SAN 5552/2021

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación procesal de Dª Lina , Dª Lourdes y Dª Luz , la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 29 de enero de 2021, que desestima la reclamación por ellas interpuesta en relación a la responsabilidad patrimonial de dicho organismo, por el fallecimiento de D. Victorio , esposo y padre de las recurrentes, que tuvo lugar el 22 de octubre de 2016, como consecuencia del desbordamiento del cauce del arroyo de las Culebras en el término municipal de Dos Hermanas, reclamando una indemnización por importe de 245.064,50 euros.
El recurso se interpone asimismo frente a la desestimación presunta de la reclamación formulada por las mismas recurrentes contra el Ayuntamiento de Dos Hermanas, por los mismos hechos, al entender que existía una concurrencia de culpas por parte de ambos organismos.
SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la actora relata los siguientes hechos:
" El pasado 22/10/2016 don Victorio circulaba con su vehículo por la población de Dos Hermanas, accediendo a la calle Dulcinea del Toboso la cual en un punto de su trayecto es cruzada por el denominado Arroyo de las Culebras. Para superar dicho cruce existe un badén de obra que, como se indicará, resulta manifiestamente insuficiente para permitir el adecuado tránsito del caudal del arroyo cuando acontecen unas lluvias como las sucedidas el 22/10/2016 (con un periodo de retorno de pocos años, y por tanto en nada excepcionales) lo cual, unido a otras circunstancias como el deficiente mantenimiento del cauce del arroyo, provocaron una "avenida" o desbordamiento del mismo que arrastró el vehículo del Sr. Victorio , provocando su muerte por asfixia ".
Y concluye que existe responsabilidad por parte del Ayuntamiento de Dos Hermanas y de la CHG, por las siguientes razones:
- Falta de adopción por parte del Ayuntamiento de las medidas necesarias en orden a cortar el tráfico por la calle Dulcinea para el acceso al arroyo. Dos horas antes ya se había rescatado a otro vehículo con ocupantes. - El cruce no estaba cortado al tráfico.
- No había señalizaciones o indicaciones que previnieran de la existencia de un arroyo o cruce peligroso.
- Falta de conservación del arroyo por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Limpieza de cauces y arroyos.
- Ausencia de fuerza mayor: El arroyo se ha inundado 3 ó 4 veces en los últimos 10 años de forma parecida.
- Responsabilidad concurrente y solidaria del Ayuntamiento y de la CHG.
- Evaluación del daño. RDL 8/2004 Texto refundido por el que se aprueba la ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor. "Indemnizaciones por causa de muerte".
En el Suplico de la demanda, solicitan:
(1) ANULAR Y DEJAR SIN EFECTO la desestimación por silencio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial interpuestas en fecha 20/10/2017, respectivamente, (i) contra el Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas y (ii) contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, declarando la procedencia de las mismas.
(2) DECLARAR EL DERECHO de Dª. Lina , Dª Lourdes y Dª Luz a PERCIBIR LA INDEMNIZACIÓN en las cantidades que a continuación se desglosan, más los intereses legalmente devengados desde el 20/10/2017 hasta la fecha de notificación de Sentencia, así como a los ntereses que se continúen devengando desde la fecha de notificación de la Sentencia hasta el efectivo pago con aplicación, en su caso, del art. 106.2 LJCA: (i) a Dª Lina , el importe de 130.443,50 €; (ii) a Dª Lourdes , el importe de 56.356,50 €; (iii) y a Dª Luz , el importe de 58.264,50 €.
(3) DECLARAR la responsabilidad SOLIDARIA y conjunta del Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas y de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas y a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a proceder al PAGO a Dª. Lina , Dª Lourdes y Dª Luz de las cantidades que a continuación se desglosan, más los intereses legalmente devengados desde el 20/10/2017 hasta la fecha de notificación de Sentencia, así como a los intereses que se continúen devengando desde la fecha de notificación de la Sentencia hasta el efectivo pago con aplicación, en su caso, del art. 106.2 LJCA: (i) a Dª. Lina , el importe de 130.443,50 €; (ii) a Dª Lourdes , el importe de 56.356,50 €; (iii) y a Dª Luz , el importe de 58.264,50 €.
(4) SUBSIDIARIAMENTE AL ANTERIOR PEDIMENTO, de ser posible determinar la responsabilidad individualizada de una y otra Administración, CONDENAR específicamente a cada una por su grado de culpa, o exclusivamente a la que resulte responsable, CONDENÁNDOLA/S a proceder al PAGO a Dª. Lina , Dª Lourdes y Dª Luz de las cantidades que a continuación se desglosan, más los intereses legalmente devengados desde el 20/10/2017 hasta la fecha de notificación de Sentencia, así como a los intereses que se continúen devengando desde la fecha de notificación de la Sentencia hasta el efectivo pago con aplicación, en su caso, del art. 106.2 LJCA: (i) a Dª. Lina , el importe de 130.443,50 €; (ii) a Dª Lourdes , el importe de 56.356,50 €; (iii) y a Dª Luz , el importe de 58.264,50 €.
El recurso se basa esencialmente en un dictamen aportado con la reclamación en vía administrativa, elaborado el 29 de julio de 2017, por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Cecilio , así como en el informe complementario elaborado por el mismo Perito que fue aportado al expediente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, sobre las causas de la avenida de agua producida en el arroyo de las Culebras el 22 de octubre de 2016.
El referido informe, contiene la siguiente argumentación:
" El problema se produjo en el cruce del badén con la calle Dulcinea del Toboso, que resultó ser el punto crítico, ya que como se ha calculado, los tres tubos de hormigón de 600 mm de diámetro cada uno, existentes bajo el badén, sol o tiene una capacidad total de 2,17 m3 /s, frente al caudal de la avenida producida de unos 38,85 m3/ s, los restantes 36,68 m3/ s pasaron sobre el badén, por lo que se produjo una elevación de la lámina de agua sobre el badén, que provocó que al cruzar el vehículo este fuera arrastrado por la corriente. La altura de agua producida sobre la losa del badén se ha evaluado, resultando el siguiente calado y vel ocidad, siendo esta más baja, por el ensanche que se produce en dicha sección y la menor pendiente de la losa del pavimento en la calle.
También se quiere exponer, que el cruce de la calle sobre el badén no estaba cortado al tráfico, en el momento de producirse el accidente, ya que no se prohibió el paso del vehículo, cuando ya la avenida había producido el desbordamiento del cauce.
Así mismo dejar constancia de que ya había tenido lugar, unas dos horas antes, el arrastre de otro veh ículo, del que los bomberos habían podido rescatar con vida a sus ocupantes, y después de ello no se procedió a prohibir el paso por dicho punto".
Y llega a las siguientes Conclusiones:
"Las conclusiones del presente Informe Pericial, que dictaminan las causas y soluciones de las incidencias producidas, conforme a mí leal saber y entender, son las siguientes:
l. El arrastre del vehículo acaecido el día 22 de octubre de 2.016, que dio lugar al fallecimiento de su ocupante D. Victorio , fue producido por la avenida de agua que traía el arroyo de las Culebras, cuando el vehículo pasaba por el badén existente en la calle Dulcinea del Toboso, en su cruce con el arroyo de las Culebras.
2. Las lluvias que tuvieron lugar el 22 de octubre de 2.016, y que dieron lugar a la avenida de agua, produjeron una precipitación máxima diaria de 68,6 mm, que se corresponde con un periodo de retorno de 5,80 años y intensidad máxima de precipitación de 38,4 mm, que se corresponde con un periodo de retorno de 3,40 años, según datos oficiales proporcionados por la Agencia Estatal de Meteorología, en la estación meteorológica más próxima.
3. Se puede afirmar por tanto, que aunque se trataron de lluvias muy intensas, no eran excepcionales al tener sus parámetros periodos de retorno pequeños.
Ténganse en cuenta que actualmente se utilizan para el cálculo de las obras de fábrica de cruce con cursos de agua, periodos de retorno de 500 años.
4. El cauce en la zona en la que se produjo en accidente y especialmente aguas abajo de la misma, no se encontraba limpio ya que se observa en la documentación gráfica y también en las visitas realizadas, que existe bastante maleza y ramas en algunos puntos, que frenaban la evacuación del caudal producido y hacían · que se elevara la lámina de agua.
5. Las obras de fábrica de cruce bajo la carretera A-8032, bajo la línea del ferrocarril Sevilla-Cádiz y bajo la autovía A-4, se considera que están proyectadas y construidas correctamente, para periodos de retomo de los aguaceros, mucho mayores que los producidos, por lo que la lámina de agua en ellas alcanzó alturas del orden del 25 al 30% de su gálibo.
6. Las obras de fábrica de cruce y desagüe del arroyo de las Culebras bajo el badén de la calle Dulcinea del Toboso, formadas por tres tubos de hormigón de 600 mm de diámetro, son manifiestamente insuficientes, tal como se puede observar comparándolas con las de cruce con las demás infrae structuras, y al evacuar muy poco caudal provocan un aumento de calado importante sobre el badén, que se puede evaluar del orden de los 2,00 m, en el punto en que se produjo el arrastre del vehículo .
7. El badén de cruce de la calle Dulcinea del Toboso con el arroyo de las Culebras, no se encontraba, ni se encuentra actualmente señalizado, ni se han encontrado carteles o señales que indiquen la existencia de dicho cauce.
8. El cruce de la calle sobre el badén no estaba cortado al tráfico, en el momento de producirse el accidente, ya que no se prohibió el paso del vehículo, cuando ya la avenida había producido desbordamiento del cauce, y había tenido lu gar anteriormente el arrastre de otro vehícul o, en el que afortunadamente los bomberos habían podido rescatar con vida a sus ocupantes.
9. Es muy importante tener en cuenta, que continúa existiendo el problema de no estar resuelto adecuadamente, el cruce de la calle Dulcinea del Toboso con el arroyo de las Culebras, por lo que en sucesivas avenidas de cierta entidad, pueden seguir produciéndose elevaciones considerables de la lámina de agua sobre el badén, con las consecuencias que ello puede tener.
10. Para resolver el problema anterior, se considera necesario elevar la rasante de la calle Dulcinea del Toboso en su cruce con el arroyo de las Culebras y proyectar bajo dicha calle una obra de fábrica con características similares a la de las demás infraestructuras que cruzan sobre el arroyo en sus inmediaciones."
TERCERO.- La Sala entiende que dicho documento debe ser complementado, fundamentalmente por los informes del Comisario Adjunto de la Unidad de Comisaria de Aguas de la CHG, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, emitido el 10 de octubre de 2018; informe complementario del mismo Comisario adjunto de 1 de septiembre de 2020; atestado policial nº NUM000 de la Policía Nacional; dictamen del Consejo de Estado de 19 de noviembre de 2020; Informe del Servicio de Proyectos y Obras del Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas; Informe del Ministerio de Fomento; Informe sobre las condiciones urbanísticas vigentes en el suelo redactado por el Servicio de Planeamiento y Gestión, y el Informe de la Jefatura de la Policía Local de Dos Hermanas, de 19 de marzo de 2018, todos ellos obrantes al expediente.
Valorando conjuntamente toda esta documentación la Sala llega a las siguientes conclusiones de hecho:
1.- El lugar donde se produjeron los hechos no es la calle Dulcinea del Toboso de la localidad de Dos Hermanas, sino un camino rural. Según la pág 340 del Informe del servicio de Proyectos y Obras del Ayuntamiento, " El Arroyo de las Culebras no se cruza con la Calle Dulcinea del Toboso, en todo caso, el cruce del arroyo se produce en su encuentro con la continuación de la Calle Lotario que hace esquina con la calle Dulcinea del Toboso, y que continúa pasada la Ronda de Adolfo Suárez para convertirse en camino."
Consta en el Atestado nº NUM000 de la Dirección General de Policía (Páginas 73 y 74 del expediente administrativo): " Que, desplazados al lugar de los hechos, en el mismo se hallaba el Servicio de Bomberos de la localidad de Dos Hermanas, interviniendo con un vehículo matrícula ....KYD , el cual se encontraba en el interior del citado arroyo, con las puertas delanteras abiertas y con evidentes síntomas de haber sido previamente arrastrado por la fuerte corriente del citado arroyo, pudiendo provenir dicho vehículo del camino rural que discurre paralelo a la Avenida de la Libertad y separado de la misma por la vía del tren".
Y en el informe de la Policía Local de 15 de marzo de 2018, se dice: "No es cierto como dicen las reclamantes que el lugar donde ocurrieron los hechos se denomine, como citan en reiteradas ocasiones en el escrito Calle Dulcinea del Toboso, ya que el lugar es una zona totalmente rural, no es zona urbana. Por tanto, no es ninguna calle, ni hay viviendas, ni por dicho lugar se accede a ningún lugar específico, ya sea barrio, polígono industrial, etc. Tan solo es un camino rural y, como tal, es de tierra, chinos y piedras, y tan solo da acceso a un olivar y a una edificación en la que hay una empresa que tiene maquinaria y que es una finca agrícola-ganadera. No es, por
tanto, una calle más del casco urbano, como pretenden hacernos ver, sino un camino totalmente aislado".

2.- En la descripción del arroyo que se contiene en el Informe del Comisario de Aguas, de 1 de septiembre de 2020, se hace referencia a que " se visitó el cauce por el técnico que suscribe, y no se ha observado una acumulación de sedimentos o una profusión de vegetación tal que haga que el agua no pueda fluir en el cauce, por lo que incluso a la fecha de redacción de este informe y sin que se haya actuado en labores de limpieza de la zona, no se considera necesario acometer de manera inmediata labores de limpieza y mantenimiento en el cauce, ya que este en el tramo donde se ha producido el suceso se encuentra en buenas condiciones. A este hecho se han sucedido que, a finales de 2019, se han efectuado labores de conservación en el Arroyo de las Culebras, realizadas por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Pues bien, estas actuaciones se han realizado fuera del tramo donde se produjo el accidente, y aguas arriba de la vía de ff.cc. Sevilla Cádiz. Incluso en el momento de redacción del presente informe no se considera necesario ni siquiera en este momento actuar sobre el tramo donde se produjo el accidente.
"La simple existencia de vegetación y sedimentación en los cauces públicos y sus márgenes es natural y forma parte de la dinámica fluvial. Por otro lado, la inundación periódica de los terrenos adyacentes se corresponde también con la dinámica fluvial, cumpliendo una función de laminación de las avenidas y pérdida de velocidad de las aguas, así como de fertilización de los suelos de vega y recarga de acuíferos. En el presente caso, no se aprecia funcionamiento anormal en la labor de la Confederación Hidrográfica, porque incluso tres años después del suceso y con un plan extraordinario de reparación de cauces, al margen de las actuaciones programadas anualmente por la Comisaría de Aguas en los cauces de la cuenca, no se ha considerado necesario actuar sobre el tramo de aguas abajo de la vía del ffcc Sevilla- Cádiz, por no estimarse necesario en el tramo"
3.- Por lo que respecta a la intensidad de la lluvia, el informe del Comisario de la CHG, se expresa de la siguiente manera: " No se puede afirmar técnicamente que el pluviómetro de Tablada por ser de AEMET sea oficial y más exacto que los aportados por EMASESA. Los pluviómetros de EMASESA se encuentran en la cuenca del Arroyo de las Culebras y los de Tablada a unos 18 km en línea recta del punto donde se produjo el suceso. Afirmar que los datos de EMASESA, explotador de la red de abastecimiento y Saneamiento, que los utiliza para tomar decisiones en tiempo real del estado de sus colectores de pluviales e incidencias por inundaciones urbanas en el área metropolitana de Sevilla son menos válidos que los de la AEMET, es faltar a la verdad; son en muchos aspectos más indicativos que los de la propia AEMET. Pero no es solo esto, los datos recogidos por los pluviómetros de EMASESA en la cuenca del Arroyo culebras son válidos totalmente a un análisis del suceso en el propio torrente, no así los de Tablada, en los que los 18 km de distancia hacen que los datos pierdan valor probatorio. La sentencia del perito en el informe de alegaciones, de que el caudal de la máxima avenida se obtiene a partir de la máxima intensidad de lluvia en mm/h, por lo que al ser una magnitud lineal en la fórmula al aplicar los datos de EMASESA supondrían un incremento del orden del 10% respecto del valor obtenido no es un valor significativo, es una afirmación que carece de rigor técnico, no se aporta ningún dato que haga contrastar los aportados por la CHG en el informe de 10 de octubre de 2018.
Aparte de que en la fórmula hay un parámetro que no es lineal (C), crece más rápido a medida que aumenta la intensidad y el periodo de retorno, no se han analizado las afirmaciones que volvemos a afirmar y reproducir en el presente informe:
- De los pluviómetros anteriormente señalados, dos son los que registran las lluvias de la cuenca vertiente al Arroyo de las Culebras, Bellavista y Miguel Fleta (Dos Hermanas). De estos, el primero registra parte de las aguas que son conducidas y aliviadas en la desembocadura del Arroyo de las Culebras al Río Guadaira, mientras que el segundo registra las lluvias que se generan en la cuenca alta y media del Arroyo. Las lluvias que se registraron el 22 de octubre de 2016 en nuestros pluviómetros, son las que se muestran a continuación.
Estas lluvias se consideran de una intensidad excepcional, con puntas concominutales que se asemejan a las empleadas para el diseño de las nuevas infraestructuras de alcantarillado en EMASESA (8,74 mm) y que superan con creces la lluvia de diseño horaria (31,87 mm) y la diaria (90 mm).
- Este episodio de precipitaciones agresivas generó una falta de capacidad de transporte de una parte del alcantarillado de la ciudad de Dos Hermanas, provocando, en aquellos momentos de mayor intensidad de lluvia, inundaciones de cierta entidad en la localidad. Analizados los parámetros de la lluvia por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, que suscribe el presente informe, puede concluirse que, para los datos del pluviómetro de Miguel Fleta, y de acuerdo con la publicación "Máximas lluvias diarias en la España Peninsular" del Ministerio de Fomento, la precipitación máxima diaria para un periodo de retorno de 50 años es de 111mm y el suceso registrado contó con una precipitación de 112 mm. Por lo tanto, considerando valores diarios estaríamos en una T50.
Considerando el valor máximo acumulado en 1 hora de 42,25 mm el periodo de retorno para ese intervalo de precipitación estaría próximo a los 200 años:
Con los datos que ha facilitado EMASESA, de sus pluviómetros con datos reales en la cuenca y no basados en estimaciones de precipitaciones en puntos fuera de la cuenca del Culebras, como son los aportados en la pericial de Don Cecilio puede concluirse que la tormenta tuvo un carácter excepcional, de las que se producen una vez cada 25 años como mínimo, sin que pueda darse nunca carácter ordinario a la misma, según la legislación española.
La hora del deceso según todos los informes se sitúa entre las 16 y las 18 horas del sábado 22 de octubre. Estimando un tiempo de escorrentía de 2 horas para los 3.500 m que separan el pluviómetro de Miguel Fleta y el lugar del deceso, y teniendo en cuenta que el episodio tuvo dos máximos de intensidad sobre las 10:30 horas y sobre las 13:30 horas, los caudales punta debieron producirse en torno a las 12:30 y a las 15:30 horas. Por lo tanto, el suceso debió producirse alrededor o poco después del segundo pico de caudal. Consultando la aplicación CAUMAX para un evento de 25 años de periodo de retorno se estima que el caudal circulante debió alcanzar los 70 m³/s.
Y concluye:
A- Hubo inundaciones en las calles de Dos Hermanas y Bellavista, ya que el sistema de alcantarillado no estaba diseñado ni fue capaz de evacuar toda el agua crecida principalmente cuando arreció la tormenta a las 10.30 y a las 13.30.
B- Que este momento originó unas 2 horas después una crecida punta en el Arroyo de las culebras de unos 70 m3 seg, muy por encima de los caudales ordinarios, (dominio público hidráulico 4.5 años de periodo de retorno según datos de la aplicación oficial CAUMAX- para un caudal ordinario de 26 m3 seg).
C- Que no se ha rebatido en la pericial aportada los datos del informe de 10 de octubre de 2020. Al tratarse de una inundación de unos 70 m3 seg por el arroyo en el punto del suceso, por encima de los caudales ordinarios 26 m3 seg, puede decirse que la inundación se produjo por acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo que dan lugar a avenidas extraordinarias (superiores a la avenida ordinaria).
CUARTO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, se fundamenta en la demanda de la parte recurrente en la falta de conservación del arroyo y la del Ayuntamiento de Dos Hermanas en no haber cortado el tráfico en la calle Dulcinea y la ausencia de señalización de la peligrosidad de circular por la zona.
Como esta Sala ha señalado en numerosos recursos:
<< La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos viene proclamada en el art. 106.2. de la Constitución y su desarrollo se contiene en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
Según ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como la de 11 de mayo de 1999 , que cita otras anteriores: «[...] los particulares acreditan desde luego derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, según determina el artículo 106.2 de la Constitución española [...] añadiendo que «[...] la responsabilidad patrimonial del Estado puede derivar de cualquier hecho o acto enmarcado dentro de la gestión pública, sea lícito o ilícito, resultando indiferente que esté o no ajustado al ordenamiento, y, en fin que para haber lugar a declarar aquella responsabilidad, deviene necesario el cumplido acreditamiento de la efectividad de un daño individualizado y evaluable económicamente, cuya imputación individual no deba soportar el administrado, y, por último que exista una relación de causa a efecto entre la actuación administrativa y el daño producido, erigiéndose éste nexo causal en elemento fundamental y "sine qua non" para declarar procedente la responsabilidad patrimonial [...]».
Además, resulta conveniente poner de manifiesto, junto a los requisitos generales para la apreciación de responsabilidad patrimonial de la Administración, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de inundaciones, siendo un ejemplo de ello la St. TS de 26 de abril de 2007 -recurso nº. 2.102/2003 -, que se remite a la Sentencia de 31 de octubre de 2006 -recurso nº. 3952/2002 - y esta, a su vez, a la Sentencia de 7 de octubre de 1997 , que recoge la doctrina más reiterada en relación a la responsabilidad patrimonial de la Administración en supuestos de daños causados por inundaciones. Se decía en dicha Sentencia:
«[...] La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas exige que el daño producido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y debe existir un nexo de causalidad entre uno y otro. Cuando el daño se imputa a una omisión pura de la administración --no relacionada con la creación anterior de una situación de riesgo-- es menester para integrar este elemento causal determinar si, dentro de las pautas de funcionamiento de la actividad de servicio público a su cargo, se incluye la actuación necesaria para evitar el menoscabo. Para sentar una conclusión en cada caso hay que atender no sólo al contenido de las obligaciones explícita o implícitamente impuestas a la administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino también a una valoración del rendimiento objetivamente exigible en función del principio de eficacia que impone la Constitución a la actuación administrativa.
La Sala de instancia entiende que la obligación administrativa relacionada con la prevención de las inundaciones no comporta la realización por la administración competente en materia hidráulica de aquellas actividades necesarias para prevenir el desbordamiento de cauces en circunstancias climáticas ordinarias. Para ello se funda en que la Ley de Aguas establece que la prevención de inundaciones debe llevarse a cabo por medio de planes de actuación que están sujetos a la fijación de prioridades y a las disponibilidades económicas y en que la variación de dichos planes, por expresa determinación legal, no da lugar a indemnización.
[...]En la determinación que ha de efectuarse acerca del alcance de las obligaciones administrativas de prevención de inundaciones por desbordamiento de cauces o circunstancias análogas, es preciso, dada la cuidadosa valoración que es menester hacer, prestar especial atención a la jurisprudencia de este Tribunal, no sólo en cuanto a los grandes principios sentados en materia de responsabilidad, sino también, y especialmente, en cuanto a la ponderación de los distintos casos planteados, en los que se realiza el examen y se analizan las consecuencias de las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos.
Dicho estudio conduce a la conclusión de que la jurisprudencia reconoce la responsabilidad de la administración no sólo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a la creación de una situación previa de riesgo --en una modalidad que podría caracterizarse como equivalente a la comisión por omisión--, sino también en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales. Solamente se reconocen como excepciones, en uno y otro supuesto, los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo, que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la ley.
[...]
Es evidente, pues, que con base a lo dispuesto en el art. 86 de la Ley de Aguas y jurisprudencia expuesta, la Administración tiene la obligación de realizar actuaciones o impedir hechos que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales, con la excepción de los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la Ley, tal y como se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia anteriormente transcrita. La fuerza mayor, como tantas veces hemos declarado, no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente ( Sentencias, entre otras, de 26 de febrero de 1998, recurso de apelación número 4587/1991 , 6 de febrero de 1996, recurso número 13862/1991 , 18 de diciembre de 1995, recurso número 824/1993 , 30 de septiembre de 1995, recurso número 675/1993 , 11 de septiembre de 1995, recurso número 1362/1990 , 11 de julio de 1995, recurso número 303/1993 , 3 de noviembre de 1988 , 10 de noviembre de 1987 y 4 de marzo de 1983 ) [...]»
Siendo por tanto posible la responsabilidad de la Administración por omisión, para que exista tal responsabilidad, es necesario que la Administración tenga un previo deber jurídico de actuar y que tal deber no sea cumplido, sin mediar fuerza mayor. En este sentido cabe citar, entre otras, la STS de 27 de marzo de 1998 (RJ 1998/29942) donde se razona que: " el funcionamiento anormal de los servicios públicos puede partir, no solamente de actos positivos que en su ejecución generan la existencia de un daño a terceros, sino también y a la inversa, por el incumplimiento de una obligación de hacer o la omisión de un deber de vigilancia, por mucho que los mismos no sean dolosos y siempre que pueda decirse que la Administración tenía el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado. "
En materia de desbordamiento de ríos, y en aplicación de la doctrina precedente, el Tribunal Supremo ha entendido que no existe responsabilidad de la Administración en aquellos supuestos en los que la crecida tenga su origen en lluvias insólitas - STS de 24 de marzo de 1984 (RJ 1984/1490), 16 de marzo de 1984 ( RJ 1984/1459), 28 de julio de 1986 (RJ 1986/4451)-, entendiendo que la existencia de lluvias de carácter excepcional o extraordinario "eliminan toda previsibilidad normal" basada en "los estudios hidrológicos realizados en la regularización del cauce del río" - STS de 10 de marzo de 1992 (RJ 1992/1823)-.
Procede recordar que según ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo; citamos, por todas, sentencia de 7/10/2008, recurso de casación 5106/2004:
<< Una vez sentado que la causa de la inundación fueron las lluvias y que éstas tuvieron un carácter extraordinario,
tal como tiene por acreditado la sentencia impugnada, es evidente que los motivos segundo y tercero de este recurso de casación no pueden prosperar. En efecto, si la inundación se debió a fuerza mayor -es decir, a un suceso "inevitable", tal como lo define el art. 1105 CC -, queda automáticamente excluida la aplicación del art. 139.1 de la Ley 30/1992 , que exonera de responsabilidad patrimonial a la Administración en los casos de fuerza mayor. Y que en el caso de autos hubo fuerza mayor es claro, desde el momento en que la desproporción entre la capacidad del canal y el enorme caudal del agua proveniente de las extraordinarias lluvias hacía inevitable la inundación, como afirma la sentencia impugnada. En estas circunstancias, carece de sentido interrogarse si la Administración observó escrupulosamente o no su deber de velar por el buen estado del cauce: incluso si hubiera incumplido dicho deber -lo que, por lo demás, no ha sido probado- ello habría carecido de influencia en la producción del evento lesivo.
Conviene observar, además, que cuanto se acaba de decir está en sintonía con la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 1997 , invocada por la entidad recurrente. Se dijo entonces que la Administración está sujeta a responsabilidad patrimonial "en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales". Ahora bien, sin necesidad de insistir en que en el presente caso no ha quedado probada esa conducta omisiva de la Administración, no hay que olvidar que la propia sentencia de 7 de octubre de 1997 establece como excepción a la responsabilidad administrativa por inundaciones "los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo, que son considerados como casos de fuerza mayor". Esta misma doctrina ha sido reiterada más recientemente por la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2006 , que resuelve un caso muy parecido al que ahora se examina, pues también entonces el recurrente atribuía la inundación a la vegetación existente en el cauce de un río mientras que se declaró probado que había sido debida, más bien, a lluvias extraordinarias constitutivas de fuerza mayor. Esto es también lo que ha hecho razonadamente la sentencia ahora impugnada, que por tanto no se aparta de la jurisprudencia establecida en la materia.
QUINTO.- Pues bien, en el presente supuesto, y del examen conjunto de los informes y pruebas practicadas, cabe extraer las siguientes conclusiones:
1º) Los hechos no se produjeron en la calle Dulcinea de la localidad de Dos Hermanas, sino en un camino rural poco transitado. Por tanto, carece de sentido la imputación al Ayuntamiento de la falta de corte de tráfico de dicha calle.
En su declaración, el testigo D. Obdulio , Policial Municipal, a preguntas del representante del Estado, manifestó " que el camino rural por donde transitaba el Sr. Victorio , parte del final de una Urbanización en la C/ DIRECCION000 , cuando finalizan las últimas viviendas, junto a la vía del tren. No va a ningún lado, sino que desemboca en la autovía y solo llega a una finca. Dicho camino cruza el arroyo que normalmente está seco y la mayoría de la gente no transita por allí. A su juicio, por la lluvia que caía ese día no era el camino adecuado existiendo muchas otras alternativas para circular ".
2º) Según los informes del Comisario de Aguas, el arroyo Culebras se encontraba en buen estado de mantenimiento y no precisaba de la realización de ninguna actuación especifica de limpieza, que ni siquiera se ha realizado cuatro años después, actuando aguas arriba del mismo en el pliego de actuaciones de la DGA. Según el citado informe, la inundación periódica de los terrenos adyacentes se corresponde también con la dinámica fluvial, cumpliendo una función de laminación de las avenidas y pérdida de velocidad de las aguas, así como de fertilización de los suelos de vega y recarga de acuíferos. Como bien explicaba el Comisario de Aguas de la CHG: " Los pasos en caminos con bajísima densidad de tráfico se suelen hacer en el campo de esta manera: badenes con capacidad reducida que son rebasables. Este tipo de badenes está muy extendido en caminos rurales. En este caso, está en el mismo cauce. Aguanta bien los caudales ordinarios y, en principio, funciona bastante bien. Es la obra que económicamente se adapta a un camino por el que pasan uno o dos vehículos a la hora, si es que llegan a pasar. En aquellos caminos, o vías preferentes o vías de servicio, carreteras, etc. se exige que tengan una capacidad mínima, pero no así en los caminos rurales, que hay cientos de miles en toda España".
En la ratificación de su informe en presencia judicial, confirmó que el cauce se encontraba limpio y no vieron ninguna necesidad de limpieza, como se recoge en el informe del Ministerio de Fomento en un informe emitido en septiembre de 2018. Manifestó que en el tramo del accidente hay una alameda de eucaliptos, que no es una planta autóctona y evita el crecimiento de otras plantas, por lo que en caudales ordinarios funciona perfectamente y que, al no existir otra vegetación, no precisa limpieza. Expuso que el cauce donde sucedió el accidente no está destinado al paso de personas sino para que vehiculen las aguas naturales, recalcando que son cauces y no canales. Se trata de estructuras naturales pertenecientes al dominio público hidráulico con gran valor ecológico por lo que intentan respetar el medio ambiente y por ello lo tocan lo menos posible 3º) En el día de los hechos, la intensidad de las lluvias debe calificarse como extraordinaria, conforme a los informes de EMASESA (avenidas extraordinarias superiores a la avenida ordinaria 70 m3 seg frente a 26 m3 seg), situados en la cuenca del Arroyo de las Culebras, frente a las mediciones de la AEMT, en los que se basa el informe pericial de la actora, recogidos en la estación metereológica de Tablada (Sevilla), a unos 18 km en línea recta del punto donde se produjo el suceso.
A este respecto debemos hacer referencia al informe del Comisario de la CHG, que se expresaba de la siguiente manera: Un pluviómetro al final es un vaso en el que se mide una altura. Con la altura de agua que se recoge en el pluviómetro, se ve la cantidad de precipitación que ha caído en un periodo de tiempo. Los pluviómetros de EMASESA están en la misma cuenca, es decir, que han interceptado gotas de agua que, si no hubiese estado el pluviómetro, hubieran terminado en el cauce en el punto donde sucedió el accidente. Los de Tablada, evidentemente, están en una cuenca distinta.
Cuando sucede una precipitación, no se distribuye igualmente en todo el frente de borrasca, siempre hay centros tormentosos especialmente virulentos. El poder estudiar los datos de la cuenca nos da un grado de precisión que no nos da el otro. Hay veces que la mayor intensidad de precipitación se concentra en un radio de escasos kilómetros y estos picos de intensidad de precipitación son los que, al final, generan los problemas grandes de inundación en las ciudades, porque se distribuyen en muy corto espacio de tiempo."
Y en su ratificación en presencia judicial afirmó que se utilizaron los pluviómetros de EMASESA porque ofrecían mayor precisión. Manifestó que siempre hay sitios con mayor intensidad de precipitación, que suelen ser los que generan problemas. En el lugar de los hechos, ese día, el nivel del caudal de agua era de 70 m3 por 5 minutos, muy superior a lo que es un suceso ordinario. Fue la única vez que se llenó el tanque de tormentas y en su opinión, no ofrece duda que las lluvias fueron extraordinarias.
El carácter de lluvias extraordinarias se apoya además en el testimonio del testigo, D. Obdulio , quien, en el momento de los hechos, era el jefe de Policía Local del Ayuntamiento de Dos Hermanas, y que declaró: " A partir de las 10:30 se empezaron a recibir llamadas con muchas incidencias, de anegarse algunas viviendas en algunas calles, de algunos comercios también, muchas dificultades en las vías urbanas, sobre todo en el viario principal... Entonces ya me fui a la calle con el vehículo para tratar de visualizar los problemas que estaban ocurriendo y, efectivamente, en las avenidas principales las alcantarillas ya tenían muchas dificultades para tragar el agua y empezamos a tener cada vez mayores incidencias.
(...)En un momento determinado contacto otra vez con el responsable de EMASESA, para ver si tienen alguna noticia o alguna incidencia y me comenta que el tanque de tormentas, que se había construido hacía ocho o diez años se había llenado. Eso era la primera vez que ocurría, y no se ha vuelto a llenar nunca, salvo ese día." Y continuaba dicho testigo que " Ese día se cortaron varias calles del centro, cuando la cantidad de agua impedía que circularan los vehículos, y los tres pasos subterráneos. El día de los hechos fueron movilizados todos los dispositivos disponibles (policía local, protección civil, bomberos...), para hacer frente a todas las incidencias notificadas. Dos Hermanas cuenta con más de 100 caminos rurales, resultando manifiestamente imposible (además de muy por encima del estándar mínimo de actuación de los servicios públicos), cortar al tráfico todos y cada uno de ellos.
[...]Sobre las 12:30, aproximadamente, de la tarde, (seguía lloviendo insistentemente desde las 9:00 de la mañana, o incluso desde antes de las 9:00), cogí el camino, ya que nos habían indicado que a la altura del Arroyo de las Culebras había volcado un vehículo. Poco antes de llegar, a unos 200 metros antes de llegar al arroyo, me encontré a dos patrulleros de la policía local. Les pregunté que por qué no habían podido seguir y me dijeron: "Jefe, mire lo que hay ahí". Entonces miré hacia la continuidad del camino y lo que veía era un río. Un río de agua que venía de las vías del tren, que estaban a unos cincuenta o sesenta metros, cruzaba el olivar que antes he mencionado y desembocaba en el camino, buscando las aguas del Arroyo de las Culebras. Las aguas tenían una intensidad muy alta, el camino no se veía nada absolutamente, la única referencia que se veía eran las tapias de las traseras de las naves industriales y la tapia de la finca agrícola. Para un vehículo pequeño era bastante arriesgado el transitar, muy arriesgado.
En mi caso, llevaba un vehículo todoterreno, más alto que un vehículo pequeño, que eran los que tenían los policías, por lo que les dije que yo iba a intentar avanzar, para ver si veía algo".
[...]No era un lugar adecuado con la cantidad de lluvia que estaba cayendo. Ese día no era adecuado ningún camino rural, incluso las vías urbanas tenían bastantes dificultades y bastantes problemas."
Reconoció que nunca en sus 40 años de servicio había visto un fenómeno similar, por lo que considera que la situación de lluvia era totalmente extraordinaria. Era la primera vez que se llenó el tanque de tormentas, así como que se inundaron algunas calles de Dos Hermanas que debieron ser cortadas. Como era sábado el tráfico era mínimo y la gente estaba recogida en sus casas. Considera que el sentido común aconsejaba no transitar por los caminos rurales pues la situación de riesgo era muy ostensible. Reconoce que antes del accidente del Sr. Victorio , tuvieron que rescatar a otro vehículo, consiguiendo sacar a una persona de unos 75 años a través de la ventanilla, pero que consideraron que era un hecho aislado habida cuenta que ya 200 metros antes de llegar al cauce se veía que era muy arriesgado seguir. No obstante, reconoce que, al día de hoy, se ha colocado una señal de peligro de circular en caso de lluvias fuertes.
Otro dato a tener en cuenta es que el Servicio de Emergencias de la Junta de Andalucía, en el informe que remitió al Ayuntamiento de Dos Hermanas, el 7 de noviembre de 2016, hacía constar " que para el día 22 de octubre de 2016 la AEMET informó de una alerta de nivel amarillo por lluvias y que posteriormente se pasó a nivel naranja. Dicha información se trasladó a la localidad de Dos Hermanas a través de FAX. La alerta de nivel amarillo se comunicó el 21 de octubre a las 11.31 horas y el cambio a nivel naranja el 22 de octubre a las 8.54."
También debe señalarse el informe de la Jefatura de la Policía Local de Dos Hermanas, muy ilustrativo por cuanto en el mismo se hace una extensa y detallada descripción de la zona en que sucedieron los hechos, así como las circunstancias concurrentes, de cuyo informe extraeremos algunos párrafos que resultan relevantes a los efectos de resolución de la cuestión discutida.
Se explica en el informe que dicho camino rural no tiene ninguna indicación porque en realidad no va a ninguna parte. Su densidad de tráfico es mínima, limitándose a tres o cuatro vehículos a la hora, relacionados con la actividad de una finca agrícola próxima. En su extenso informe se sorprende el instructor de que el fallecido circulara por esa vía, teniendo en cuenta que cuando él accedió, desde 200 metros antes de llegar al arroyo ya había una fuerte corriente de agua que cubría todo el camino y sin que se viera absolutamente nada del piso o pavimento, todo lo cual fue grabado (a las 15 horas de ese mismo día) en un vídeo por D. Luis Alberto (propietario de la finca cercana) y aportado al expediente. Concluye el informante que, a su juicio, el conductor asumió un riesgo innecesario al tomar dicho camino, cuando existían alternativas pavimentadas, llegando a calificar su actuación como temeraria.
Esta misma conclusión se contiene igualmente en el dictamen del Consejo de Estado de 19 de noviembre de 2020, transcrito en la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en el que, el Consejo de Estado llega a la conclusión de que " los hechos tuvieron lugar por la conducta imprudente del fallecido, que decidió coger el coche, a pesar de las intensas lluvias, eligiendo además para acudir a la localidad de Dos Hermanas un camino no pavimentado, de tierra, que presentaba mayores riesgos dadas las intensas lluvias, en lugar de circular por la carretera nacional N-IV, que está pavimentada y es la vía natural para llegar al otro lado del arroyo de las Culebras", razones por las que el Consejo de Estado considera que no concurren los presupuestos de la responsabilidad.
SEXTO.- Partiendo de la abundante prueba practicada en el curso del presente procedimiento, la Sala entiende que la causa determinante del suceso fue la existencia de lluvias extraordinarias, lo que determina que no existe responsabilidad de la Administración del Estado, y ello por cuanto, no consta prueba alguna de que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir hubiera descuidado las actuaciones que le son exigidas en cuanto al mantenimiento del cauce.
Por otro lado, el carácter extraordinario de la precipitación acaecida ese día, ha quedado probada por los informes a que se ha hecho referencia, así como los abundantes testimonios obrantes en el procedimiento. Finalmente, el camino por el que circulaba el accidentado, en ningún caso era una calle urbana de la localidad de Dos Hermanas, sino un camino rural, poco transitado y que, teniendo en cuenta las circunstancias del día en que sucedieron los hechos, resultaba un tanto temerario circular por él.
Por todo lo expuesto, la Sala, con base a todos estos datos, considera que la causa determinante del daño fueron las fuertes lluvias que revistieron un carácter extraordinario y superaron las expectativas razonables de prevención. La causa determinante del siniestro fue la existencia de lluvias extraordinarias, siendo las demás circunstancias, en todo caso, causas no suficientes, por sí solas, para causar el daño" - STS de 16 de marzo de 1984 (RJ 1985/1459)-.
Por ello entendemos que no estamos ante un supuesto de responsabilidad de la Administración del Estado ni del Ayuntamiento de Dos Hermanas, codemandado en el presente recurso.
SÉPTIMO.- Conforme a los criterios contenidos en el art 131.1 de la LRJCA, deben imponerse las costas a la parte demandante.
En atención a lo expuesto, y en nombre de Su Majestad el Rey, La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: