I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este tribunal con fecha de 23 de abril de 2019, la entidad Izo Corporate, S.L., representada por la procuradora de los tribunales doña María del Valle Gili Ruiz y asistida por la letrada doña Hannah de Bustos Lanza, interpuso demanda de amparo contra las resoluciones que se mencionan en el encabezamiento.
2. Los hechos y antecedentes procesales de los que trae causa la demanda de amparo son, en síntesis, los siguientes:
a) La demandante de amparo Izo Corporate, S.L., con sede en Madrid y la sociedad Socialtech, S.R.L., con sede en Buenos Aires, celebraron con fecha de 12 de diciembre de 2013, un contrato de franquicia, en cuya virtud se autorizaba a la franquiciada a utilizar en exclusiva, en Argentina y Uruguay, el sistema “Izo”. Debido al incumplimiento en el abono de determinadas cantidades, la mercantil Izo Corporate, S.L., resolvió el contrato, a lo que dio su conformidad Socialtech, S.R.L.
b) Con base en la cláusula arbitral pactada en el contrato, que sometía sus discrepancias a arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en la ciudad de Madrid y con sometimiento a la legislación española, la demandante de amparo Izo Corporate, S.L., planteó demanda, reclamando determinadas cantidades de dinero, por entender que la sociedad demandada Socialtech, S.R.L., había continuado ejecutando la misma actividad, bajo otro nombre comercial, vulnerando de esta manera la cláusula de no competencia post-contractual acordada entre ambas. Por su parte, la demandada solicitó en su contestación, la nulidad del contrato por falta de objeto y error en el consentimiento.
c) Con fecha 14 de abril de 2018, el árbitro único, designado por la Cámara de Comercio Internacional, tras practicar la prueba propuesta y admitida, dictó, al amparo de la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, un laudo por el que condenaba a la mercantil argentina Socialtech, S.R.L., a abonar a la parte demandante la cantidad de 98 969,53 €, en concepto de pago de facturas impagadas y otros 120 000 €, en concepto de pago de la penalidad por violación del pacto de no competencia post-contractual. Añadía a la condena anterior, la totalidad de los gastos administrativos del arbitraje y honorarios del árbitro único, así como el pago de las costas legales y honorarios por importe de 20 000 € y otros conceptos.
d) Frente a dicho laudo, la mercantil condenada interpuso demanda de anulación parcial del laudo. Pretendía la anulación de la decisión XI que condenaba a Socialtech, S.R.L., a pagar a la demandante de amparo la penalidad por la violación del pacto de no competencia post-contractual (decisión VI del laudo). Fundaba la impugnación en la contravención del orden público ex art. 41.2 de la Ley de arbitraje (en adelante, LA) y, más concretamente, en la infracción de normas imperativas; en particular, de las normas europeas sobre el Derecho de la competencia.
e) La demandante de amparo Izo Corporate, S.L., se opuso a la demanda, circunscribiendo su defensa frente a los puntos objeto de reproche y de anulación del laudo.
f) Una vez efectuado el señalamiento para deliberación y fallo del tribunal, pero antes de dictarse sentencia, las partes de común acuerdo presentaron un escrito conjunto por el que Socialtech, S.R.L., hacía constar su desistimiento del procedimiento al que Izo Corporate, S.L., prestaba su conformidad, interesando que no se diera condena en costas.
g) Con fecha de 13 de diciembre de 2018, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, por la que: (i) se denegó la solicitud de sobreseimiento del proceso; (ii) se estima la demanda de anulación planteada por Socialtech, S.R.L., contra el laudo; (iii) se condena en costas a la demandante de amparo; (iv) se condena a la demandante de amparo a abonar las costas del arbitraje, aunque este punto no había sido solicitado por la actora, ni combatido durante el procedimiento de anulación.
A los efectos de la resolución del presente recurso de amparo, conviene destacar que, respecto de la solicitud de archivo que realizaron ambas partes de consuno, el órgano judicial afirma con rotundidad que el poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso “se supedita —obvio es decirlo— a que el objeto del juicio, la res in iudicio deducta sea disponible, de forma que la actuación de la voluntad de las partes para poner fin al proceso no contravenga una prohibición o limitación legal por razones de interés general o en beneficio de tercero (art. 19.1 LEC)”.
Más adelante reprocha a las partes que hayan olvidado que “la acción de anulación del laudo no subviene sólo a la satisfacción de sus intereses: la nulidad o la validez de un laudo, una vez suscitada ante el tribunal competente, no es materia disponible: la Sala ya ha establecido con reiteración que no cabe ni el allanamiento, ni la transacción sobre la validez de un laudo […] Qué duda cabe de que existe un interés general, expresado de manera inequívoca por la ley en defensa de la institución misma del arbitraje, en que la sola voluntad de las partes —su libre poder de disposición— no pueda dar lugar a la anulación del laudo […] Postulado que se representa tanto más evidente cuando se repara en la naturaleza que ostenta el laudo, esto es, en su condición de ‘equivalente jurisdiccional’ (reiterada, una vez más, por el Tribunal Constitucional en su reciente STC 1/2018, de 11 de enero): cabalmente, no cabe defender la eliminación del ordenamiento jurídico —por revisión o por declaración de nulidad— de una sentencia firme porque las partes así lo quieran o lo decidan, al margen de las taxativas previsiones de la ley al respecto […] Pues lo mismo se ha de mantener sobre la imposibilidad de convención de las partes en lo que concierne a la nulidad de un laudo […] Como tampoco es declinable —aun cuando medie renuncia o desistimiento— por el tribunal que está conociendo de la acción de anulación su deber de pronunciarse acerca de la validez o la nulidad del laudo cuando así le viene impuesto, en defensa del interés general, por prescripción expresa de la ley para salvaguardar el orden público, el respeto a los límites legal e infranqueablemente impuestos al arbitraje y el derecho de defensa de los litigantes (art. 41.2 LA)”.
Prosigue la Sala el desarrollo de su argumento contrario al archivo de la causa, insistiendo en que “no es aceptable la pretensión de poner fin a un proceso de anulación de laudo en el que es objeto de enjuiciamiento, tras la correspondiente alegación y prueba, un motivo de anulación que, por razones de interés general, haya de ser examinado de oficio por este tribunal, cuyo análisis, en tales circunstancias, no puede quedar a lo que resulte del poder de disposición, de los pactos de los litigantes, so pena de vaciar de contenido, contra legem, lo dispuesto en el art. 41.2 LA —que, por cierto, constituye una de las principales novedades de la vigente Ley de arbitraje, por contraste con la de 1988, y es expresión de la armonización de nuestro Derecho con la normativa UNCITRAL. En otros términos: una vez que se incoa un proceso de anulación de laudo arbitral, no se puede disponer por las partes de la acción de anulación, sustrayendo al tribunal el ejercicio de una competencia indeclinable: verificar si concurre o no la lesión de intereses tan generales que la ley no faculta, sino que impone al tribunal el deber de salvaguardarlos de oficio. No entenderlo así, insistimos, sería tanto como vaciar de contenido la prescripción terminante del art. 41.2 LA, que no es dable dejar al albur de la voluntad de las partes”.
Por los motivos expuestos concluye que “no vale decir que las partes ya no tienen interés en que se resuelva acerca de la validez o de la nulidad del laudo: hay un interés público prevalente en que se analice y, en su caso, se depure la permanencia en el ordenamiento de un laudo potencialmente lesivo de derechos fundamentales: en tales situaciones, tratándose de laudos, el poder de disposición de las partes no prevalece sobre el interés público asociado a la resolución de la demanda de anulación que la propia Ley de arbitraje impone al tribunal […] La Sala no duda de que los litigantes, en un momento dado, pueden “perder interés” en la prosecución del proceso por llegar a un acuerdo económico —que es lo que probablemente ha sucedido, y al que nada hay que objetar en el plano inter privatos—; lo que la Sala ha afirmado y afirma es que existe un interés general prevalente que hace que esos acuerdos no puedan ser utilizados —sin perjuicio de la eficacia que puedan tener inter partes— como cobertura fraudulenta —en fraude de ley— para evitar que un tribunal cumpla con el deber indeclinable que le asiste, ope legis, de pronunciarse sobre si el objeto indisponible que ante él se ha sometido —en nuestro caso, la parcial nulidad de un laudo por lesión de derechos fundamentales, principios constitucionales y normas de ius cogens—, debe entenderse existente, o no […] Y no vale decir al respecto, sin subvertir la realidad de las cosas, que lo único que se debate aquí es la validez de un pacto de no competencia post-contractual, lo cual sería ajeno a toda idea de interés general: amén de que esto no es cierto porque, como veremos, las reglas de defensa de la libre competencia preservan intereses generales de primera importancia —con incidencia directa en los derechos de los consumidores—, lo que se ha debatido en la causa, aquello sobre lo que se ha alegado y practicado abundante prueba, es si, con ocasión del contrato de franquicia litigioso, se ha llevado adelante un arbitraje que culmina con un laudo lesivo de los arts. 24.1 y 9.3 CE, y del Derecho de la Unión sobre defensa de la competencia: decir que tales cuestiones no afectan al orden público o, más ampliamente, al interés general en que el arbitraje se desarrolle con las debidas garantías —como “equivalente jurisdiccional” que es—, por el hecho de que se hayan sometido a la consideración de la Sala al hilo de un contrato sobre materia disponible sería tanto, lisa y llanamente, como dar por buena una patente “petición de principio”: por definición, la controversia que se somete a arbitraje ha de versar sobre materias de libre disposición —art. 2.1 LA—, pero esto no significa, con toda evidencia, que lo que suceda en el procedimiento arbitral sea igualmente disponible siempre y en todo caso: un postulado semejante contraviene frontal, clara e inequívocamente la dicción terminante de los arts. 41.1 f) y 41.2 LA, y de los correlativos preceptos de la Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) y del Convenio de Nueva York de 1958, por citar solo dos ejemplos paradigmáticos de normas internacionales. Por lo demás, el desistimiento que aquí se pretende ha de ser analizado —y tal es el tratamiento procesal que la Sala le viene dando— desde la perspectiva del art. 20 Ley de enjuiciamiento civil (LEC), y no del art. 450 LEC, pues la acción de anulación —nemine discrepante— no es un genuino recurso. Un intento de desistimiento, conclusos los autos para sentencia, aun cuando en puridad ni siquiera es temporalmente posible una vez se haya iniciado la deliberación, ha de ser analizado a la luz de las precedentes reflexiones: aquí, dado el plazo de caducidad de la acción, el desistimiento no afecta solo al proceso —art. 20 LEC—, de modo que el actor pueda promover nuevo juicio sobre el mismo objeto; el desistimiento —como ya dijimos en nuestra Sentencia 14/2017— afecta directamente y con carácter definitivo al enjuiciamiento del thema decidendi, como si de una renuncia a la acción se tratase, de suerte que, atendiendo a la realidad de las cosas —y no a su mera denominación— es inconcuso que ha de recaer —dicho “desistimiento”— sobre un objeto disponible —art. 19.1 LEC—, lo que, como hemos visto, no es el caso”.
Igualmente hemos de destacar el razonamiento seguido por la Sala, al examinar el fondo de la cuestión debatida, y alcanzar la conclusión de que el laudo impugnado incurrió en una violación del orden público del art. 41.2 LA, por motivación arbitraria. Así, declara: “Por supuesto, esta Sala no prejuzga la validez o la nulidad de la cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de franquicia suscrito por las partes el 12 de diciembre de 2013: lo que decimos es que la determinación de tal extremo no ha sido analizada ni motivada por el árbitro, de un modo patente, con arreglo a los parámetros de enjuiciamiento legalmente exigibles, de modo que, atendiendo a las reglas de carga de la prueba, pudiese verificar si ese pacto, prima facie, contrario a la libre competencia, había de reputarse, sin embargo, exonerado del alcance de la prohibición. Estamos, pues, ante un caso de motivación arbitraria o, incluso, meramente aparente, que se constituye en ratio decidendi de la decisión impugnada y, que por ello, lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva de Socialtech, S.L.U., con la consiguiente infracción del orden público, que lleva a anular —sin perjuicio de lo que acto seguido se dirá—, el apartado tercero de la parte dispositiva del laudo (apartado XI.3)” (pág. 36 de la sentencia).
Es de advertir que la sentencia contiene un voto particular del presidente de la Sala, en el que manifiesta su discrepancia respecto a la denegación de archivo de la causa, entendiendo que lo correcto habría sido sobreseer, sin imponer las costas a ninguna de las partes.
h) Contra la sentencia se promovió incidente excepcional de nulidad de actuaciones, alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), causante de indefensión, en su vertiente de derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho, no incursa en irrazonabilidad y arbitrariedad. En el incidente de nulidad se denunció que sólo había dos lecturas de la sentencia para anular el laudo y ambas entrañaban una infracción del deber de congruencia y, en consecuencia, del derecho de defensa. Una opción era que la falta de motivación se tratase de una apreciación ex novo y de oficio, al amparo del art. 41.2 LA (sin dar audiencia, sin embargo, a las partes para pronunciarse, lesionando con ello su derecho de defensa). La otra posibilidad era que el tribunal entendiese que la valoración sobre la concurrencia de motivación del laudo en estos puntos objeto de debate estaba comprendida dentro del concepto de orden público, a pesar de que las partes hubieran circunscrito el debate a la vulneración del orden público exclusivamente en su vertiente de quiebra de normas imperativas, pero nunca por una falta de motivación del laudo, que no se puso en tela de juicio. Igualmente se alegaba la infracción del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE), puesto que, al contrario de lo acaecido en otras ocasiones, la Sala había considerado de oficio que el laudo era contrario al orden público, prescindiendo, por lo demás, del trámite de audiencia a las partes, con lo que se les privó de su derecho a realizar alegaciones.
i) El incidente excepcional de nulidad de actuaciones se resolvió por auto desestimatorio de fecha de 5 de marzo de 2019, no apreciándose vulneración de derecho fundamental alguno. La Sala razona que es lo mismo denunciar que el laudo incurre en una vulneración de normas de la competencia (en concreto, porque el árbitro único no entendió aplicable la normativa europea y esto fue lo estrictamente denunciado por Socialtech, S.R.L.), que considerar que la inaplicación de dicha normativa supone la falta de motivación del laudo. Por otro lado, el auto entiende que no se ha incurrido en incongruencia, porque “la causa de anulación invocada fue la infracción del orden público, que es la apreciada por la Sala”, sin diferenciar entre las distintas violaciones subsumibles dentro del concepto de orden público y su vinculación con normas concretas.
En el auto se declara: “La arbitraria motivación del laudo que la sentencia estima, sin quiebra alguna del ámbito objetivo del proceso de anulación suscitado por las partes ni la menor indefensión, da la razón a Socialtech, S.R.L., porque el árbitro ni siquiera analizó, como era su deber de acuerdo con el Derecho aplicable elegido por las partes y el sistema de fuentes a él correspondiente […]; razonamiento que hemos juzgado arbitrario por el conjunto de razones expuestas en el FJ 2.3 de la sentencia, puestas en conexión con los parámetros de enjuiciamiento previamente reseñados en ese mismo FJ 2” (página 5, FJ 2 del auto). Y más adelante, se afirma que: “En este contexto argumentativo, de yerro patente sobre el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y de radical falta de análisis de si el pacto de no competencia post-contractual aquí litigioso era inválido […]” (FJ 4 del auto).
3. La recurrente Izo Corporate, S.L., denuncia en su demanda de amparo la concurrencia de varias vulneraciones de derechos fundamentales, que imputa tanto al auto de 5 de marzo de 2019, que desestimó el incidente de nulidad promovido por la demandante de amparo, como la sentencia de 13 de diciembre de 2018, que anuló parcialmente el laudo emitido por la Cámara de Comercio Internacional, ambos de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Los derechos fundamentales que se entienden vulnerados por las resoluciones impugnadas son los siguientes:
(i) Vulneración del derecho del art. 24.1 CE, relativo a la tutela judicial efectiva en sus vertientes del derecho a una sentencia congruente, la prohibición de arbitrariedad e indefensión y la garantía del derecho de defensa. Para la demandante de amparo, con cita de nuestra STC 20/1982, de 5 de mayo, extender el principio iura novit curia hasta entender que cualquier causa subsumible en la noción de orden público puede ser reconocida como parte del objeto procesal, implica una desviación del debate procesal, constitutiva de una incongruencia incontestable, infractora de la más elemental contradicción y, por tanto, del derecho fundamental de defensa expresivo de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Sostiene, por lo demás, que, en el ordenamiento jurídico español, la motivación del laudo no es una cuestión de orden público y que, en todo caso, el árbitro motivó la validez e incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual (desde el párrafo 258 hasta el 287 del laudo), demostrando el órgano judicial en su sentencia tan solo que no comparte la interpretación acogida por el árbitro único.
(ii) Vulneración del art.14 CE, relativo al derecho a la igualdad ante la ley, por no haber dado trámite de audiencia para que las partes se pronunciaran sobre la arbitraria motivación del laudo apreciada de oficio por la Sala.
(iii) Vulneración del art. 24.1 CE, relativo a la tutela judicial efectiva, en sus vertientes de derecho a una sentencia congruente, de interdicción de la arbitrariedad y vulneración del fundamental derecho de igualdad ante la ley (art. 14 CE), por la falta de admisión del desistimiento y el archivo de la causa; algo, por lo demás, que la demandante de amparo entiende novedoso en la jurisprudencia arbitral española y que supone una modificación de la doctrina mantenida hasta el momento por el propio órgano judicial.
(iv) Vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 CE, relativo a la tutela judicial efectiva, en sus vertientes relativas al derecho a una sentencia congruente y de interdicción de la arbitrariedad, por la anulación de los puntos 4 y 5 del apartado XI del laudo por incongruencia extra petita, pues nunca se solicitó la nulidad del laudo en materia de costas del arbitraje y, sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunció al respecto.
(v) Se denuncia, por último, que la sentencia y el auto impugnados vulneran el fundamental derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de interdicción de la arbitrariedad, por afirmar que las normas europeas de Derecho de la competencia son normativa imperativa infringida cuando, sin embargo, el ámbito de aplicación del compromiso cae, por pacto, fuera del mercado europeo (siendo este, por lo demás, un hecho pacífico en la disputa arbitral y en el laudo).
4. Mediante providencia de 29 de junio de 2020, la Sección Cuarta de este tribunal acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, tras apreciar que en el mismo concurre una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)], porque plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)], así como porque trasciende del caso concreto y plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009, FJ 2 g)]. De conformidad con lo dispuesto en el art. 51 LOTC, se acordó dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para que, en un plazo no superior a diez días, remitiera certificación o copia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento de nulidad de laudo arbitral núm. 45-2018 y procediera al emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el proceso, excepto la parte recurrente en amparo, para que, en el plazo de diez días, pudieran comparecer en este proceso constitucional de amparo.
5. Por diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2020, se tienen por recibidos los testimonios de las actuaciones remitidos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Con arreglo al art. 52 LOTC, se concedió al Ministerio Fiscal y a la demandante de amparo Izo Corporate, S.L., el plazo común de veinte días para que, con vista de las actuaciones, formulase las alegaciones que tuviera por convenientes
6. Con fecha de 3 de noviembre de 2019, tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones de la mercantil Izo Corporate, S.L., en el que, ratificándose íntegramente en el recurso de amparo presentado, interesa la estimación del recurso.
7. El 12 de noviembre de 2020, tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones del fiscal ante el Tribunal Constitucional. En él se interesa la estimación del recurso de amparo, imputando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a la sentencia de fecha de 13 de diciembre de 2018 y al auto de fecha de 5 de mayo de 2019, dictados en el procedimiento de nulidad de laudo arbitral núm. 45-2018, seguido ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con nulidad de todo lo actuado posteriormente.
El Ministerio Fiscal comienza sus alegaciones sistematizando las vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva e igualdad, invocadas por la demandante de amparo, referidas, en primer lugar, a la necesidad de motivación de los laudos arbitrales y a la posibilidad de su control judicial como cuestión de orden público (ex art. 41 LA), subrayando que, siguiendo la doctrina de este tribunal, el criterio de análisis más racional es el de examinar primero aquella causa que suponga la mayor retroacción de efectos en el tiempo, pues anulado lo previo, ya no es necesario examinar lo posterior.
Así, el fiscal entiende que el enjuiciamiento que debe realizarse en el presente recurso de amparo ha de concentrarse en el examen de la sentencia impugnada, pues el auto de desestimación del incidente excepcional de nulidad de actuaciones, al fin y al cabo, confirma en su totalidad aquel pronunciamiento. Por lo demás, en el análisis de la sentencia impugnada, a su juicio, la valoración debe concretarse, antes de nada, en la denegación de la petición de archivo de la causa formulada conjuntamente por ambas partes. Defiende que, haciéndolo de este modo, se producirá un efecto superior en cuanto a la fuerza anuladora de la sentencia de amparo, ya que si se concluye que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid hubiera admitido esa petición, las otras decisiones que también se cuestionan, no habrían existido.
Respecto a este primer motivo de amparo, el fiscal apoya el otorgamiento del amparo. Subraya cómo muy recientemente este tribunal, en la STC 46/2020, de 15 de junio, se ha pronunciado sobre un asunto similar, declarando que la decisión de no proceder al archivo de un procedimiento de anulación del laudo, cuando las partes de común acuerdo así lo solicitan “es, cuando menos, irrazonable y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE)” (FJ 4). Así, en esta resolución se explicó muy claramente que “la petición de archivo pretende poner de relieve la pérdida de interés en proseguir con el procedimiento de anulación, como consecuencia del acuerdo alcanzado; la conclusión de los autos recurridos es forzada dado que, en efecto, el objeto del arbitraje fue decidido ya en el laudo, pero lo que parece incontrovertible es que es la voluntad de evitar la ejecución del laudo y de obtener su revocación lo que justifica el procedimiento de anulación. En consecuencia, no se puede afirmar de manera tan categórica que las partes no puedan alcanzar un acuerdo posterior al laudo ni que, de dicho acuerdo, no se pueda entender que tanto demandante como demandada decaigan en su interés en seguir litigando. Mediante tal línea argumentativa se llega a negar el carácter subjetivo de los derechos que se ejercen en el proceso de anulación de laudos, otorgando a las partes tan solo el poder de desencadenar el proceso, pero sin poder hacer valer, a posteriori, los cambios sobrevenidos que afecten a su interés para obtener la sentencia. Por el contrario, ha de entenderse que ello entra dentro del terreno del poder de disposición de las partes en un proceso civil, como lo es el proceso de anulación del laudo arbitral, sin que exista norma legal prohibitiva a dicho respecto”.
Sin embargo, en la sentencia ahora impugnada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a pesar de que esta doctrina nace precisamente de la impugnación en amparo de una de sus sentencias, de nuevo, deniega el archivo de la causa con la excusa de llevar a cabo el control judicial del orden público ex art. 41.2 LA. En tal sentido, explica el Ministerio Fiscal que si bien es cierto que la protección del orden público del art. 41.2 LA y la del interés general ex art. 22.1 LEC corresponde a los órganos judiciales, ello no significa que no exista la posibilidad de desistimiento de la acción por las partes. Sólo están prohibidos los acuerdos que perjudiquen a tercero, que versen sobre materias indisponibles o que afecten al interés general y, en este caso, “no hay una prohibición legal respecto al proceso de anulación de laudo, ni provoca ningún perjuicio a tercero, y no vemos el interés general que se ha visto garantizado al anular el laudo, anulación que sólo va a producir efectos respecto a las partes, o ni siquiera a ellas que ya han alcanzado una solución al margen del laudo y del arbitrio”.
En segundo lugar, el fiscal se pronuncia sobre la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en tanto que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha entrado a examinar la motivación del laudo, por entender que forma parte de su deber de control del orden público ex art. 41.2 LA. El juicio de la fiscalía sobre este punto es claro: la motivación de los laudos debe quedar extramuros de la revisión judicial, ya que lo contrario desvirtuaría la propia naturaleza de la institución arbitral, con el riesgo, ya advertido en la STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 3, de ampliar indebidamente el concepto de orden público. A pesar de ello, el órgano judicial ha analizado en su sentencia los motivos del árbitro para descartar la aplicación de la normativa europea al supuesto planteado, entendiendo que debió aplicarla y cómo debió hacerlo. Ahora bien, en este punto, sin embargo, el fiscal no aprecia la lesión del derecho fundamental alegado, pues aunque puede verse lo que califica de “un cierto afán expansivo de la noción de orden público”, el argumento del órgano judicial, en realidad, tan sólo se dirige a justificar la incorrección de la decisión del árbitro de prescindir de las normas de ius cogens, lo que no puede tacharse de irrazonable o arbitrario.
Por lo que respecta a la denunciada vulneración del principio de igualdad ante la ley (art. 14.1 CE), consistente en haberse analizado de oficio la infracción del orden público (ex art. 41.2 LA), sin dar audiencia a las partes, el fiscal la rechaza abiertamente. Comparte, en este sentido, el razonamiento del órgano judicial expresado en el auto de 5 de marzo de 2019, que desestimó el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, por cuanto fue la demandante quien introdujo el debate sobre la observancia por el laudo del orden público, al no haber aplicado las normas imperativas europeas y, por lo tanto, Izo Corporate, S.L., pudo defenderse de esta argumentación, como de hecho lo hizo, expresando las razones por las que entendía que no debían aplicarse.
El siguiente motivo de amparo que analiza el Ministerio Fiscal es el referido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de incongruencia extra petita, por haberse dejado sin efecto en la sentencia la condena al pago de los gastos y costas (puntos 4 y 5 del apartado XI del laudo), cuando tal petición no había sido solicitada en la demanda de anulación. Para el fiscal, este motivo no debe prosperar, pues lo discutido, tanto en sede arbitral como en sede judicial, no fue la condena a pagar las facturas debidas, sino la vigencia de la cláusula penal pactada por competencia desleal. Por consiguiente, a su juicio, es lógico que el reconocimiento que hace el árbitro de esta petición lleve aparejada tales consecuencias accesorias, como igualmente congruente es que la sentencia impugnada se pronuncie justamente en sentido contrario, declarando que dado que es improcedente el pago de la cláusula penal, también lo es la de los gastos y costas como obligaciones accesorias a la condena.
Por último, para el fiscal, debe ser rechazada la denuncia sobre arbitrariedad e incongruencia (art. 24.1 CE), en las que habría incurrido el órgano judicial en su motivación sobre la aplicabilidad de las normas europeas sobre defensa de la competencia –que provocaría en el caso concreto que no fuera aplicable la cláusula de penalización-. A su juicio, la Sala no invadió la competencia exclusiva de las partes de fijar el objeto del pleito, sino que se limitó a desarrollar lo que el laudo había dejado sin resolver o –a entender de la Sala- lo había hecho de modo insuficiente y erróneo. En este extremo, en opinión del Ministerio Fiscal, la decisión del órgano judicial podrá ser o no compartida pero, desde un mero control externo que es el que deberá llevar a cabo este Tribunal, no puede tacharse de arbitraria.
Por todos los motivos expuestos, el fiscal solicita que se proceda a otorgar el amparo, a declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la mercantil demandante de amparo y a anular las resoluciones impugnadas con retroacción al momento anterior a dictarse.
8. Por providencia de 11 de marzo de 2021, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 15 del mismo mes y año.