I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 1 de octubre de 2019, el procurador de los tribunales don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de don Ousmane Kebe Ndiaye interpuso recurso de amparo contra las resoluciones que se citan en el encabezamiento de esta sentencia.
2. Los hechos en los que se fundamenta la demanda de amparo son, sucintamente expuestos, los siguientes:
a) La entidad bancaria Caixabank, S.A., formuló contra don Ousmane Kebe Ndiaye demanda de ejecución hipotecaria con base en un crédito hipotecario elevado a escritura pública en fecha de 9 de noviembre de 2007, siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granollers.
b) Por auto de 2 de febrero de 2016 el Juzgado declaró nula la cláusula incluida en la escritura de constitución de la hipoteca relativa a los intereses moratorios, haciendo constar expresamente en el fundamento de derecho quinto de esa resolución que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 552.1.II de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), “[e]n el presente caso, se ha examinado la cláusula relativa a los intereses moratorios, los cuales efectivamente deben considerarse abusivos, pues se fijaron en un 20,50 por 100 con lo cual se considera procedente anular la cláusula relativa a los mismos sin posibilidad de integración”.
No siendo de aplicación la cláusula mencionada, se despachó la ejecución, requiriendo de pago al ejecutado en la cantidad de 249 219,86 €, de principal, y 30 730,84 €, en concepto de intereses. La resolución fue notificada al ejecutado con fecha 25 de febrero de 2016.
c) Siguiendo su curso el procedimiento, por decreto de 22 de septiembre de 2016, se procedió a la convocatoria de la subasta, que, celebrada en el portal de subastas electrónicas del “Boletín Oficial del Estado”, concluyó sin pujas.
d) Solicitada por la ejecutante la adjudicación de las fincas subastadas con facultad para ceder el remate, por diligencia de ordenación de 4 de enero de 2018, se concedió un plazo de veinte días para, en su caso, ceder el remate a un tercero, procediéndose a ello mediante sendas comparecencias del cedente (Caixabank, S.A.) y del cesionario (Buildingcenter, S.A.U.), celebradas en fechas 12 de enero y 12 de junio de 2018, respectivamente, siendo aprobada la adjudicación del remate por decreto de 15 de junio de 2018.
e) La mercantil Buildingcenter, S.A.U., interesó ser puesta en posesión de las fincas adjudicadas, acordándose, por diligencia de ordenación de 25 de febrero de 2019, conceder a la parte ejecutada un mes para desalojar la vivienda, con apercibimiento de que transcurrido dicho plazo sin verificarlo se procedería al lanzamiento del inmueble el día 17 de mayo a las 12:00 horas.
f) Presentado escrito por el ejecutado solicitando que se declarara que tanto él como su familia tenían derecho a seguir ocupando la vivienda hasta el 15 de mayo de 2020, con arreglo a lo previsto en el art. 2 del Real Decreto-Ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo; o, subsidiariamente, un aplazamiento del lanzamiento hasta que los servicios sociales del municipio de La Garriga o cualquier otro organismo pudiera proporcionarles una opción de realojamiento; por la mercantil Buildingcenter, S.A.U., se interesó dejar sin efecto el trámite de posesión, suspendiéndose el lanzamiento por diligencia de ordenación de 25 de abril de 2019.
g) Mediante escrito fechado el 17 de mayo de 2019, el ahora recurrente promovió incidente de nulidad de actuaciones alegando la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y solicitando la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior al dictado del auto de 22 de septiembre de 2014, para que, con fundamento en la doctrina contenida en la STC 31/2019, de 28 de febrero, se declarara el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el apartado sexto bis de la escritura de constitución de la hipoteca.
h) Por providencia de 12 de junio de 2019, el juzgado inadmitió el incidente de nulidad al entender que, con ocasión del mencionado auto de 2 de febrero de 2016, ya se había efectuado un control de oficio de las posibles cláusulas abusivas, razonando que “[a]sí se desprende de la parte dispositiva de esa resolución”, en la que se declaraba la abusividad de la cláusula relativa a los intereses moratorios pactados. Y se añade: “[c]on ello se evidenció que el juzgador, a pesar de no ser quien actualmente ocupa la plaza de este órgano jurisdiccional, asumió el control de oficio de las cláusulas contractuales del caso. El que no se anulasen otras cláusulas obedece al criterio judicial en su momento considerado, no siendo el mismo susceptible de revisión a posteriori ex artículo 214.1 LEC”. En la resolución se indicaba que contra la misma cabía recurso de reposición.
i) Presentado recurso de reposición por el recurrente, fue inadmitido por auto de 12 de julio de 2019, aclarando la resolución anterior en el sentido de confirmar su carácter irrecurrible.
3. En la demanda de amparo se denuncia, en síntesis, el quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), como manifestación del derecho a un juicio justo, ex art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), por incumplimiento del órgano jurisdiccional de la doctrina plasmada en la STC 31/2019, de 28 de febrero, así como de la jurisprudencia europea, relativa al deber de examinar el carácter abusivo de las cláusulas incluidas en los contratos de préstamo hipotecario, al negarse el juzgado a llevar a cabo tal revisión respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, como se interesó en el escrito promoviendo el incidente de nulidad de actuaciones, no constando que ese examen se haya efectuado anteriormente con ocasión del auto despachando ejecución, como sostiene el órgano jurisdiccional.
Al anterior argumento principal se suman otras reflexiones, atinentes a la aplicación de la doctrina constitucional y europea relativa al deber de los órganos jurisdiccionales de efectuar el control de abusividad de las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario si no se hubiera efectuado antes, al juego del instituto de la cosa juzgada y la preclusividad de los trámites para denunciar ese vicio contractual, a la utilidad del incidente excepcional de nulidad de actuaciones a tales efectos, a la primacía del Derecho de la Unión y al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado cuestionada.
4. La Sección Segunda de este tribunal acordó, mediante providencia de 27 de enero 2020, la admisión a trámite de la demanda de amparo, apreciando que concurre en la misma una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] toda vez que el recurso puede dar ocasión al tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, 25 de junio, FJ 2 b)]; y, en cumplimiento de lo preceptuado por el art. 51 LOTC. Asimismo, en cumplimiento de lo preceptuado por el art. 51 LOTC, se dispuso dirigir atenta comunicación al Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granollers a fin de que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 492-2015, debiendo previamente emplazarse a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, con excepción de la parte demandante, al objeto de que pudieran comparecer en el plazo de diez días, si así lo desearan, en el presente recurso de amparo.
5. Por escrito registrado el 27 de febrero de 2020, se personó en las actuaciones el procurador de los tribunales don Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A.
6. Mediante diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2020, se tuvo por personado al procurador don Javier Segura Zariquiey en nombre y representación de Caixabank, S.A., teniéndose también por recibidos los testimonios de las actuaciones remitidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granollers. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, se acordó dar vista de las actuaciones a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por el plazo común de veinte días, para que pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniera.
7. El fiscal presentó alegaciones por escrito de 8 de junio de 2020, manifestándose favorable al otorgamiento del amparo solicitado. Inicia sus alegaciones delimitando la resolución objeto del presente recurso de amparo y cuál es el derecho fundamental cuya vulneración se denuncia. En relación con lo primero, el Ministerio Fiscal afirma que, aunque “nominalmente” el recurso se dirige contra el auto de 12 de julio de 2019, por el que se inadmite la reposición y se declara irrecurrible la providencia de 12 de junio anterior, la queja no se plantea respecto de aquella resolución, sino en cuanto a la inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones: “[t]oda la argumentación del recurso de amparo se dirige contra esa negativa a reconsiderar el control de la pretendida cláusula abusiva de ‘vencimiento anticipado’, y esa decisión se toma y se motiva en la providencia, sin que el auto haga referencia alguna”; además de que esa “parece ser la voluntad del recurrente en el propio encabezamiento del recurso”.
Por lo que se refiere al derecho fundamental vulnerado, se asevera por el fiscal que cuando en el recurso se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), como manifestación del derecho al juicio justo, ex art. 6 CEDH, en realidad, se está cuestionando la “errónea motivación” de la providencia por la que se inadmitió el incidente de nulidad, fundada en que ya había sido revisada la cláusula cuyo examen se interesó en el referido incidente con ocasión del auto de 2 de febrero de 2016, siendo pues la cuestión a dilucidar en el presente caso “aclarar si efectivamente se produjo esa revisión judicial, validando la cláusula, o, tal como entiende el recurrente, no hay constancia de esa revisión, y por lo tanto debió acceder a su plasmación cuando fue solicitado en base al incidente de nulidad”, con arreglo a la doctrina constitucional expuesta en la STC 31/2019, de 28 de febrero.
El fiscal comparte la tesis del recurrente, en cuanto a que la providencia no debería haber dado por realizado el referido control de la cláusula controvertida en el auto despachando ejecución, pues “[n]o contiene el referido auto ninguna mención a otras cláusulas como la de vencimiento anticipado, ni siquiera la afirmación de que se ha examinado el contenido de todas las cláusulas”; no siendo adecuada una deducción como la que se efectúa en la providencia, porque, según afirma, “nos encontramos frente a una resolución judicial, que por aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, exige una motivación clara y expresa”.
Concluye el fiscal que “[l]o que parece desprenderse de la letra de la providencia de inadmisión es que, para el juez, esa deducción es tan evidente que ninguna otra conclusión podría obtenerse, y por lo tanto no necesitaba de plasmación escrita, pero este argumento quiebra desde el momento en que el incidente de nulidad precisamente lo que solicitaba era un pronunciamiento expreso sobre la cláusula cuya abusividad, al ejecutado, le parecía evidente, y lo hizo por el mecanismo jurídico que le cabía, el incidente de nulidad. Ejerció por lo tanto lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea llama ‘incidente de oposición’, al que lejos de dar respuesta, que es lo que debe primar en ese ámbito contractual, como hemos reiterado anteriormente, lo resolvió con la mera inadmisión”. Con ello se infringe la doctrina constitucional, que no impide la revisión de una cláusula sobre cuya abusividad no ha existido pronunciamiento alguno por el hecho de que conste la eliminación de otra por su carácter abusivo.
Por lo anterior, concluye solicitando que se otorgue el amparo con reconocimiento de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del actor, y el restablecimiento en el mismo con declaración de nulidad de lo actuado desde la providencia de 12 de junio de 2019, y retroacción al momento inmediatamente anterior a su dictado.
8. El recurrente formuló alegaciones por escrito presentado el 2 de julio de 2020, reiterando lo ya expuesto en la demanda de amparo.
9. Por la entidad Caixabank, S.A., se formularon alegaciones en escrito presentado el día 2 de julio de 2020, oponiéndose al recurso de amparo por razones de fondo y procesales.
En cuanto a las primeras, manifiesta su coincidencia con el juzgado en cuanto a que el control de abusividad de las cláusulas ya habría sido efectuado de oficio en el auto de 2 de febrero de 2016, sin que el juzgador advirtiera más cláusulas irregulares que la relativa a los intereses de demora, entendiendo que la valoración positiva del resto de cláusulas una consideración individualizada de las mismas por parte del órgano judicial, y que, producido ya ese control en un momento anterior, no es exigible la repetición del mismo. Asimismo, se opone al resto de las razones esgrimidas por el recurrente por considerarlas inaplicables al presente caso. En cuanto a los motivos procesales, se aduce la extemporaneidad del incidente de nulidad de actuaciones, porque en el momento de su planteamiento el procedimiento de ejecución hipotecaria se encontraba ya concluido y archivado, por haber renunciado el adjudicatario a la posesión judicial, lo que implica que el desalojo deberá hacerse valer a través del juicio que corresponda.
10. Por providencia de 11 de febrero de 2021, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 15 del mismo mes y año.