzo de 2019[80], determinó (i) admitir la acción de tutela; (ii) notificar al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá; y (iii) vincular -como terceros con interés legítimo para intervenir- a la Fiscalía 196 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales y a Gabriela.

3.2.1. El 13 de marzo de 2019, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá respondió la acción de tutela[81], adjuntando un CD con las audiencias de formulación de acusación y preparatoria. Precisó que no ha adoptado “medidas de protección a víctimas en tanto no ha sido requeridas (sic) por la fiscalía o partes, menos las avizora del conocimiento que tiene de la actuación.”[82] Entre otras cosas, también mencionó que la competente para conocer la acción de tutela es el superior jerárquico, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

3.2.2. El 15 de marzo de 2019[83], el apoderado de la víctima dentro del proceso penal advirtió que “el accionante, o un apoderado en su representación, recientemente había presentado una acción de tutela con objeto semejante ante el Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que por razones legales de competencia, dispuso remitirla a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como superior jerárquico del funcionario judicial accionado (…). // Tal como consta  en el sistema de consulta de procesos (…) el accionante presentó desistimiento de la demanda, que le fue aceptado mediante auto de 20 de febrero de 2019. // (…) No parece lógico, ni razonable, que frente a una nueva presentación de la demanda, el competente para conocer sea el Consejo Seccional de la Judicatura, cuya decisión podría ser remitida en segunda instancia al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, donde ya una vez se determinó que la competencia corresponde al Tribunal Superior de Bogotá (…)”.[84]

Por otro lado, indicó que lo que pretende el accionante es que se ordene que la niña no pueda declarar dentro del proceso en el que ha sido reconocida como víctima. “Eso, ni más ni menos, constituye una hábil solicitud para excluir del juicio oral el testimonio directo de la víctima, e incorporar en su defectos sus declaraciones anteriores que tan solo servirían como prueba de referencia (…) cuyo poder suasorio es inferior (…).”[85] No obstante, destacó que eso es una facultad legal más no una obligación ni la mejor manera de proteger los intereses de los menores; pero especialmente, que no se puede proferir sentencia condenatoria solo con base en pruebas de referencia.

También resaltó que la Defensa del accionante, “con los mismos argumentos propuso en audiencia preparatoria la exclusión del testimonio de la menor como prueba de cargo en su contra, solicitud que fue negada (…).”[86] De igual manera, señaló que “[N]ingún juez de control de garantías ordenó que (…) la víctima directa del delito perdiera la posibilidad de declarar en juicio oral como testigo, para incorporar como prueba de referencia sus declaraciones o manifestaciones anteriores. Otra cosa muy diferente es que, en su momento, algún juez haya recomendado o mencionado que a la menor no se le sometiera a mas (sic) VALORACIONES. Su testimonio directo en juicio oral (…) no constituye una nueva valoración médica, ni psicológica, ni un sometimiento a prueba pericial alguna, es simplemente la oportunidad procesal que existe para escuchar su declaración sobre los hechos objeto de acusación. La valoración de ese testimonio, la memoria del testigo, la comparación con sus declaraciones anteriores, o el poder suasorio que para el juzgador pueda llegar a tener, no es algo que pueda decidirlo ex ante un juez de tutela, como al parecer lo pretende el accionante.”[87]

En relación con lo anterior, adicionó que “no es el momento oportuno para desvirtuar los hechos relatados, o para demostrar que se trata de afirmaciones imprecisas o contrarias a la realidad. Tampoco es este trámite constitucional de la acción de tutela, el especio para demostrar o descartar la responsabilidad penal del accionante (…).”[88]

En virtud de lo reseñado, solicitó que la demanda fuera remitida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En su defecto, desestimar la única pretensión del accionante.

3.3. A través de Auto de 15 de marzo de 2019[89], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá dispuso -entre otras cuestiones- (i) vincular como terceros con interés legítimo al apoderado de Joaquín en el proceso penal, y a la agente del Ministerio Público que interviene en el mismo; (ii) oficiar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que informara y suministrara copia de la acción de tutela que habría presentado Joaquín; y (iii) oficiar a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura para que informara si, en febrero de 2019, Joaquín o un abogado en su representación, “radicaron una acción de tutela en contra del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.”

3.3.1. El 15 de marzo de 2019[90], la Procuradora Judicial I Penal 242 de Bogotá solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque el decreto probatorio es “una decisión judicial de carácter judicial respecto de la cual ya se agotaron los recursos de ley procedentes”.[91] Resaltó la importancia del testimonio de la menor, el cual puede ser tenido “en cuenta como prueba determinante en garantía de sus propios derechos”[92], como lo son “la verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición, a la par con el interés superior que le asiste y el principio Pro infance (sic) que también debe ser materializado en su favor.”[93]

3.3.2. El 18 de marzo de 2019[94], el apoderado de Joaquín en el proceso penal expresó que coadyuvaba la acción de tutela. Además de reiterar algunos argumentos expuestos en la audiencia preparatoria y en el escrito de tutela, sostuvo que “el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 otorga a los sujetos procesales la posibilidad de solicitar la exclusión, el rechazo y/o inadmisibilidad de los medios de prueba. En el caso en particular la defensa haciendo uso de la citada norma jurídica, le pidió a la judicatura que se excluyera el testimonio de la menor [Ángela] por cuanto se trataba de una niña que actualmente tiene siete años y de posibles conductas contra la formación sexual, y se diera aplicación a lo dispuesto en el artículo 438 literal e (…)”.[95]

Por otra parte, resaltó que “no se quiere que no se escuche la versión de la menor [Ángela], y de esa forma se afecte la verdad a la cual debe llegar todo proceso penal, lo que se pidió es que se haga uso del artículo 438 literal e, y se escuche en juicio oral el testimonio (sic) que ya en una oportunidad rindió la menor (…) y que fuera grabado en video y audio por los investigadores del CTI y MEDICINA LEGAL. Reitero se quiere es que no se revictimice a la menor (…) pues actuar de otra manera implica el quebrantamiento del interés superior de una niña de SIETE AÑOS de edad, sin justificación y necesidad alguna” (subrayas y negrillas originales).[96]

3.3.3. Ese mismo día[97], la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá envió copia de las actuaciones adelantadas en el marco de un proceso de tutela anterior, iniciado el 13 de febrero de 2019 por Joaquín -a través de apoderado- contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.[98]

Posteriormente, el abogado -que es distinto al del proceso penal- presentó un escrito al Tribunal, “con el propósito de retirar la demanda de tutela que dio lugar a la actuación” (subrayas y negrillas originales).[99] Esa solicitud fue aceptada en Auto de 20 de febrero de 2019.[100]

3.3.4. A su vez, el 19 de marzo de 2019[101], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura informó que esa primera acción de tutela fue presentada ante esa Corporación el 5 de febrero de 2019, y que al día siguiente fue remitida por competencia a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

3.4. Con Auto de 21 de marzo de 2019[102], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá dispuso (i) vincular a la Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que resolvió la apelación presentada por la Defensa de Joaquín en la sesión del 13 de septiembre de 2018 de la audiencia preparatoria (supra, antecedente N° 1.19., nota al pie N° 33); y (ii) solicitar al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que facilitara copia de esa decisión (de 14 de noviembre de 2018).

3.4.1. El 26 de marzo de 2019[103], la Magistrada requerida remitió copia de la decisión de 14 de noviembre de 2018, mediante la cual confirmó las decisiones emitidas el 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, con las cuales “negó la nulidad y la práctica de algunas pruebas testimoniales a solicitud de la defensa (…).”[104]

3.4.2. En la misma fecha[105], el apoderado de la víctima dentro del proceso penal volvió a intervenir para precisar que solo se puede apelar “respecto de las pruebas no decretadas a la parte solicitante, pero no respecto de las pruebas decretadas a la contraparte”, razón por la que la Defensa interpuso únicamente el recurso de reposición. Por tanto, planteó que se debía dilucidar -para efectos de competencia- “si la acción de tutela contra providencia judicial le corresponde al superior jerárquico del Juzgado 48 Penal del Circuito, o al superior de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá.”[106]

4. Decisiones objeto de revisión

Primera instancia

4.1.  La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en sentencia proferida el 27 de marzo de 2019[107], decidió (i) no declarar la falta de competencia alegada por el abogado representante de víctima, y (ii) negar la acción de tutela.

4.1.1. En primer lugar, sobre la incompetencia alegada por algunos de los intervinientes, el A quo sostuvo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional[108], de conformidad con los artículos 86 de la Constitución, 8° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 y 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991, las reglas del Decreto 1069 de 2015 (anteriormente Decreto 1382 de 2000) solo regulan el procedimiento de reparto y en ningún caso definen la competencia de los despachos judiciales. Por ende, es competente para conocer del asunto, dado que la amenaza alegada por el accionante ocurrió en Bogotá.

4.1.2. Por otra parte, respecto de la procedencia, estableció que se cumplían los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto (i) el asunto es de relevancia constitucional, en la medida que “se trata de la protección de los derechos fundamentales de una menor de edad dentro de un proceso penal que se adelanta contra su progenitor a quien se le acusa de haber realizado presuntas conductas delictivas que atentaron contra su libertad, integridad y formación sexuales (…)”[109]; (ii) se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el abogado de Joaquín solicitó la exclusión del testimonio de Ángela y, frente a la negativa del Juzgado accionado, presentó recurso de reposición, el cual es el único que procede frente a la decisión que decreta una prueba a la otra parte. Además, si bien se trata de un proceso en curso, el accionante no cuenta con “medios de defensa para evitar el aparente daño al que él y su hija podrían verse enfrentados si la misma llegara a surtirse”[110]; (iii) respecto de la inmediatez, “se observa que la actuación acusada tuvo lugar el 13 de septiembre de 2018 en el desarrollo de la audiencia preparatoria y que la actuación que el actor que intenta evitar tendrá lugar el 1 de abril de la presente anualidad, razón suficiente para señalar que la solicitud de tutela cumple con dicho requisito”[111]; y (iv) “de prosperar los cargos alegados, podría generarse un efecto decisivo en la actuación dentro de la cual fue proferida la providencia que aquí se acusa.”[112]

4.1.3. En cuanto al fondo del asunto, el A quo determinó que no se incurrió en un defecto sustantivo, ya que:

“(…) de acuerdo con el escenario exhibido por las normas traías a colación[113] por el actor, las consideraciones que la jurisprudencia constitucional tuvo en cuenta para resolver situaciones similares y las pruebas obrantes en este asunto, estima la Sala que la pretensión no está llamada a prosperar, como quiera que no se vislumbra que la funcionaria accionada haya superado el margen interpretativo que la Constitución Política le permite a los jueces ni mucho menos que hubiera desconocido sentencias con efectos erga omnes, ni los artículos 206A y 438 del Código de Procedimiento Penal, así como la sentencia C-177 de 2014, en la que se dijo, haciendo alusión a otro pronunciamiento de la misma Corte, que la prueba de referencia tenía cabida solo excepcionalmente en aquellos eventos en los cuales no hubiera una plena disposición del declarante por motivos insuperables y atendiendo casos de extrema necesidad, situación que no se demostró a cabalidad en el proceso penal de marras.

De tal manera que, como la propia Corte Constitucional lo ha reconocido en otros pronunciamientos, como la sentencia T-116 de 2017, el testimonio de un menor de edad víctima de delitos sexuales vertido en el juicio oral no está prohibido, sino condicionado, por lo que su práctica depende de las particularidades que en cada caso tendrá que ponderar el operador judicial, siendo por ello que está en la obligación de adoptar las medidas pertinentes en comunión con las normas legales y supra legales aplicables al caso en comentario.

De ahí la razón por la cual esta Corporación, en sede de tutela, encuentra razonables las argumentaciones que la Juez expuso al momento de pronunciarse sobre la práctica de la prueba y la improcedencia de la solicitud de exclusión de la misma, como quiera que subordinó la realización del testimonio al cumplimiento previo de una serie de requisitos orientados, precisamente, a evitar una victimización adicional de la menor que presuntamente fue afectada por conductas abusivas por parte del aquí accionante.

Añádase a lo dicho que a pesar de que el accionante tuvo a bien traer a este debate constitucional todos los argumentos expuestos sobre el punto materia de discusión en el proceso penal, no lo hizo de la misma forma su defensor dentro del proceso penal, puesto que para el recurso de reposición adujo hechos que no había expuesto en la solicitud inicial, omisión que dio al traste con su pretensión de demostrar el supuesto perjuicio  al que se vería abocada la menor de ser expuesta a rendir declaración en el juicio oral, por lo que ahora no puede acudir ante el juez constitucional para conseguir la aplicación de la mencionada excepción después de que no demostró las condiciones para ello en el proceso penal.”[114]

Por otra parte, estableció que tampoco se configuró un defecto fáctico, por cuanto:

“(…) basta volver sobre lo señalado en los apartes anteriores de esta providencia, pero sobre todo en la propia decisión atacada por el actor, en la que se dijo, en relación con los argumentos que la Fiscalía esgrimió para solicitar la prueba en comentario, que el ente acusador había expuesto con suficiencia los motivos por los que la víctima era la testigo principal del caso, por lo que con dicha prueba se pretendían demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar respecto de la ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento y la responsabilidad del acusado, ya que fue la menor quien soportó directamente la conducta enjuiciada.

En ese sentido, de conformidad con lo anterior, no es válido afirmar, de cara al defecto alegado, que la operadora judicial adoptó la decisión probatoria atacada sin sustento alguno, máxime si se considera, como ya se vio, que admitió las valoraciones que la Fiscalía expuso cuando solicitó la práctica del testimonio de la menor.

Téngase en cuenta que dichas valoraciones fueron aceptadas por la defensa técnica del actor al señalar que la prueba era pertinente, postura que ahora luce contradictoria si se la compara con lo señalado por el actor en el escrito de tutela como quiera que alegó la existencia de defectos en las entrevistas e informes realizados con anterioridad a la menor, las cuales puso de presente cuando mencionó que en el dictamen del Colegio Colombiano de Psicólogos se advirtió la existencia de inconsistencias en las versiones anteriormente brindadas por la menor.

En tal sentido, la decisión proferida por la Juez accionada en materia probatoria dista de ser arbitraria, aparte de que por su misma naturaleza lo que busca la operadora judicial es precisamente ilustrar lo mejor posible su juicio para de esa manera impartir pronta y cumplida justicia, siendo que, por lo demás, si existiera el error en la valoración que alega el actor tendría que tratarse de uno ostensible, flagrante o manifiesto, elementos que exige la jurisprudencia constitucional para la configuración del mencionado defecto y que en este caso brillan por su ausencia.”[115]

Finalmente, destacó que ninguno de los defectos alegados “se hace manifiesto respecto de la situación del actor, puesto que como acertadamente lo señaló la funcionaria accionada, sus derechos procesales resultan garantizados con la práctica de la prueba cuyo rechazo se pretende, no solo porque con ella se le permitirá el ejercicio del derecho a la defensa, de tal forma que podrá escuchar el testimonio de la propia afectada, sino que le garantizará, además, que sea la Juez quien valore en forma directa el testimonio de la menor para verificar la credibilidad y la correlación con otros medios de prueba.”[116]

Trámite de impugnación

4.2. El 1 de abril de 2019[117], Joaquín presentó solicitud de impugnación contra el fallo de primera instancia. Sostuvo que no está de acuerdo con el fondo del asunto, porque se debe proteger el interés superior de su hija, evitando que se continúe sometiendo sin necesidad y sin justificación “alguna a valoraciones y diligencias judiciales que claramente afectan a todo niño en su estado emocional, especialmente una niña de tan solo siete (7) años de edad.”[118]

Adujo que el defecto sustantivo se configuró por la no aplicación del literal “e” del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que da “la posibilidad al Juez para que este a su vez haga un análisis del caso en particular, una valoración integral de los derechos, una ponderación entre la finalidad perseguida por el testimonio y su necesidad de escucharlo directamente en juicio -como es la regla general en el proceso penal- y el bien emocional y mental de los niños de Colombia en general.”[119] Además, resaltó que si bien no existe una prohibición para que los niños, niñas y adolescentes rindan testimonio en juicio oral, la Sentencia T-116 de 2017 no es aplicable porque el contexto es diferente a los del presente caso. “(…) aquí en la acción de la presente referencia NO se está pidiendo que no se tenga en cuenta la versión de la niña al invocar el art. 44 de nuestra norma superior, simplemente se está pidiendo que se tenga en cuenta la que ya rindió previamente, la cual está grabada en audio y video por funcionarios del CTI y del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses” (subrayas originales).[120] Agregó que “en esta ocasión es mi propia defensa anteponiendo el bien de mi hija frente mis derechos de defensa quien solicita dar validez a un medio probatorio en el cual no tuve participación alguna, ni mucho menos la oportunidad de controvertir.”[121]

En relación con el defecto fáctico, manifestó que no se discutía la pertinencia de la prueba, “lo que se confronta es su necesidad, su admisibilidad entendiendo el perjuicio existente para mi hija (…).”[122] Así, declaró que el error del Juzgado es ostensible “porque desconoció al momento de resolver sobre el decreto de la prueba los argumentos jurídicos ofrecidos para que se excluyera el testimonio de mi hija (…)”.[123]  Tampoco “comparte el argumento sobre la disponibilidad del testigo que fueran (sic) utilizados al momento de resolver el recurso de reposición, y utilizados por el apoderado de la víctima, toda vez que, pareciera olvidarse que mi hija tiene 7 años de edad, y que es ella quien quiere desea (sic) declarar y renunciar a su derecho a ser protegida en su estado emocional. Es decir, no está claro como seguramente lo sería con una persona mayor de edad o con niña con una edad más avanzada que quien tiene el deseo de ofrecer el testimonio es ella y no su madre como efectivamente sucede en el caso que nos ocupa, con finalidades diferentes que confío queden en evidencia en el proceso penal que se me sigue injustamente por hechos falsamente denunciados por mi exesposa.”[124]

De acuerdo con lo expuesto, solicitó “se revoque parcialmente la decisión de fecha 27 de marzo de 2017 (sic) y en su lugar se conceda la protección del derecho fundamental al debido proceso que me asiste, así como y en especial se tutele los derechos fundamentales de mi hija que surgen del artículo 44 de la Constitución Política.”[125]

4.3. El 5 de abril de 2019[126], el apoderado de la víctima dentro del proceso penal presentó solicitud de confirmación del fallo de primera instancia.

Expresó, entre otras cosas, que la “admisión excepcional de la prueba de referencia y su menor valor probatorio constituye una garantía, especialmente para el acusado (…). Nadie puede ser condenado, exclusivamente, con las declaraciones de personas que no comparecen al juicio oral para ser contrainterrogados sobre su credibilidad y los temas tratados en su interrogatorio.”[127] Si bien esa es una alternativa que se habilitó mediante la Ley 1652 de 2013, de ninguna manera constituye el escenario probatorio ideal para demostrar la responsabilidad penal de un acusado. En el proceso penal atacado, la Fiscalía “ha descartado la incorporación de las declaraciones previas como prueba de referencia, por supuesto prefiere el testimonio directo y presencial de la víctima en juicio oral, lo que además garantiza el derecho de contradicción por parte de la defensa del acusado. // Esa solicitud probatoria (…) fue debidamente sustentada en audiencia preparatoria, fue controvertida por la defensa del acusado y resuelta afirmativamente por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá. De ninguna manera es extraño que un Juez de Conocimiento decrete el testimonio de la víctima directa de un delito, incluso tratándose de un menor de edad. // Una cosa es que la legislación permita que las declaraciones anteriores de un menor puedan ser ingresadas excepcionalmente como prueba de referencia sin contar con su testimonio en juicio oral, y otra muy diferente, es entender que ello constituye una obligación e incluso la mejor manera de proteger sus intereses como víctima. (…) Lo que se pretende (…), además de desconocer una decisión judicial proferida dentro del curso normal de una audiencia preparatoria, es que el Consejo Superior de la Judicatura prohíba que un menor víctima de un delito sexual declare dentro de un proceso penal en el que fue precisamente reconocido como víctima. // Lo anterior, ni más ni menos, constituye una hábil solicitud para excluir del juicio oral el testimonio directo de la víctima (…). // Sería muy grave para la teoría del caso de la Fiscalía General de la Nación, que la Judicatura mediante acción de tutela le impusiera la obligación de excluir el testimonio de la víctima directa de los hechos, para en su lugar incorporar sus declaraciones previas como prueba de referencia (…).”[128]

Segunda instancia[129]

4.4. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de 8 de mayo de 2019[130], revocó el numeral segundo del fallo de primera instancia, que negó la acción de tutela, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la dignidad y a la salud de Ángela. En consecuencia, dejó “sin valor y efecto” la decisión proferida en la sesión del 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá en el marco de la audiencia preparatoria, únicamente respecto de haber decretado el “‘Testimonio de la menor Víctima (…) (Cámara Gesell, presentar cuestionario de manera previa la defensa, defensor de familia y psicólogo).”[131]

4.4.1. Frente al estudio de los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias, el Ad quem indicó que compartía el análisis realizado en la sentencia de primera instancia. Así, consignó lo siguiente:

“(…) se evidencia que la cuestión que se discute resulta (i) de indudable relevancia constitucional, toda vez que se persigue la protección efectiva de los derechos fundamentales de una menor de edad (7 años) y que presenta múltiples factores de vulnerabilidad que se derivan de su situación como víctima de un delito contra la libertad, la integridad y la formación sexual, y frente a la cual existe una decisión judicial que ha cobrado firmeza, como es el auto que decretó el testimonio de la menor (…), en el juicio oral seguido contra su padre; (ii) también es claro que, tratándose de una menor de edad, es deber del Estado proteger sus garantías fundamentales, pues no está en condiciones de asumir dicha carga; (iii) adicionalmente, se observa que la vulneración de los derechos fundamentales de la presunta víctima se encuentran en peligro o riesgo, a pesar del tiempo trascurrido entre la decisión judicial que se cuestiona y la presentación de la acción de tutela, toda vez que a la fecha no se ha practicado el testimonio de la menor; (iv) el actor identificó claramente los hechos que, a su juicio, generaron la vulneración alegada y los derechos fundamentales presuntamente infringidos; (y) finalmente, es patente que la providencia objeto de discusión no corresponde a un fallo de tutela.”[132]

4.4.2. En sus consideraciones, el Ad quem se refirió a tres bloques temáticos:

(i) “El interés superior de la menor: sujeto de especial protección constitucional”[133]

Al respecto, el interés superior del menor “es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor.”[134] Dicho principio “además de orientar y limitar a las autoridades en sus decisiones según los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce a los niños y niñas, (…) también una importante función hermenéutica, toda vez que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones del orden constitucional, internacional y legal que reconocen el carácter integral y prevalente de los derechos del niño, en procura de su efectiva protección, facilitando del mismo modo la solución de los eventuales conflictos que pueden surgir en el ejercicio conjunto de dos o más derechos respecto de un mismo infante, así como llenar vacíos legales en la toma de decisiones para las cuales no existe norma expresa aplicable.”[135]

(ii) “Testimonio de menores en casos de abuso sexual”[136]

En este punto, la Sala determinó que el Juzgado accionado “desconoció el principio del pro in fans, postulado que establece la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño; es decir, que existiendo una norma procesal que da mayor garantía a esa protección del interés superior de la menor (…), no la aplicó, como es la consagrada en el artículo 438 literal e) de la Ley 906 de 2004, adicionada por el artículo 3a de la Ley 1652 de 2013 (…).”[137]

Al respecto, indicó que sobre este tema, en la Sentencia T-078 de 2010 la Corte Constitucional consideró que -en ese caso- las autoridades accionadas ignoraron “el principio de la prevalencia de los derechos de los niños, el postulado del interés superior del menor y desconocen la fuerza conclusiva que merece el testimonio de una niña víctima de un atentado sexual. El asunto merecía resolverse por ende a la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Política del cual proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño” (negrillas y subrayas del Ad quem).[138]

Para la segunda instancia, ese principio implicaba acoger lo señalado en el dictamen de 29 de enero de 2016 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (supra, antecedente Nº 1.9.), en donde se recomendaba “limitar la exposición de la niña, a situaciones de evaluación donde se reactiven este tipo de situaciones” (énfasis del Ad quem).[139] Eso configuró “no sólo un defecto fáctico por fallar de manera contraevidente a la realidad del caso que se le presentaba, violan también directamente la Constitución por cuanto infringen los dictados del artículo 44 Superior, ignoran el principio de la prevalencia de los derechos de los niños, el postulado del interés superior del menor y desconocen la fuerza conclusiva que merece el testimonio de una niña víctima de un atentado sexual. Perdió de vista la Operadora Judicial que dada su inferior condición —por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- la menor requería de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Norma Superior, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.”[140]

(iii) “De la negativa a someter nuevamente a la menor a un interrogatorio en Cámara de Gesell - Estándar Bioético”[141]

Por otra parte, en este acápite, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dijo que “es consciente que los procesos por medio de los cuales se tramitan causas por delitos que atentan contra la libertad sexual de niños y niñas, son generadores de ciclos de re-victimización, en la medida en que se someta a los niños y niñas nuevamente, o por lo menos, en más de una ocasión, a tener que contarlo o simplemente recordarlo, no se puede calcular la afectación psicológica, cuando son sometidos en varias oportunidades a que realicen una entrevista en la denominada Cámara de Gesell.”[142]

Agregó que resulta necesario “consultar los principios bioéticos que permiten limitar y alinderar la actividad Médica y Psicológica, determinando las fronteras entre las actividades clínicas y judiciales, y los valores humanos que caracterizan el Estado social, democrático y de derecho colombiano.”[143]

El primer “paradigma” que expone es el de la dignidad de la menor víctima, que debe ser sujeto de protección y no objeto del proceso judicial, “ahora, siendo la actividad psicológica una de las denominadas ciencias de la salud, esta se encuentra reglada por los principios bioéticos que la encauzan como puede observarse en la Ley 1090 de 2006, Código Deontológico y Bioético Para el Ejercicio de la Profesión de la Psicología (…).”[144] Destacó algunos principios enunciados en el artículo 13 de esa norma (beneficencia, no-maleficencia, autonomía, justicia, veracidad, solidaridad, lealtad y fidelidad).

“Principios que cobran suprema importancia para que la Sala pueda ilustrar no solo jurídica, sino, desde el autorizado criterio nacional e internacional de la bioética, el motivo de su decisión. Para las circunstancias particulares, configura estándar obligatorio de análisis, el principio de la NO — MALEFICENCIA´ (…) // ‘El principio de no maleficencia afirma, esencialmente, la obligación de no hacer daño intencionalmente. (…)’.[145] // (…) Principio que en las actuales circunstancias no solamente goza de legalidad que le confiere la norma en cita, sino, también de la legitimidad constitucional que le atribuye el artículo 93 de la Carta, al incorporar los tratados y convenios internacionales de los que Colombia hace parte; tales artículos, hacen parte de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, del 19 de octubre de 2005, presentada en el marco de la (…) UNESCO, en cuyos artículos 3° y 4° desarrollan el principio de no - maleficencia (…)” (negrillas originales).[146] A partir de lo anterior, la Sala manifestó que:

“Así las cosas, teniéndose en cuenta que el sometimiento de la menor (…) a una nueva entrevista en Cámara de Gesell, conlleva a un proceso de re-victimización[147] que en mayor o menor escala puede generársele a la menor, entendiendo que constitucionalmente los derechos de los niños y niñas gozan de una protección constitucional reforzada, como se explicó ampliamente, y atendiendo a que la comunidad nacional e internacional restringen la actividad médica, psicológica, y demás ciencias de la salud, no solamente a través de criterios legales, sino, éticos, los cuales permiten responder al compromiso de mantener una moral pública, y en razón, a que en las presentes circunstancias no se observa una situación particular o excepcional que autorice el incumplimiento de principio de no — maleficencia, en favor y bienestar de la menor (…), la Sala considera que no resulta aceptable desde el punto de vista bioético, someter a la menor (…) a una nueva entrevista en la denominada Cámara de Gesell.

Concluye la Sala, que en el presente asunto, efectuada una valoración objetiva de las circunstancias fácticas y la condición particular de la menor (…), su intervención dentro del proceso penal puede resultar perjudicial y/o genere re-victimización, con lo cual, la protección especial a la menor deriva en la no práctica de su testimonio como prueba del ente acusador. En tal sentido, esta Corporación considera que, si bien el funcionario judicial goza de discrecionalidad para ordenar la recolección de elementos materiales probatorios de oficio, no puede decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y psicológicamente a la niña, víctima del hecho punible que se investiga. Recuérdese que otro operador judicial, la Juez 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, ya había advertido sobre esta circunstancia, al negar la solicitud de un nueva entrevista a la menor por parte de la Comisaria de Familia; se lee en el auto de fecha 9 de diciembre de 2015:

‘(…) en audiencia preliminar, en aras de proteger a la menor, se prohíbe recepcionar la entrevista ordenada por personal de la Universidad Nacional. Se le ordenó a la Fiscal del caso que una vez cuente con la valoración de Medicina Legal, la ponga en conocimiento de la Comisaria de Familia No. 2 para los fines pertinentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, se le comunica al señor Comisario Segundo de Familia que no es procedente autorizar una valoración psicológica a la menor (...) ante el Psiquiatra y/o Psicólogo de la Universidad Nacional, por lo que en el caso de requerir elementos materiales probatorios para establecer lo que tiene que ver con el estado psicológico de la niña, podrá valerse de la Entrevista que está rindió ante la Psicóloga Dra. Galán y de la valoración que haga el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, documentos de los cuales correrá traslado la Fiscalía General de la Nación.

Igualmente, el concepto que emita el Instituto Nacional de Medicina Legal podrá trasladárselo al psiquiatra de la Universidad Nacional para que lo tenga en cuenta y emita su propio concepto del estado psicológico de la menor sin necesidad de entrar afectar los derechos de la niña en cuanto a volver a traer a su recuerdo hechos que están siendo objeto de una indagación.’ (…)”[148] (negrillas del Ad quem, subrayas no originales).

Por otra parte, destacó que no podía pasarse por alto una circunstancia temporal, y es que “en muchas ocasiones la ocurrencia de los hechos dista lejanamente en el tiempo del momento en que se decretan y practican las pruebas en el juicio oral. Lo que inevitablemente puede, no solo comprometer la veracidad del relato a cargo de una persona menor de edad presuntamente víctima o testigo, sino, que también puede ser un elemento de revictimización para el menor que recuerda sucesos pasados que ha olvidado o quisiera olvidar. // En efecto, la distancia entre la ocurrencia de los hechos, 14 de noviembre de 2014, y la audiencia de juicio oral puede afectar el medio probatorio como efecto del olvido o imprecisión fáctica a la que está sometida la memoria de la niña, la influencia que hasta la realización del juicio oral puedan ejercer personas cercanas, como es el caso de su progenitora, aspecto este que ha sido señalado en el informe de Medicina Legal[149] (…).”[150]

4.5. El 19 de mayo de 2019[151], el Magistrado Camilo Montoya Reyes presentó salvamento a la decisión de segunda instancia.[152] Por su parte, el 11 de julio de 2019[153] el Magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago radicó aclaración de voto.[154]

5. Trámite de selección

5.1. Mediante oficio de 15 de julio de 2019[155], la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura remitió el expediente a la Corte Constitucional, el cual fue recibido el día siguiente por la Secretaría General de la Corporación.

5.2. El 20 de agosto de 2019 se presentaron tres escritos solicitando la selección del caso.

5.2.1. El apoderado de la víctima dentro del proceso penal[156] reiteró varios de los argumentos expuestos a lo largo del trámite de tutela. Llamó la atención sobre el “extraño trámite de la acción de tutela”, en la medida que antes se había presentado una acción de tutela sobre el mismo asunto, la cual fue remitida -por competencia- por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (de hecho, por quien terminó siendo ponente de la sentencia de tutela de segunda instancia) al Tribunal Superior de Bogotá, que decidió admitirla. No obstante, resaltó que en esa etapa del trámite Joaquín “voluntariamente decidió retirarla del Tribunal.”[157] A pesar de ello, el accionante volvió a presentar la demanda ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, donde se asumió la competencia sobre el asunto, surtiendo el trámite en dos instancias (ver supra, antecedentes N° 3 y 4).

Por otra parte, advirtió que la decisión del Ad quem es contraria a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En particular, porque -de acuerdo con la Sentencia T-116 de 2017- “[d]ecretar como prueba el testimonio de un menor de edad víctima de un delito de ninguna manera se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico.”[158] Lo que se establece es que la práctica de dicha prueba se encuentra condicionada, lo cual fue señalado por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. “En cambio, vía acción de tutela contra providencia judicial, lo que hace la Sala mayoritaria del Consejo Superior de la Judicatura es prohibir el testimonio en juicio oral de la víctima directa del delito a solicitud del acusado.”[159]

5.2.2. En similar sentido se manifestó el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo[160], “al considerar necesaria y justa la práctica del testimonio de la menor (…) en el proceso (…). Ello, en atención tanto a las irregularidades presentadas en el reparto de la acción de tutela que son indicativos de actos de corrupción o manipulación de la administración de justicia, así como una necesidad de protección el (sic) derecho a la menor de verdad y justicia en el marco de la protección especial que le otorga la Constitución Política y las garantías fundamentales del proceso penal en Colombia.”[161] Esto último, porque “[a]nte un delito de puerta cerrada, el testimonio del sujeto pasivo, real y convincente es necesario para que se esclarezcan los hechos y ello le otorgue al juez un grado de convencimiento suficiente para poder dictar sentencia -ya sea condenatoria o absolutoria- pero que obedezca a lo sucedido sin manipulaciones ni dudas razonables.”[162] Al respecto, indicó que las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral son útiles para la estructuración de la hipótesis más no para su demostración.

Añadió que “si bien es claro que debe evitarse al máximo la exposición del menor a lo que significa una entrevista forense o testimonio dentro de un proceso penal, especialmente tratando con posibles víctimas de delitos sexuales, cada caso debe analizarse de manera particular en aras de garantizar que la decisión tomada se convierta en la materialización de los derechos fundamentales del menor.”[163]

Termina su intervención con la siguiente pregunta: “¿por qué la defensa del procesado y el procesado, quienes sostienen que éste es inocente, buscarían impedir la declaración de la menor, quien es quien podría aseverar ante la administración de justicia que los hechos objeto de imputación no ocurrieron?”[164]

5.2.3. Una ciudadana que se identificó como “Defensora de los derechos de nuestros niños” y “Promotora de la prisión perpetua para violadores y asesinos de niños” solicitó la selección del caso, porque “el primer derecho que tiene toda víctima de un delito, con mayor razón si se trata de menores de edad, es el ser oídos y tener la posibilidad de declarar ante las autoridades competentes, con cumplimiento de las reglas que se impongan para proteger sus derechos fundamentales y evitar su doble victimización.”[165]

5.3. A través de Auto de 29 de agosto de 2019, la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho[166] escogió el expediente para su revisión.[167]

6. Actuaciones en sede de revisión

Intervenciones

6.1. El 27 de septiembre de 2019, Joaquín solicitó copia de los tres escritos presentados en el trámite de selección.[168] Esa solicitud fue aceptada mediante Auto de 16 de octubre de 2019.[169]

6.2. El 29 de octubre de 2019[170], Joaquín radicó un escrito reiterando varios de los argumentos expuestos en el trámite de tutela. Además, explicó las razones por las cuales radicó una segunda acción de tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura. En concreto, refirió que la primera acción de tutela fue presentada a través de apoderado[171], quien decidió retirarla porque no le pagaron sus honorarios (adjuntó un cruce de correos electrónicos en los que consta eso[172]). Por lo tanto, afirma que decidió presentar nuevamente la acción de tutela por sí mismo para proteger los derechos fundamentales de su hija. Adicionalmente, adjunto copia de un concepto técnico psicoforense realizado por un profesional diferente a los ya mencionados (con fecha de 8 de mayo de 2018).

6.3. El 31 de octubre de 2019[173], Joaquín presentó otro escrito con el propósito de adjuntar más documentos, varios de los cuales ya estaban en el expediente de tutela. Adicionalmente, solicitó a los “Magistrados (…) que se cite a cualquier institución del Estado experta en el asunto que consideren conveniente y se les pregunte sobre el daño emocional que mi hija puede estar sufriendo y se corrobore si en efecto las recomendaciones del Instituto de Medicina legal (sic) y Ciencias Forenses son válidas y tienen sustento. // Solicito también de la manera más respetuosa que nos hagan tanto a [Gabriela] como a mí, evaluaciones psiquiátricas como las que recomendó Medicina Legal en su informe y nunca se lograron realizar porque la señora (…) no se presentó”.[174]

Primera solicitud de información

6.4. Mediante Auto de 6 de noviembre de 2019[175], la suscrita magistrada requirió información a (i) la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá, al apoderado de la víctima dentro del proceso penal y a Joaquín[176], y (ii) al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.[177] Asimismo, dispuso poner a disposición de las partes o terceros con interés en el proceso la documentación que se allegue en virtud del requerimiento probatorio realizado, en los términos del artículo 64 del Reglamento Interno de esta Corporación.

6.4.1. El 12 de noviembre de 2019[178], la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá informó que el 23 de febrero de 2016 adoptó como medida de restablecimiento de derechos en favor de Ángela, suspender las visitas por parte de Joaquín hasta que se resuelva el proceso penal, decisión que fue homologada el 1 de agosto de 2016 por el Juzgado Treinta de Familia. Además, sostuvo que desconoce si a la fecha a Joaquín “le ha sido declarada la pérdida o suspensión de la patria potestad”.[179]

6.4.2. El 12 de noviembre de 2019[180], el apoderado de la víctima dentro del proceso penal señaló que Joaquín “no tiene desde hace tiempo la patria potestad sobre su hija (…), debido a que le fue SUSPENDIDA en providencia judicial debidamente ejecutoriada con fecha de 12 de febrero del 2018. La sentencia fue proferida por el Juzgado Primero de Familia de Bogotá, dentro del proceso de divorcio instaurado por la señora”[181] Gabriela, en quien quedó radicada -única y exclusivamente- la misma. Agregó que “[f]rente a la sentencia del Juzgado del 12 de febrero del 2018, la representación de [Joaquín] no interpuso en término ningún recurso ordinario. Vencidos los términos legales, se instauró acción de tutela con el propósito de reabrir la discusión. En sentencias proferidas por las Salas de Casación Civil[182] y Casación Laboral[183] de la Corte Suprema de Justicia, la acción constitucional le fue negada. Por consiguiente, [Joaquín] no está habilitado desde las fechas mencionadas para presentar la acción de tutela de la referencia a nombre de su hija, al no tener la patria potestad que le fue suspendida mediante providencia judicial ejecutoriada.”[184]

Por otro lado, mencionó que el “proceso penal se encuentra en este momento en desarrollo de la práctica probatoria del juicio oral. A la fecha de la presentación de este escrito la Fiscalía General de la Nación ya terminó la presentación de sus testigos (excepto la declaración de la víctima menor de edad), y se ha iniciado la presentación de los testigos de la defensa. La siguiente sesión de juicio oral, en la que continuará la práctica probatoria, está programada para el próximo 7 de febrero del año 2020.”[185]

Adicional a ello, adjuntó (i) copia de un oficio de 22 de mayo de 2019 del Juzgado Primero de Familia de Bogotá dirigido a la Notaría Veinte del Círculo de Bogotá[186], comunicándole que “mediante providencia de fecha Doce De Febrero del año Dos Mil Dieciocho, dictada dentro del proceso de la referencia y la cual se encuentra debidamente notificada, ejecutoriada, y en firme la cual fue confirmada por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C. —SALA DE FAMILIA mediante fecha Dos De Abril Del Dos Mil Diecinueve RESOLVIO SUSPENDER DE LOS DERECHOS DE PATRIA POTESTAD al señor [Joaquín] (…) sobre su menor hija (…) la cual radicaran única y exclusivamente en cabeza de la señora [Gabriela] (…). // Para que se sirva hacer la inscripción respectiva en el Registro Civil de nacimiento de la menor (…)”; y (ii) una copia del registro civil de nacimiento de Ángela[187], en donde consta una anotación con la anterior información, registrada el 1 de junio de 2019.

6.4.3. El 13 de noviembre de 2019[188], Joaquín presentó un documento expresando que instauró la acción de tutela el 25 de febrero de 2019, y para ese momento no tenía suspendida la patria potestad, pues esa determinación la adoptó con posterioridad “el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en su sala de Familia (…) hasta que culmine el proceso penal que cursa en mi contra ante el juzgado 48 Penal del Circuito de la ciudad de Bogotá. (…) Como se puede observar para la fecha en que se presentó la presente acción de tutela y que hoy es objeto de revisión, esto es, hace más de un año, no existía pronunciamiento alguno frente a la suspensión o perdida de la patria potestad y por consiguiente es absolutamente claro que estaba debidamente legitimado para ejercer el derecho e iniciar la acción de tutela en busca de salvaguardar los derechos de mi hija.”[189]

6.4.4. El 13 de noviembre de 2019[190], el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá anexó copia del escrito de acusación y de las actas de las audiencias realizadas, así como de los registros de audios de estas. Además de referirse a lo sucedido en la audiencia preparatoria

aclaró que el juicio oral “fue instalado atendiendo que la orden de tutela objeto de revisión no indicaba nada referente a la suspensión de dicho trámite, tan solo que no debería practicar el testimonio de [Ángela].”[191] Por ende, no tiene previsto escuchar ese testimonio.

Enunció que el juicio oral se instaló el 27 de mayo de 2019, donde la Fiscalía y la Defensa presentaron su teoría del caso. Además, ya se practicaron algunos testimonios de la Fiscalía (el 27 y 31 de mayo, el 25 de julio, el 1 y 15 de agosto, el 30 de septiembre, y el 8 y 18 de octubre) y algunos de la Defensa (8 y 25 de octubre). Asimismo, señaló que “[P]ara continuar con las pruebas de la defensa se tienen programadas como fechas el 7 de febrero entre las de 2 y 5 pm, el 3 de marzo de 8 am a 5 pm, el 12 de marzo de 8 am a 12 m, y el día 2 de abril de 2020 entre las 8 de la mañana y 5 de la tarde se tiene planeado escuchar los alegatos de conclusión y emitir un sentido de fallo.”[192]

Adicionalmente advirtió que el testimonio de Ángela, “en caso de ordenarse sea recibido en el juicio oral, se practicaría en cámara gesell (sic), en compañía de psicóloga y defensor de familia de ICBF, como lo ordena la Ley de Infancia y adolescencia, así mismo, previo cuestionario presentado por la fiscalía. Instrucciones que conocen las partes en tanto así fue expresado en audiencia preparatoria en el momento de resolver sobre la prueba.”[193]

6.4.5. El 19 de noviembre de 2019[194], el apoderado de Gabriela en el marco del proceso de divorcio adelantado contra Joaquín, intervino como “tercero interesado en el asunto” (por haber actuado en el proceso de divorcio que dio lugar a la suspensión de la patria potestad del accionante) para informar que no es cierto que la suspensión “haya sido pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, toda vez que, dicha decisión, fue proferida por el Juzgado Primero de Familia de Bogotá, mediante sentencia escrita de 12 de Febrero de 2018, que quedó debidamente ejecutoriada en relación con el mencionado señor, al no haber sido apelada oportunamente por su apoderada, quien dejó vencer el término que tenía para ello, quedando así en firme dicha providencia, tal como lo advirtieron tanto la Sala de Casación Civil como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en las decisiones de la acción de tutela presentada por él y que le fuera negada por dichas autoridades. // Por consiguiente, la suspensión de la patria potestad al señor Pardo rige para él desde la ejecutoria de dicha sentencia y, por tanto, desde esa misma fecha, el accionante no estaba habilitado para presentar la acción de tutela que promovió posteriormente ante el Consejo Superior de la Judicatura, incluso por segunda vez.”[195]

6.4.6. El 20 de noviembre de 2019[196], Joaquín volvió a intervenir para precisar que “[e]l Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en su Sala de Familia CON FECHA DOS DE ABRIL DEL DOS MIL DIECINUEVE dejó en FIRME y EJECUTORIADA la sentencia del Juez Primero de Familia del 12 de febrero del 2018 que decidió suspenderme temporalmente la patria potestad hasta que culmine el proceso penal que cursa en mi contra ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de la ciudad de Bogotá (ver oficio No. 1130, mayo 22/19 de Notaría Veinte de Bogotá (…)). // Como se puede observar, para la fecha en que se presentó la presente acción de tutela y que hoy es objeto de revisión, no existía pronunciamiento alguno, DEFINITIVO o EN FIRME, frente a la suspensión o perdida de la patria potestad y por consiguiente es absolutamente claro que estaba debidamente legitimado para ejercer el derecho e iniciar la acción de tutela en busca de salvaguardar los derechos de mi hija.”[197]

Segunda solicitud de información

6.5. Mediante Auto de 26 de noviembre de 2019[198], se requirió al Juzgado Primero de Familia de Bogotá y a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que remitieran copias de las sentencias proferidas -respectivamente- el 12 de febrero de 2018 y el 2 de abril de 2019 en el marco del proceso adelantado por Gabriela contra Joaquín.

Al momento de presentar el proyecto de fallo a la Sala de Revisión[199], esa información no había sido allegada.

6.6. El 26 de noviembre de 2019[200], el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, en calidad de interviniente, solicitó copias de los escritos radicados en revisión desde el 28 de octubre de 2019. Esa solicitud fue aceptada mediante Auto de 28 de octubre de 2019.[201]

6.7. El 29 de noviembre de 2019[202], Joaquín presentó un documento denominado “alegatos de conclusión”, en donde reiteró varios de los argumentos expuestos en el trámite de tutela. Además, realizó una presentación general del caso, donde indicó que “la problemática de la que trata este proceso es de vieja data: la instrumentalización y manipulación de los hijos, en particular, su utilización como herramienta de venganza y de lucro personal en escenarios de ruptura o de conflicto entre parejas (…). La presente acción de tutela trata sobre uno de los mecanismos más utilizados en este contexto: las falsas denuncias de abuso sexual de los hijos.”[203] Recalcó que la acción de tutela presentada tiene por objetivo proteger a su hija e impedir que “siga siendo utilizada por su progenitora y por su círculo familiar para materializar la estrategia de persecución que han venido adelantando en [su] contra desde [la] ruptura matrimonial. Se trata del último recurso de mi ex esposa que pretende usar para intentar que declare mi culpabilidad, en la medida en que el testimonio (sic) que ya fue rendido por mi hija en el marco del proceso penal demuestra de manera inequívoca mi inocencia, pues en éste mi hija dejó claro que yo no cometí actos abusivos en contra de ella, y que fue la señora [Gabriela] la que le informó sobre unos hechos que ella misma no recuerda (…). Así pues, la presente solicitud pretende evitar que la instrumentalización de mi hija se consume definitivamente, no solo porque esta por sí sola resulta lesiva de su dignidad y de sus derechos, sino también porque este nuevo testimonio, en las condiciones descritas, sólo puede tener como efecto alejar al juez penal del conocimiento de la verdad, verdad sin la cual se profundiza aún más la vulneración de los derechos de [Ángela]”.[204]

Adicionalmente, solicitó la práctica -como pruebas- del testimonio de cinco peritos, “involucrados en el material probatorio solicitado (…), quienes han realizado las respectivas recomendaciones que dieron motivo a la presente acción de tutela”.[205]