Sentencia T-008/20

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de las decisiones judiciales materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto de 29 de agosto de 2019, expedido por la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación, que decidió seleccionar para su revisión la acción de tutela instaurada por Joaquín contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

2. Planteamiento del problema jurídico, metodología y estructura de la decisión

En relación con lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión debe determinar, en primer lugar, si concurren los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Si se supera ese análisis, la Sala deberá resolver si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaquín.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia

3.1. De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, los requisitos de procedencia son los de (i) legitimación por activa: la acción de tutela puede ser usada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre[206]; (ii) legitimación por pasiva: el amparo procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de particulares cuando, entre otras, exista una relación de subordinación[207]; (iii) inmediatez: no puede transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo[208]; y (iv) subsidiariedad: la acción de tutela resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces para el caso concreto[209] o, cuando aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se usa como mecanismo transitorio.[210]

Ahora bien, tratándose de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, con la Sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional sintetizó las causales generales de procedencia, indicando que “la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.”[211] Esta doctrina ha sido reiterada por la Corte Constitucional en numerosas ocasiones.[212]

3.1.1. Señaló que son requisitos generales de procedencia: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, la misma debe tener un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial -siempre que esto hubiere sido posible-; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela[213], de constitucionalidad de la Corte Constitucional ni de decisiones del Consejo de Estado que resuelven acciones de nulidad por inconstitucionalidad.[214]

3.1.2. En relación con los requisitos específicos de procedibilidad, indicó que “para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. (…) [P]ara que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos (…).”[215]

Dentro de los mencionados requisitos específicos se encuentran (i) el defecto orgánico; (ii) el defecto procedimental; (iii) el defecto fáctico; (iv) el defecto material o sustantivo; (v) el error inducido; (vi) la decisión sin motivación; (vii) el desconocimiento del precedente; y (viii) la violación directa de la Constitución.

3.2. Considerando que el asunto bajo estudio plantea la posible ocurrencia de los defectos sustantivo y fáctico, la Sala Segunda de Revisión profundizará en el desarrollo jurisprudencial que al respecto ha realizado la Corte Constitucional.

3.2.1. Respecto del defecto sustantivo, la Corte ha establecido que se trata de un yerro producto de la irregular interpretación o aplicación de normas jurídicas a un caso sometido a conocimiento del juez.[216] Si bien las autoridades judiciales son autónomas e independientes para establecer cuál es la norma que fundamenta la solución del caso puesto bajo su conocimiento -y para interpretarlas y aplicarlas-, estas facultades no son absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de tutela debe intervenir para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y de la Constitución[217], sin que ello implique señalar la interpretación correcta o conveniente en un caso específico por encima del juez natural.[218]

La Corte ha indicado que este defecto se presenta de diferentes maneras, como cuando:

(i) La decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador.

(ii) A pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial.

(iii) No se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes.

(iv) La disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución.

(v) Un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”.

(vi) La decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso.

(vii) Se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto.[219]

En ese sentido, se tiene que no cualquier divergencia frente al criterio interpretativo en una decisión judicial configura un defecto sustantivo, solo aquellas que resultan irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias y caprichosas, de lo contrario no sería procedente la acción de tutela.[220] Por tanto, se debe tratar de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales.[221] De esta manera, se ha señalado que pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto, admisibles en la medida que sean compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales.[222]

3.2.2. Por otra parte, la Corte ha indicado que el defecto fáctico se configura cuando el apoyo probatorio en el cual se basa el juzgador para resolver un caso es absolutamente inadecuado.[223] Así, si bien la valoración de las pruebas corresponde al juez, en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, de su papel como director del proceso, de los principios de inmediación y de apreciación racional de la prueba, este amplio margen de evaluación está sujeto a la Constitución y a la ley.[224] Por esa razón, debe realizarse conforme a unos criterios objetivos, racionales y rigurosos[225], de acuerdo con las reglas de la sana crítica, los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.[226]

A partir de lo anterior, en la práctica judicial la Corte ha encontrado tres hipótesis en las cuales se configura el defecto fáctico: (i) cuando existe una omisión en el decreto y en la práctica de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) cuando se hace una valoración defectuosa o contraevidente de las pruebas existentes; y (iii) cuando no se valora en su integridad el acervo probatorio.[227]

Estas hipótesis pueden configurarse por conductas omisivas o activas, dando lugar a las dos dimensiones del defecto fáctico, la negativa (u “omisiva”) y la positiva (o “por acción”).[228] La primera se presenta cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, sea porque (i) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas; o (ii) a pesar de poder decretar la prueba, no lo hace por razones injustificadas. La segunda se presenta cuando, a pesar de que la prueba sí obra en el proceso, el juez (i) hace una errónea interpretación de ella, al atribuirle la capacidad de probar un hecho que no aparece en el proceso o al estudiarla de manera incompleta; (ii) valora pruebas ineptas o ilegales; o (iii) valora pruebas indebidamente practicadas o recaudadas.[229]

No obstante, no se trata de cualquier yerro, por cuanto éste debe satisfacer los requisitos de (i) irrazonabilidad, que quiere decir que el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto; y (ii) trascendencia, que implica que el error alegado debe tener ‘incidencia directa’, ‘transcendencia fundamental’ o ‘repercusión sustancial’ en la decisión judicial adoptada, lo que quiere decir que, de no haberse presentado, la decisión hubiera sido distinta.[230] De esta manera, se tiene que las divergencias subjetivas de la apreciación probatoria no configuran un defecto fáctico.[231]

Esto es así, porque frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez natural debe determinar, conforme con los criterios señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.[232] En consecuencia, el juez de tutela debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial[233], por lo que debe considerar que, en principio, la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural es razonable y legítima.[234]

En ese sentido, el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto[235], por lo que su intervención debe ser de carácter extremadamente reducido.[236] Lo anterior, en la medida en que el juez constitucional no puede percibir como fuente directa los elementos probatorios tanto como el juez ordinario en ejercicio del principio de inmediación probatoria.[237]

3.3. Vistas las consideraciones sobre los requisitos de legitimación por activa y por pasiva, y los generales y específicos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales -en particular sobre los defectos sustantivo y fáctico-, la Sala Segunda de Revisión pasa a analizar si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

4. Se cumplen los requisitos de legitimación por activa y por pasiva y los generales de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales en el caso concreto

Como cuestión previa, frente a algunas objeciones sobre la competencia de los jueces de instancia (ver supra, antecedentes N° 3.2.1., 3.2.2. y 3.4.2.), es necesario mencionar que las disposiciones contenidas en el Decreto 1069 de 2015[238], modificado por el Decreto 1983 de 2017[239], de ninguna manera constituyen reglas de competencia de los despachos judiciales, sino únicamente pautas de reparto de las acciones de tutela.[240]

En relación con esto, también se cuestionó (ver supra, antecedentes N° 3.2.2., 3.3.3., 5.2.1. y 5.2.2.) que, luego de retirar una primera acción de tutela (presentada ante el Consejo Superior de la Judicatura, pero que terminó siendo remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá), Joaquín decidiera presentar nuevamente la acción de tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura. Lo cierto es que no hay elementos para concluir que se trató de un acto de corrupción, tal como lo planteó el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo (ver supra, fundamento jurídico N° 5.2.2.).

En primer lugar, hay que tener en cuenta que Joaquín explicó que eso se debió a un problema con los honorarios del abogado que presentó la primera acción de tutela (ver supra, antecedente N° 6.2.). Por otra parte, si bien el principio fraus omnia corrumpit (el fraude lo vicia todo) permite reponer una situación jurídica al estado anterior al fraude, revocando los actos posteriores derivados del mismo, esa circunstancia debe estar debidamente acreditada pues implica desvirtuar -entre otros- un principio rector del ordenamiento jurídico como la buena fe.[241]

Ahora bien, en relación con los requisitos de legitimación por activa y por pasiva y los generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala encuentra que, en el presente caso, la acción de tutela instaurada por Joaquín los cumple.

4.1. Sobre la legitimación por activa se deben resolver dos cuestiones: (i) si se presenta un conflicto de intereses que conlleve al no cumplimiento del requisito, dado que el accionante -quien actúa a nombre propio y también en representación de su hija- es al mismo tiempo el denunciado penalmente por -supuestamente- haber cometido “el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo” en contra de ella (ver supra, antecedente N° 1.14.); y (ii) si Joaquín se encontraba habilitado para presentar la acción de tutela en favor Ángela, de conformidad con la jurisprudencia constitucional.

(i) Respecto de la primera cuestión, la Sala considera que no le corresponde determinar si se presenta un conflicto de intereses que conlleve al no cumplimiento de la legitimación por activa, por cuanto ello supondría proferir un juicio sobre la responsabilidad penal individual de Joaquín, cuestión que le compete única y exclusivamente a la Jurisdicción Ordinaria Penal. Esto, en la medida que una garantía básica de un Estado de Derecho es que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.[242]

(ii) En torno a la segunda cuestión, la Sala concluye que Joaquín sí estaba facultado para presentar la acción de tutela en favor de su hija.

Aunque en sede de revisión (supra, antecedente N° 6.4.) los abogados de Gabriela manifestaron que al momento de presentar la acción de tutela Joaquín tenía suspendida la patria potestad de su hija con ocasión de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero de Familia de Bogotá (él, por su parte, alegó que la suspensión solo acaeció con la sentencia de segunda instancia, dictada el 2 de abril de 2019 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá), lo cierto es que, como pasará a explicarse, esa cuestión no tiene la trascendencia constitucional suficiente para enervar el cumplimiento del requisito de legitimación por activa.[243]

En general, la acción de tutela puede instaurarse (i) directamente, esto es, por el titular del derecho fundamental que se alega vulnerado; (ii) mediante apoderado judicial; (iii) por agente oficioso; (iv) por parte del Defensor del Pueblo y los personeros municipales ; o (v) por medio de representantes legales, como en el caso los incapaces absolutos, los interdictos, las personas jurídicas y los niños, niñas y adolescentes (supra, antecedente N° 3.1.). En éste evento, los representantes legales serían los padres, quienes ejercen la patria potestad (o “potestad parental”[244]). Sobre este concepto la Corte ha dicho que, según lo dispuesto en el Código Civil, los derechos que comprende se reducen a (i) el usufructo de los bienes del hijo, (ii) la administración de esos bienes, y (iii) la representación judicial y extrajudicial del hijo.[245] Esto último, de conformidad con el artículo 306 de la misma norma.[246]

No obstante, la Corte Constitucional ha sido constante desde sus primeros pronunciamientos al referir que, cuando se pretende la protección de los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, toda persona puede presentar acción de tutela[247], en virtud del artículo 44 de la Constitución Política[248], el cual dispone que “(…) Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”

En esos casos, dado que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional[249], el análisis de la legitimación por activa debe ser más flexible con el fin de permitir su protección.[250]

Ello implica -entre otras cosas- que (i) debe prevalecer el artículo 44 constitucional sobre cualquier disposición de tipo legal[251], por lo que en los procesos de tutela no son aplicables las mismas exigencias formales ni las de representación judicial que se contemplan en la ley para los fines de definir la legitimación de la parte activa en los procesos ordinarios[252]; y (ii) puesto que la Constitución impone objetivamente la necesidad de defender los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, no importa la especial calificación de quien la promueve.[253] Por ende, no es relevante ninguna relación filial o jurídica, sino el interés en la protección de sus derechos fundamentales.[254] Incluso, no se requiere demostrar que el titular o sus representantes no se encuentran en la capacidad de instaurar la acción de tutela.[255]

Estas reglas han sido aplicadas en casos que, como en el que es objeto de estudio, se alegaba la vulneración de los derechos fundamentales -relacionada con su participación en procesos judiciales- de niñas que, se alegaba, habían sido víctima de abuso sexual.[256]

Por último, es imprescindible mencionar que en otras oportunidades la Corte ha advertido que, al analizar la legitimación por activa, si existen dudas acerca de su cumplimiento “deben siempre resolverse de manera que se otorgue eficacia al mandato de prevalencia del interés superior del menor, sin que el reconocimiento de los efectos de la patria potestad pueda operar como barrera para el cumplimiento de esta (sic) principio constitucional.”[257]

En virtud de lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso se cumple el requisito de legitimación por activa, el cual debe ser analizado de manera flexible en aras de permitir la protección de la niña, en virtud de la prevalencia de su interés superior. Así, más allá de la discusión sobre si a Joaquín le fue suspendida o no la patria potestad, lo relevante es que la acción tutela fue instaurada para proteger los derechos fundamentales de Ángela, supuestamente vulnerados por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá al decretar su testimonio para ser practicado en la audiencia de juicio oral.

4.2. También se cumple el requisito de procedencia de legitimación por pasiva, en la medida que la acción de tutela se dirige contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, autoridad pública que profirió la decisión judicial que se ataca, esto es, el decreto del testimonio de Ángela como medio de prueba.

4.3. El asunto es de relevancia constitucional, pues implica resolver la tensión aparentemente existente entre los derechos fundamentales de una niña -que actualmente tiene ocho años y medio- a no ser revictimizada, por un lado, y de acceso a la administración de justicia y participar en el proceso penal en el que es considerada como el sujeto pasivo del delito de actos sexuales con menor de catorce años, por el otro. Además, el accionante -quien también actúa a nombre propio- sugirió que la práctica del testimonio de su hija afectaría sus derechos fundamentales (i.e. defensa), pues “desconoce el equilibrio procesal básico” (ver supra, antecedente N° 2.3.).

4.4. De igual manera, se satisface el requisito de subsidiariedad, porque contra la providencia judicial atacada (auto que admite pruebas[258]) “únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación”.[259] En efecto, el apoderado de Joaquín en el proceso penal presentó recurso de reposición frente a la decisión del Juzgado accionado de decretar el testimonio de Ángela, solicitado por la Fiscalía (ver supra, antecedente N° 1.19.).

4.5. Asimismo, se cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la acción de tutela se instauró el 25 de febrero de 2019 y la decisión atacada se profirió el 13 de septiembre de 2018. Esto es, transcurrieron menos de seis meses entre un acto y otro, lo cual es un término razonable. Además, aquella se presentó antes de que se instalara el juicio oral (27 de mayo de 2019, supra, antecedente N° 6.4.4.).

4.6. Por otra parte, la irregularidad procesal alegada por Joaquín tiene un efecto determinante, toda vez que conllevó a que se decretara el testimonio de Ángela, lo que supuestamente la victimiza.

4.7. Como quedó expuesto con suficiencia (ver supra, antecedente N° 2), Joaquín identificó los hechos que supuestamente generaron una vulneración, así como los derechos vulnerados (incluso, argumentó la posible configuración de los defectos sustantivo y fáctico). Además, alegó esa afectación en el proceso penal (ver supra, antecedente N° 1.19.).

4.8. Finalmente, es claro que se ataca un auto que admite pruebas y no una sentencia de tutela, ni de constitucionalidad de la Corte Constitucional o decisiones del Consejo de Estado que resuelvan acciones de nulidad por inconstitucionalidad.

4.9. Dado que se cumplen todos los requisitos de procedencia, la Sala debe proceder a analizar si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaquín (ver supra, fundamento jurídico N° 2). Para ello, la Sala estima necesario estudiar previamente el alcance del testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

5. El testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual

En el presente acápite se realizarán algunas consideraciones generales sobre (i) el estándar de debida diligencia reforzado que debe regir en los procesos penales adelantados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual cuando la presunta víctima es un niño, niña o adolescente, resaltando las garantías en favor de los mismos; y (ii) el alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 en relación con los testimonios que ellos pueden presentar en la audiencia de juicio oral del proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004.

A. El estándar de la debida diligencia reforzada en casos de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes

5.1. Tratándose de procesos penales relacionados con violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes, las autoridades estatales deben desarrollar sus funciones con aplicación del estándar de la debida diligencia. El mismo implica que, en el marco de sus respectivas competencias, la actuación de las autoridades de un proceso penal debe orientarse con los siguientes principios:

(i) Oficiosidad: consiste en el deber del Estado -al conocer una grave violación de derechos humanos- de iniciar de oficio una investigación seria y efectiva.[260]

(ii) Oportunidad: es previsto bajo la triada de la inmediatez de las investigaciones[261], del plazo razonable para su consecución[262], y de su carácter propositivo.[263]

(iii) Competencia: implica la necesidad de que las investigaciones se realicen rigurosamente por los profesionales y con los procedimientos competentes.[264]

(iv) Los principios de independencia e imparcialidad deben guiar la investigación.[265]

(v) Exhaustividad: requiere que la investigación sea realizada por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los responsables.[266]

(vi) Participación: de este principio se deriva que toda persona que se considere víctima de una grave violación a los derechos humanos, tiene derecho a acceder a la justicia para conseguir que el Estado cumpla con su deber de investigar dicha violación.[267]

La aplicación de ese estándar en casos de violencia cometida contra niños, niñas y adolescentes (NNA) se deriva de la Convención sobre los Derechos del Niño, y de la interpretación que de la misma ha realizado el Comité de los Derechos del Niño. En particular, en su Observación General N° 13 señaló que son obligaciones de los Estados partes “actuar con la debida diligencia, prevenir la violencia o las violaciones de los derechos humanos, proteger a los niños que han sido víctimas o testigos de violaciones de los derechos humanos, investigar y castigar a los culpables, y ofrecer vías de reparación de las violaciones de los derechos humanos”[268] (la Corte Constitucional ha entendido que lo anterior también es aplicable en procesos sobre violencia sexual de niños, niñas y adolescentes).[269]

Dada su pertinencia, es importante mencionar que recientemente, en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua, la CorteIDH[270] declaró la responsabilidad internacional de ese Estado por un caso de violencia sexual (violación, específicamente) cometido en el año 2000 contra una mejor de 9 años, por -entre otras cuestiones[271]- las irregularidades presentadas en el marco del proceso penal.[272] Uno de los fundamentos de la decisión trató sobre la debida diligencia reforzada y protección especial en investigaciones y procesos penales por violencia sexual en perjuicio de niñas, niños o adolescentes.[273]

El Tribunal empezó recordando que, en casos de violencia contra la mujer, las obligaciones generales establecidas la Convención Americana se complementan y refuerzan -para aquellos Estados que son Parte- con las obligaciones derivadas de la Convención de Belém do Pará (utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer)[274].

A continuación, precisó que, al tratarse de un caso de violación sexual cometida en contra de una niña, adoptaría un enfoque interseccional que tuviera en cuenta la condición de género y edad de la niña. Así, determino que, sin perjuicio “de los estándares establecidos en casos de violencia y violación sexual contra mujeres adultas, los Estados deben adoptar, en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana, medidas particularizadas y especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de violencia sexual y, más aún, en casos de violación sexual.”[275] Así, señaló que el corpus juris[276] internacional de protección de los niños y las niñas debe servir para definir el contenido y alcance de la obligación estatal reforzada de debida diligencia.[277] Este se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de tal manera que las actuaciones de las autoridades, conforme al estándar de la debida diligencia, implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a niños, niñas y adolescentes.[278]

Por lo tanto, en aplicación de los cuatro principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño (no discriminación, interés superior de la niña o del niño, respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y respeto a la opinión de la niña o del niño en todo procedimiento que los afecte), identificó las medidas especiales que son requeridas para dotar de efectividad a los derechos de niños, niñas y adolescentes cuando son víctimas de delitos de violencia sexual. En este punto, agregó que en el caso de las niñas[279] la mayor vulnerabilidad a violaciones de derechos humanos puede verse enmarcada y potenciada por factores de discriminación histórica, los cuales han contribuido a que las mujeres y niñas sufran mayores índices de violencia sexual, especialmente en la esfera familiar.[280]

Retomando lo relacionado con la obligación reforzada de debida diligencia, la CorteIDH determinó que la misma implicaba la adopción de -por lo menos- las siguientes medidas especiales adaptadas a niños, niñas y adolescentes para evitar su revictimización[281]:

(i) El derecho a la información sobre el procedimiento, así como los servicios de asistencia jurídica, de salud y demás medidas de protección disponibles.

(ii) La asistencia gratuita de un abogado proporcionado por el Estado, especializado en niñez y adolescencia, con facultades de realizar cualquier acto procesal tendiente a defender sus derechos.

(iii) El derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, que conlleva un criterio reforzado de celeridad.

(iv) El derecho a participar en el proceso penal -mediante las protecciones especiales y el acompañamiento especializado- en función de su edad y madurez, siempre que no implique un perjuicio en su bienestar biopsico-social. Para ello, deben realizarse las diligencias estrictamente necesarias y evitarse la presencia e interacción con su agresor. La entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones de niños, niñas y adolescentes[282], en un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, que brinde privacidad y confianza.

(vi) El personal del servicio de justicia que intervenga deberá estar capacitado en la temática.

(viii) Deberá brindarse asistencia inmediata y profesional, tanto médica[283] como psicológica y/o psiquiátrica, a cargo de un profesional específicamente capacitado en la atención de víctimas de este tipo de delitos y con perspectiva de género.

(ix) El acompañamiento no solo debe mantenerse durante el proceso penal, sino que también debe incorporar con posterioridad, para lograr la recuperación, rehabilitación y reintegración social de los niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta su derecho a la supervivencia y al desarrollo integral.

5.2. La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre algunos de los deberes especiales que deben cumplir las autoridades judiciales cuando manejan casos de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes.[284]

El mencionado Auto A-009 de 2015 se refirió específicamente a la Aplicación del principio pro infans en las investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad[285], donde se reiteraron algunas providencias de esta Corporación en las que se estudiaron casos relacionados.[286] En general, concluyó que el principio pro infans[287] establece una serie de obligaciones -positivas y negativas-[288]:

(i) Impone exigencias reforzadas de diligencia a los funcionarios judiciales que se encuentran a cargo de investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad, quienes deben ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la verdad, justicia y reparación, y las garantía de no repetición.[289]

(ii) Restringe la autonomía de los funcionarios para decretar y valorar pruebas.[290]

(iii) Conlleva que, en caso de dudas sobre la ocurrencia de agresiones sexuales, las decisiones que se adopten deben ser resueltas a favor de los derechos de los menores.

(iv) Constituye un condicionamiento para la aplicación del principio in dubio pro reo en los casos de delitos sexuales contra menores[291], y una exigencia reforzada de debida diligencia en las investigaciones por estos delitos.

B. Alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013: testimonio en la audiencia de juicio oral de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual

5.3. El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece los requisitos que se deben cumplir para que los niños, niñas y adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos (artículo 150[292]), así como procedimientos especiales cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos.[293]

Específicamente, se consagran los derechos especiales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos (artículo 192), los criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en que sean víctimas (artículo 193), cómo deben desarrollarse las audiencias en los procesos penales (artículo 194), las facultades del defensor de familia en los procesos penales (artículo 195), las funciones del representante legal de la víctima (artículo 196), cómo se debe iniciar el incidente de reparación integral (artículo 197), los programas de atención especializada para los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos (artículo 198) y los límites de los beneficios y mecanismos sustitutivos cuando se trata de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro (artículo 199). Entre esas medidas se destacan:

(i) En los procesos por delitos cuando sean víctimas, los funcionarios tendrán en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos y protección integral.[294]

(ii) En esos procesos los funcionarios tienen que priorizar las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones.[295]

(iii) Los funcionarios pondrán especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos, y velarán porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables.[296]

(iv) Informar a niños, niñas y adolescentes y a sus padres, representantes legales o personas con quienes convivan, sobre la finalidad de las diligencias del proceso, el resultado de las investigaciones y la forma como pueden hacer valer sus derechos.[297]

(v) En los casos que deban rendir testimonio, deberán estar acompañados de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en el mismo Código.[298]

(vi) En las diligencias en que deba intervenir, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones.[299]

(vii) En las audiencias penales, no se podrán exponer frente a su agresor, para lo cual se deberá utilizar cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad.[300]

Estas previsiones se complementan -entre otras- con las leyes 679 de 2001[301], 1146 de 2007[302], 1257 de 2008[303], 1336 de 2009[304], 1652 de 2013[305] y 1719 de 2014.[306]

5.4. En particular, con la Ley 1652 de 2013 el Legislador pretendió establecer medidas para evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de probables víctimas de abuso sexual.[307] Para ello, con esa norma se adicionaron tres disposiciones del Código de Procedimiento Penal (CPP, Ley 906 de 2004).

Por un lado, se creó el artículo 206A, sobre la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Allí se dispuso que, además de las disposiciones pertinentes del Código de la Infancia y la Adolescencia -ya reseñadas-, cuando  la víctima sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para lo cual debe seguirse el procedimiento allí establecido:

(i) Realizarse por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.

(ii) Llevarse a cabo en una Cámara de Gesell[308] o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.

(iii) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada. Asimismo, podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.

(iv) La entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad.

(v) Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso su interés superior.

Por otra parte, se adicionó el artículo 275 del CPP, sobre elementos materiales probatorios y evidencia física, en el entendido que “[t]ambién se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A (…).”

Finalmente, se adicionó el artículo 438 del CPP, que versa sobre la admisión excepcional de la prueba de referencia.[309] De esta manera, se permite ese medio de prueba cuando el declarante -entre otros- es “menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.”

5.5. Respecto del alcance de la Ley 1652 de 2013, en la Sentencia C-177 de 2014[310] la Corte Constitucional determinó que la entrevista forense de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales (1) no desconoce los derechos a la igualdad, debido proceso, defensa, contradicción ni el acceso efectivo a la administración de justicia[311]; (2) como prueba de referencia tampoco desconoce los derechos de defensa, contradicción ni el acceso efectivo a la administración de justicia[312], debido a que es excepcional[313] y puede ser cuestionada[314]; y (3) requiere de ciertas condiciones para su práctica[315], tales como: (i) la intervención de un profesional para fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones de niño, niña o adolescente y disminuir el impacto emocional de la entrevista y favorecer la adecuación del lenguaje empleado a una comprensión lingüística propia del entrevistado[316]; (ii) que el niño, niña o adolescente pueda estar acompañado por su representante legal o por un pariente mayor de edad[317]; (iii) el Defensor de Familia deberá revisar previamente el cuestionario que realizará el personal del CTI que vaya a efectuar la entrevista, como una forma más de garantizar que esa actuación respetará la intimidad y dignidad de la víctima[318]; y (iv) la entrevista forense se debe llevar a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.[319]

5.6. Al resolver un caso de tutela similar al que es objeto de estudio[320], en la Sentencia T-116 de 2017[321] la Corte Constitucional también se refirió al alcance del testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

Aunque la Corporación no profirió ninguna orden en el caso concreto, dado que en cumplimiento de la sentencia de primera instancia[322] la niña manifestó su voluntad de no querer declarar, por lo que el juez del proceso penal decidió, definitivamente, prescindir de la práctica de dicha prueba (carencia actual de objeto); sí realizó importantes consideraciones sobre el alcance de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en estos escenarios, y estableció ciertas pautas para prevenir posibles amenazas futuras.[323]

En ese sentido, la Corte determinó que el “el ordenamiento jurídico no establece (…) una prohibición general para que los menores sean llamados al juicio oral a rendir testimonio, o que la práctica de dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización.”[324] Se trata de  “una práctica judicial condicionada pero no prohibida”.[325]

Luego de hacer alusión al el Código de la Infancia y la Adolescencia (especialmente a sus artículos 150 y 193), concluyó que “la participación de menores en el proceso penal está subordinada al cumplimiento de reglas estrictas y medidas específicas de protección. En especial, cuando la niña, niño o adolescente es la presunta víctima del hecho delictual, estas medidas se refuerzan para evitar su doble victimización. Entre ellas, el ordenamiento rodea al menor, en la diligencia que lo involucra, de especiales garantías, como el acompañamiento de familiares y profesionales especializados, o la adecuación del lugar donde se realice, de tal modo que la prueba testimonial pueda ser llevada al juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral, minimizando sus efectos negativos. Pero de manera particular, debe destacarse que, de conformidad con las medidas de protección establecidas en el artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ‘en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión’. // (…) Por lo tanto, la autoridad judicial está vinculada por las reglas procesales que protegen a los menores y le corresponde realizar un análisis en los anteriores términos sobre la posible afectación que le pueda generar la práctica probatoria, lo cual obedece a un examen caso a caso de las garantías que el proceso ofrece a los niños y niñas a la hora de rendir testimonios, y de las circunstancias individuales del menor en razón a la valoración profesional de su estado psicológico y su opinión respecto la realización de diligencia procesal. Lo que en últimas puede concluir en la decisión de practicar el testimonio, adoptar medidas específicas o prescindir del mismo.”[326] Finalmente, en relación con el caso concreto, la Corte advirtió -entre otras cosas[327]- que la forma como Fiscalía estaba procediendo:

“(…) no se corresponde con una interpretación iusfundamental de las normas que regulan la participación de menores en los procesos penales en armonía con las garantías que rigen el proceso penal.

En concreto, la Fiscalía parte de una premisa equivocada en la que formula una prohibición (casi absoluta) en la que los menores no pueden rendir testimonio cuando previamente hayan realizado una declaratoria de los hechos por generarse una revictimización. Al respecto, la Corte ha sido enfática en señalar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto los mecanismos y garantías para que esta prueba se pueda practicar en atención a la protección de sus derechos y la prevención de los perjuicios para su salud mental, entre ellos, la revictimización. De manera que corresponde al juez de conocimiento realizar una valoración integral que incluya, antes que todo, la manifestación de voluntad del niño o de la niña afectada que le permita determinar la conveniencia de practicarlo y, en dado caso, las condiciones para ello.

De hecho, esta Corporación advierte que la indebida aproximación que hace la Fiscalía de las normas en comento, puede estar generando una práctica colateral en el curso de las causas penales en la que abandona la aplicación garantista del principio de inmediación de la prueba y de los mecanismos que le otorga el proceso penal para prevenir que los menores se sometan a las condiciones de revictimización que, justamente, reprocha en el escrito de tutela (…).”[328]

5.7. Ahora bien, sobre el contenido y alcance de la Ley 1652 de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado varios aspectos relevantes.

Ha indicado que, incluso con anterioridad a la expedición de la Ley 1652 de 2013[329], la tendencia en el proceso penal ha sido la de evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran vinculados al mismo como víctimas directas (i.e. sujetos pasivos) de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

En Sentencia de 16 de marzo de 2016[330], hito en la materia y reiterada en varias oportunidades[331], la Sala de Casación Penal refirió que la mencionada Ley reguló la manera de recibir las declaraciones de menores de edad en orden a evitar su doble victimización, fijó las reglas sobre la documentación de este tipo de declaraciones y dispuso que las mismas constituyen prueba de referencia admisible. En particular, se pronunció sobre tres aspectos:

(i) Los derechos de los menores que comparecen a la actuación penal en calidad de probables víctimas de delitos sexuales

Al respecto, trajo a colación la Sentencia C-177 de 2014 para destacar la obligación de considerar el principio pro infans[332] en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual, debido a su corta edad y la naturaleza de los comportamientos sujetos de reproche penal.

(ii) La armonización de los derechos del acusado y los derechos de los menores en el derecho comparado

Luego de hacer algunas consideraciones sobre España (Sala Penal del Tribunal Supremo), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una Opinión Técnica Consultiva de la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC) respecto de la implementación del sistema acusatorio en la República de Panamá, y el Código de Procedimiento Penal de Chile; la Sala de Casación Penal sintetizó que “en el plano internacional la armonización de los derechos del acusado y los de los menores que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria.”[333]

(iii) La armonización de los derechos del acusado y los derechos de los menores en el ordenamiento interno

En primer lugar, subrayó la necesidad de lograr un punto de equilibrio entre los derechos del procesado (v.gr. interrogar o hacer interrogar los testigos de cargo[334]), los derechos de las víctimas y el interés público en que se haga justicia.

En segunda medida, explicó la manera como el Legislador armonizó esos tres “bloques de derechos”. Para ello, hizo referencia a las reglas generales aplicables a cualquier testigo[335], aquellas empleadas cuando un menor comparece a la actuación penal en calidad de víctima o testigo de cualquier delito[336], y a las normas específicas para cuando el menor tiene la calidad de posible víctima de un delito sexual o de alguno de los delitos incluidos en la Ley 1652 de 2013. [337]

De lo anterior se destaca que, como en la Sentencia T-116 de 2017, la Sala de Casación Penal se pronunció sobre la posibilidad de practicar pruebas anticipadas (en los términos de los artículos 284 y siguientes de la Ley 906 de 2004[338]), lo cual es compatible con las medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para proteger a los niños, niñas y adolescentes durante los interrogatorios.[339]

En particular, hizo varias consideraciones sobre la Ley 1652 de 2013, de las que se resalta la posibilidad de admitir las entrevistas forenses como prueba de referencia.

Sobre ese tema, especificó que las reglas que establece la norma son para la etapa previa al juicio oral, diferenciando entre “entrevista” y “testimonio”[340], en tanto la primera es uno de los elementos materiales probatorios previstos en el artículo 275 de la Ley, por lo no puede someterse a la reglamentación de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigación; mientras que el segundo es uno de los medios de conocimiento previsto en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004. En otras palabras, “el artículo 275 regula el manejo de las evidencias en la fase de investigación, e incluso utiliza definiciones diferentes a las incluidas en el artículo 382, que se ocupa de la práctica de las pruebas en el juicio.”[341]

En vista de lo anterior, detalló que, cuando las declaraciones rendidas por niños, niñas y adolescentes en los términos de la Ley 1652 de2 013 se presentan como prueba en el juicio oral, “constituyen prueba de referencia porque: (i) se trata de declaraciones, de claro contenido incriminatorio, que, además, se reciben con la  vocación de ser utilizadas en la actuación penal; (ii) el carácter testimonial no se afecta por el hecho de que se le denomine elemento material probatorio, para efectos de su regulación en la fase de investigación;  (iii) son declaraciones realizadas por fuera del juicio oral (iv) se presentan en el juicio oral como medio de prueba, (v) pueden impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontación, especialmente en lo concerniente al control del interrogatorio y la posibilidad de interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo, sin perjuicio de las medidas que deben tomarse para proteger a los niños y otras personas especialmente vulnerables.” [342]

Finalmente, la Sala de Casación Penal realizó un “análisis sistemático de las posibilidades que tiene el fiscal en cuanto al manejo de las declaraciones de menores de edad”, señalando -en primer lugar- que la Fiscalía, al tomar las decisiones sobre el manejo de las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de probables víctimas de abuso sexual o de otros delitos graves, debe evaluar con detenimiento cada evento en particular, y evaluar aspectos como los siguientes: (i) sopesar en cada situación la necesidad de utilizar la declaración del menor para soportar la teoría del caso, especialmente cuando se cuenta con otros medios de conocimiento que puedan ser suficientes para el cabal ejercicio de la acción penal; (ii) analizar las consecuencias que se derivan de este tipo de decisiones (v.gr. si decide presentar como prueba de referencia la declaración anterior del menor, está en la obligación de adelantar una investigación especialmente minuciosa, orientada a obtener otros medios de conocimiento que permitan superar la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según el cual la condena no puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia[343]); (iii) optar por la figura de la prueba anticipada, teniendo en cuenta en todo caso las precisiones de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para evitar la revictimización; (iv) adoptar todas las medidas a su alcance “para que las entrevistas tomadas a los niños por fuera del juicio oral sean adecuadamente documentadas, bien para que la defensa pueda ejercer de mejor manera sus derechos, ora para que el juez tenga mejores elementos de juicio para valorar el testimonio del menor”.[344]

En otros pronunciamientos, la Sala de Casación Penal ha abordado otras cuestiones -diferentes a las ya mencionadas- sobre el alcance de la prueba de referencia. Así, ha indicado que (i) la disponibilidad del declarante es un presupuesto insoslayable, por lo que la excepción a los principios básicos del sistema y la utilización de la prueba de referencia, ha de reducirse a verdaderos casos de necesidad[345]; (ii) la disponibilidad de los niños, niñas y adolescentes es relativa. A pesar de la tendencia proteccionista, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, circunstancia que obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos necesarios para evitar que pueda ser revictimizado[346], por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones[347]; (iii) cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de su uso para refrescar  memoria e impugnar la credibilidad, excepto cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, también habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral[348]; y (iv) la parte que pretende aducir como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, debe agotar todos los trámites correspondientes a cualquier prueba[349], sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones.[350]

La Sala de Casación Penal también ha manifestado que la credibilidad de las declaraciones del niño, niña o adolescente -ya sea la rendida en la entrevista forense o en el testimonio- corresponde al juez[351], quien debe realizar una valoración en conjunto del material probatorio.[352] Incluso, se ha referido a la circunstancia en que las versiones del menor son contradictorias.[353]

5.8. Vistas las anteriores consideraciones, la Sala Segunda de Revisión procede a determinar si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaquín.

6. Análisis de los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el caso concreto no se configuró un defecto sustantivo ni fáctico

El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá no incurrió en defecto sustantivo ni fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaquín.

Para sustentar lo anterior, la Sala, en primer lugar, realizará algunas consideraciones sobre cada uno de los defectos, enfocados en la supuesta revictimización de Ángela (fundamentos jurídicos Nº 6.1. y 6.2.). Posteriormente, analizará la alegada vulneración de los derechos fundamentales de Joaquín (fundamento jurídico Nº 6.3.). A continuación, presentará algunas observaciones sobre las sentencias de tutela de instancia (fundamento jurídico Nº 6.4.), a partir de todo lo cual manifestará el sentido de la decisión (fundamento jurídico Nº 6.5.). Finalmente se referirá a las solicitudes probatorias elevadas en sede de revisión, y esbozará algunas recomendaciones en caso que se considere practicar el testimonio de la niña (fundamento jurídico Nº 6.6.).

6.1. En relación con el defecto sustantivo, Joaquín sostuvo (supra, antecedente Nº 2.1.) que el Juzgado accionado, al decretar el testimonio de Ángela -solicitado por la Fiscalía-, desconoció el trámite procesal previsto en los artículos 206A y 438 del Código de Procedimiento Penal (normas adicionadas por la Ley 1652 de 2013), en la medida que la niña ha sido sometida a múltiples valoraciones, razón por la que decretar su testimonio no cumple con los principios constitucionales. Por lo tanto, consideró que no se debe someter a su hija a una nueva declaración, en razón a que ya existía una grabación de la diligencia celebrada ente el CTI, pues ello solo tendría como finalidad afectarla psicológica y emocionalmente.

Esa apreciación no es acertada, pues como se desprende de la normatividad vigente aplicable (supra, fundamento jurídico N° 5.4.), la jurisprudencia de la Corte Constitucional (supra, fundamentos jurídicos N° 5.5. y 5.6.) y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (supra, fundamento jurídico N° 5.7.), con la Ley 1652 de 2013 se establecieron medidas orientadas a evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes que comparecen a la actuación penal en la calidad de probables víctimas de abuso sexual, entre la que se encuentra la posibilidad de utilizar sus declaraciones anteriores como prueba de referencia. No obstante, el ordenamiento jurídico no prohíbe que ellos rindan su testimonio en la audiencia de juicio oral, ni determina que dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización. Lo que se contempla es que su práctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas específicas de protección.

Por tanto, es claro que en el caso objeto de estudio no existía la obligación de acudir a la prueba de referencia, pues la Ley 1652 de 2013 no determina que ello sea de forzosa aplicación. Por ende, la decisión del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá se encuentra dentro del margen de interpretación razonable de la norma. En otras palabras, su interpretación o aplicación no fue irrazonable, desproporcionada, arbitraria ni caprichosa. Por el contrario, se constató que en la audiencia preparatoria el Juzgado accionado estableció una serie de condiciones para practicar el testimonio y evitar la revictimización de la niña (supra, antecedente N° 1.19.(1).).

6.2. Respecto del defecto fáctico, el accionante indicó (supra, antecedente Nº 2.2.) que este se configuró al autorizar la declaración de una niña de siete años y medio -actualmente ocho y medio- sobre hechos ocurridos cuando tres años y medio, sin tener en cuenta que es improbable que pueda guardar un recuerdo objetivo, y que ya existía una grabación realizada por el CTI.

La Sala tampoco comparte esas apreciaciones pues, por un lado, la valoración de la credibilidad de las declaraciones de la niña corresponde al juez penal en la audiencia de juicio oral y, por el otro, que exista una entrevista forense no implica la obligación de abstenerse de decretar el testimonio. Como ya se advirtió en el anterior fundamento jurídico, no existe la  prohibición de practicar dicha prueba en el juicio oral.

Por otra parte, en la acción de tutela y en sede de revisión Joaquín adjuntó una serie de documentos que son relevantes para analizar los antecedentes del caso, pero ninguno de estos demuestra en concreto que Ángela va a ser revictimizada por el hecho de rendir su testimonio.

En primer lugar, se encuentra la decisión del 9 de diciembre de 2015 del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá (supra, antecedente N° 1.10.). No obstante, el accionante pretende darle un alcance que no tiene, pues allí simplemente se le advirtió a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá que no era procedente realizar una nueva valoración psicológica a Ángela.

Adicionalmente, Joaquín hace referencia a la existencia de diferentes dictámenes, rendidos por Aglaia (supra, antecedente N° 1.4.), Nicolás (supra, antecedente N° 1.11.), Nastasia (supra, antecedente N° 1.12.), el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (supra, antecedente N° 1.9.), y por la experta Colegio Colombiano de Psicólogos (supra, antecedente N° 1.13.). Sin embargo, ninguno de ellos se refiere específicamente a que la participación de la niña en el juicio oral sería revictimizante. A lo sumo, recomiendan evitar la exposición de la niña a situaciones de orden legal y diligencias judiciales (supra, antecedente N° 1.9.). Además, debe tenerse en consideración que, como se advirtió en el concepto del Colegio Colombiano de Psicólogos, los informes de Aglaia y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tienen falencias metodológicas y no cuentan con soporte científico para su diagnóstico, lo que en todo caso corresponderá analizar al juez penal en el juicio (esto se explicará en detalle en el fundamento jurídico N° 6.3.).

Ahora bien, para la Sala tampoco resulta fiable la afirmación genérica del accionante -en el sentido que la niña va a ser revictimizada- pues otras de sus declaraciones le restan credibilidad en lo atinente al estado actual de la menor. En particular, mencionó que no la ha visto desde el 5 de diciembre de 2015 (supra, antecedente N° 2.3.).

Finalmente, también hay que tener en cuenta que en el desarrollo del proceso penal, el representante de la víctima estuvo de acuerdo con el decreto del testimonio, oponiéndose a tener las declaraciones anteriores como prueba de referencia, pues “resultaría supremamente grave que en un caso se le negara justamente a la persona que es directamente la afectada y tiene conocimiento directo de los hechos que declare como testigo directo (…)” (supra, antecedente N° 1.19.(5).).

6.3. Además de los dos defectos estudiados, Joaquín manifestó que presentó la acción de tutela no solo en favor de Ángela, sino también a nombre propio. Esto, porque el decreto del testimonio “desconoce el equilibrio procesal básico” (supra, antecedente Nº 2.3.). Dicho argumento no es de recibo, pues el decreto de un medio de prueba (v.gr. testimonio) no impide que en la audiencia de juicio oral la defensa ejerza sus derechos, según lo dispuesto en los artículos 124[354] y 125[355] de la Ley 906 y demás normas concordantes y complementarias.

Asimismo, el accionante presentó un acápite describiendo su situación.[356] Allí enunció, entre otras cosas, que (i) el interés superior de su hija se vería “fuertemente afectado en el evento de que se acusare injustamente a su padre de haber incurrido en actos de abuso sexual en su contra y que, con motivo de tal acusación, ellos dos fueren apartados”, desconociendo su derecho a tener una familia; y (ii) las pruebas que hay en su contra son débiles e “inconducentes”, y muestran que la niña “no presenta los comportamientos típicos que exhiben los niños abusados”. En relación con lo último, Joaquín analizó las “pruebas ofrecidas por la Fiscalía” y, de otro lado, destacó otras que le son favorables.

Es evidente que ninguno de estos argumentos tiene la capacidad de afectar la validez de la decisión del Juzgado accionado. En particular, la Sala destaca que el accionante no puede trasladar el debate probatorio del proceso penal al trámite de tutela, pues el mismo debe realizarse en el escenario natural, esto es, en la audiencia de juicio oral, en donde tiene plenas facultades para ejercer sus derechos de defensa y contradicción. Así, el cuestionamiento de las pruebas que le son desfavorables y el apoyo de las que le convienen, debe efectuarlo ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, entidad independiente e imparcial que tiene la competencia para valorar en conjunto el acervo probatorio y su credibilidad.

6.4. Vistas las anteriores consideraciones, la Sala pasa a pronunciarse sobre las decisiones de instancia.

6.4.1. De acuerdo con lo expuesto, encuentra que la sentencia de tutela de primera instancia[357] fue acertada, en la medida que demostró que el  Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá no incurrió en ningún defecto que vulnerara los derechos fundamentales de Ángela o Joaquín. Así, argumentó, a partir de las sentencias de la Corte Constitucional (i.e. C-177 de 2014 y T-116 de 2017), que la prueba de referencia es excepcional en los eventos que no hay plena disposición del declarante y aplica en “casos de extrema necesidad, situación que no se demostró a cabalidad en el proceso penal de marras”. Además, reiteró, conforme con la sentencia de tutela mencionada, que el testimonio de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales no está prohibido si no condicionado, y su práctica depende de las particularidades de cada caso.

6.4.2. No sucede lo mismo con la sentencia de tutela de segunda instancia[358] pues, como lo señaló el Magistrado que salvó el voto (supra, antecedente Nº 4.5.), no se evidenció en el caso concreto la ocurrencia de un defecto sustantivo o fáctico. Además, dicho funcionario advirtió que afirmar la supuesta revictimización de la menor inobservó las características del caso en concreto, por cuanto la posibilidad de una eventual revictimización no puede ser generalizada ni categorizada como absoluta sino que depende de un examen particular de cada caso, generalización poco conveniente en la práctica judicial penal, pues resultaría procedente aplicarla a todo niño, niña o adolescente de un delito sexual a quien se le reciba declaración en el juicio oral, si previamente rindió entrevista. La Sala agrega que esta última cuestión quedó claramente establecida en la Sentencia T-116 de 2017 (supra, fundamento jurídico Nº 5.6.).

En efecto, la Sala considera que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura realizó una interpretación inconstitucional, pues estableció como regla general que, en virtud del principio de no maleficencia, ningún niño, niña o adolescente podrá acudir a juicio oral a rendir testimonio (“la protección especial a la menor deriva en la no práctica de su testimonio como prueba del ente acusador”), encontrándose el funcionario judicial obligado a aplicar en todos los eventos el artículo 438.e del Código de Procedimiento Penal. Es necesario reiterar que la práctica de esa prueba no es en sí misma revictimizante, aunado a que la utilización de la prueba de referencia está sometida a ciertos criterios que deben evaluarse caso a caso.

Así, aunque fue enunciado por el Ad quem en sus consideraciones, este pasó por alto que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes implica garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos.[359] No tuvo en cuenta que el caso implicaba considerar la tensión entre los derechos de la niña a no ser revictimizada, por un lado, y de acceso a la administración de justicia, participar y que se tenga en cuenta su opinión en el proceso penal en el que es considerada como el sujeto pasivo del delito de actos sexuales con menor de catorce años, y encontrar una fórmula de armonización concreta. Como se vio, la decisión del Ad quem fijó una regla general, cercenando, sin existir motivos, el derecho de Ángela a participar en el proceso judicial y a que se tuviera en cuenta su opinión. Es pertinente recordar que, como se expuso (supra, fundamento jurídico Nº 5), una garantía esencial de los niños, niñas y adolescentes que acuden al proceso penal como posibles víctimas de un delito sexual, es que puedan participar -mediante protecciones especiales-, ser escuchados y que se tenga en cuenta su opinión.

Ahora bien, la Sala también considera necesario referirse a otros aspectos de la sentencia de segunda instancia que no se ajustan al ordenamiento jurídico o establecen conclusiones que no son competencia del juez de tutela.

En primer lugar, que realiza afirmaciones o establece conclusiones que no le competen. Por ejemplo, determina que la niña es “víctima del hecho punible que se investiga”, o que su recuerdo está siendo influenciado por “personas cercanas, como es el caso de su progenitora”. Al respecto, debe indicarse una vez más que la valoración de los medios de prueba, la determinación de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal individual corresponde única y exclusivamente al juez penal.

En segunda medida, el Ad quem parte de una concepción equivocada del bloque de constitucionalidad, pues el artículo 93 de la Constitución (uno de los cuales permite la integración de ciertas normas internacionales en el ordenamiento jurídico interno) no permite que cualquier instrumento internacional haga parte del bloque (como lo sería la citada Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos), solo aquellos que sean tratados o convenios internacionales ratificados por el Estado y que reconocen derechos humanos.[360]

Para concluir este acápite, la Corte debe reiterar que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, por lo que su intervención debe ser de carácter extremadamente reducido (supra, fundamento jurídico Nº 3.2).

6.5. De conformidad con lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional revocará la sentencia de segunda instancia, proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y, en su lugar, confirmará la sentencia de primera instancia, dictada el 27 de marzo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que negó la acción de tutela presentada por Joaquín contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

6.6. Adicionalmente, la Sala advierte que esta decisión no tiene implicaciones en la determinación o no de la responsabilidad penal individual de Joaquín. Se limitó simplemente a corroborar que el Juzgado accionado no incurrió en un defecto sustantivo ni fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela.

Por otro lado, debe rechazar la “solicitud probatoria” presentada por Joaquín en sede de revisión (se le realizara a Gabriela y a él evaluaciones psiquiátricas. Ver supra, antecedente Nº 6.3.), pues la misma es manifiestamente impertinente para la resolución del problema jurídico. Adicionalmente, respecto de los testimonios de los profesionales que pidió (supra, antecedente N° 6.7.), debe reiterarse que el debate probatorio no se puede trasladar del proceso penal al trámite de tutela.

Asimismo, la Sala considera necesario mencionar que, si se llega a practicar el testimonio de Ángela, como consecuencia de la revocatoria de la sentencia de tutela de segunda instancia, se tienen que respetar sus derechos como sujeto de especial protección constitucional. En esa medida, deben tenerse en cuenta las garantías enunciadas en la parte motiva (fundamento jurídico Nº 5), en particular, se resaltan las de información, participación -mediante las protecciones legales especiales-, no estigmatización, no revictimización y, especialmente, a tener en cuenta su opinión y consentimiento sobre la práctica de la prueba (i.e. se debe respetar su voluntad si no quiere declarar. Ver supra, antecedentes Nº 5.6. y 5.7.).

Finalmente, es pertinente reiterar la recomendación realizada en la Sentencia T-116 de 2017 a la Fiscalía General de la Nación, para que en los procesos penales en la que los niños, niñas y adolescentes tengan la calidad de testigos o víctimas, contemple la posibilidad de hacer uso de la práctica de la prueba anticipada, previniendo la revictimización que puede significar volver sobre los hechos delictivos, así como para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio y garantizar el derecho de defensa del presunto responsable. Además, porque como lo ha resaltado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, permite salvaguardar en mayor medida el derecho de confrontación de la defensa (supra, fundamento jurídico N° 5.7).

7. Síntesis de la decisión

Correspondió a la Sala Segunda de Revisión estudiar la acción de tutela instaurada por Joaquín -a nombre propio y en representación de su hija- contra del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que, en el marco del proceso penal adelantado en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo cometido -supuestamente- a su hija, accedió a la solicitud de la Fiscalía y decretó el testimonio de la niña, aunque condicionando su práctica para no atentar contra su intimidad, su buen nombre o que constituya una forma de revictimizarla.

El accionante consideraba que esa decisión configuraba un defecto sustantivo y uno fáctico, pues su hija ya había rendido una entrevista forense y someterla a juicio sí la revictimizaba, por lo que se debió dar aplicación al artículo 438 de la Ley 906 de 2004 -adicionado por la Ley 1652 de 2013- que permite llevar a juicio -como prueba de referencia- las declaraciones anteriores de los niños, niñas y adolescentes en esa clase de procesos. Además, sostuvo que el decreto de esa prueba vulneraba sus derechos fundamentales porque desconocía el equilibrio procesal básico.

Luego de reiterar la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales -haciendo énfasis en los defectos sustantivo y fáctico como requisitos específicos-, la Sala determinó que en el caso concurrían los requisitos generales. A continuación, estimó necesario estudiar el alcance del testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, para lo cual se refirió a (i) el estándar de debida diligencia reforzado que debe regir en los procesos penales adelantados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual cuando la presunta víctima es un niño, niña o adolescente, resaltando las garantías en favor de los mismos; y (ii) el alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 en relación con los testimonios que ellos pueden presentar en la audiencia de juicio oral del proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004. En relación con el último punto hizo alusión a la jurisprudencia pertinente de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

A partir de lo anterior, la Sala entró a analizar el caso concreto, en donde concluyó que el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá no incurrió en defecto sustantivo ni fáctico al decretar como medio de prueba el testimonio de Ángela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaquín. Esto, en la medida que el ordenamiento jurídico no prohíbe su práctica ni determina que dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización. Lo que contempla es que su práctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas específicas de protección. Además, la Sala no encontró motivos para considerar, en concreto, que la niña iba a ser revictimizada, pues la simple existencia de una entrevista forense no conlleva la obligación de abstenerse de decretar el testimonio. Por otra parte, determinó que el decreto de la prueba no desconoce los derechos fundamentales de Joaquín, pues no impide que en la audiencia de juicio oral ejerza sus derechos de defensa y contradicción. En este punto, resaltó que el accionante no puede trasladar el debate probatorio del proceso penal al trámite de tutela, pues es al juez ordinario a quien le corresponde la valoración de los medios de prueba, la determinación de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal individual.

De acuerdo con lo estudiado, la Sala se pronunció sobre las sentencias de tutela de instancia y, luego, manifestó el sentido de su decisión: revocar la sentencia de segunda instancia, que concedió el amparo, y, en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia, que negó la acción de tutela presentada por Joaquín contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Finalmente, la Sala (i) se refirió a las solicitudes probatorias elevadas en sede de revisión; (ii) esbozó algunas recomendaciones en caso que se considere practicar el testimonio de la niña: tener en cuenta sus garantías a  ser informada, participar -mediante las protecciones legales especiales-, no ser estigmatizada ni revictimizada y, especialmente, a que sea tenida en cuenta su opinión y consentimiento (i.e. se debe respetar su voluntad si no quiere declarar; y (iii) reiteró la recomendación realizada en la Sentencia T-116 de 2017 a la Fiscalía General de la Nación para que en estos tipos de casos considere hacer uso de la práctica de la prueba anticipada.