II.Marco jurídico
A.Derecho de la Unión
1.Directiva 2003/71
9.La Directiva 2003/71 es aplicable ratione temporis al litigio principal.(10)
10.El artículo 2, apartado 1, de esta Directiva dispone:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderápor:
d)oferta pública de valores: una comunicación a personas de cualquier forma y por cualquier medio, que presente la información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofertan de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Esta definición también será aplicable a la colocación de valores a través de intermediarios financieros;
h)emisor: toda persona jurídica que emita o se proponga emitir cualquier valor;
11.El artículo 6 de la Directiva 2003/71, titulado «Responsabilidad del folleto», está redactado en estos términos:
«1.Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso. Las personas responsables del folleto estarán claramente identificadas con su nombre y cargo o, en el caso de las personas jurídicas, los nombres y el domicilio social, así como por una certificación hecha por ellas según la cual, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.
2.Los Estados miembros se asegurarán de que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto.
2.Directiva 2014/59
12.Los considerandos 13, 49 a 51 y 120 de la Directiva 2014/59 establecen lo siguiente:
«(13)El uso de los instrumentos y competencias de resolución establecidos por la presente Directiva podría afectar a los derechos de los accionistas y los acreedores. En particular, la competencia de las autoridades para transmitir las acciones o los activos, en parte o en su totalidad, de una entidad a un comprador privado sin el consentimiento de los accionistas, afecta a los derechos de propiedad de los accionistas. Asimismo, la competencia de decidir qué pasivos se transmiten de una entidad inviable para garantizar la continuidad de los servicios y evitar efectos perjudiciales sobre la estabilidad financiera podría implicar un trato desigual de los acreedores. En consecuencia, solo debe adoptarse una medida de resolución cuando resulte necesaria en aras del interés público, y toda interferencia con los derechos de los accionistas y acreedores que se derive de la medida de resolución debe ser compatible con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea [en lo sucesivo, «Carta»]. En particular, en caso de que acreedores de la misma categoría reciban un trato diferente en el contexto de la medida de resolución, tales diferencias de trato deben estar justificadas por razones de interés público y ser proporcionadas a los riesgos que se han de afrontar, y no deberán ser directa ni indirectamente discriminatorias por motivos de nacionalidad.
(49)Las limitaciones de los derechos de los accionistas y acreedores deben ser coherentes con el artículo 52 de la Carta. Por lo tanto, los instrumentos de resolución deben aplicarse únicamente a las entidades inviables o exista la probabilidad de que lo vayan a ser, y solo cuando sea necesario para perseguir el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general […] Además, al aplicar los instrumentos de resolución y ejercer las competencias de resolución, deben tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad y las especificidades de la forma jurídica de una entidad.
(50)La interferencia con los derechos de propiedad no debe ser desproporcionada. Los accionistas y los acreedores afectados no deben incurrir en pérdidas más importantes que las que hubieran sufrido si la entidad hubiera sido liquidada en el momento en que se adopta la decisión de proceder a la resolución. […]
(51)Para proteger el derecho de los accionistas y acreedores, deben establecerse unas obligaciones claras en materia de valoración de los activos y pasivos de la entidad objeto de resolución y, en los casos en que así lo exija la presente Directiva, de valoración del trato que habrían recibido los accionistas y acreedores si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios. […] Si se determina que los accionistas y los acreedores han recibido, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios, deben tener derecho al pago de la diferencia, en los casos en que así lo exija la presente Directiva. Contrariamente a la valoración previa a la medida de resolución, debe disponerse de la posibilidad de oponerse a esta comparación de forma independiente a la decisión de resolución. Los Estados miembros deben ser libres de decidir las modalidades de pago de la eventual diferencia de trato a accionistas y acreedores. Caso de existir, la diferencia debe ser abonada a través de los mecanismos de financiación establecidos de conformidad con la presente Directiva.
(120)Las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades contienen normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades que entran en su ámbito de aplicación. En una situación en la que las autoridades de resolución tengan que actuar con rapidez, estas normas pueden suponer un obstáculo para una actuación eficaz, por lo que se debe incluir en la presente Directiva la utilización, por parte de las autoridades de resolución, de competencias e instrumentos de resolución y de excepciones adecuadas. […]»
13.De conformidad con el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2014/59:
«A los efectos de la presente Directiva se entenderápor:
47)“procedimiento de insolvencia ordinario”: un procedimiento de insolvencia colectivo que conlleva el desapoderamiento total o parcial de un deudor y el nombramiento de un liquidador o un administrador, es normalmente aplicable a entidades conforme a la legislación nacional y puede aplicarse específicamente a tales entidades o en general a cualquier persona física o jurídica;
57)“instrumento de recapitalización interna (bail-in)”: el mecanismo mediante el cual una autoridad de resolución ejerce las competencias de amortización y conversión de los pasivos de una entidad objeto de resolución de conformidad con el artículo43;
58)“instrumento de venta del negocio”: el mecanismo mediante el cual una autoridad de resolución efectúa la transmisión de acciones u otros instrumentos de propiedad emitidos por una entidad objeto de resolución, o de activos, derechos o pasivos de una entidad objeto de resolución, a un comprador que no sea una entidad puente, de conformidad con el artículo38;
61)“instrumentos de propiedad”: acciones, otros instrumentos que confieren [propiedad], instrumentos que son convertibles en acciones o en instrumentos de propiedad o que dan derecho a adquirir acciones u otros instrumentos de propiedad, e instrumentos que representan intereses en acciones u otros instrumentos de propiedad;
62)“accionistas”: accionistas o titulares de otros instrumentos de propiedad;
66)“competencias de amortización (‘write-down’) y conversión”: las competencias previstas en el artículo 59, apartado 2, y en el artículo 63, apartado 1, letrase)ai);
14.El artículo 34 de la Directiva 2014/59, titulado «Principios generales que rigen la resolución», preceptúa, en su apartado 1, lo siguiente:
«Los Estados miembros se asegurarán de que, al aplicar los instrumentos y ejercer las competencias de resolución, las autoridades de resolución tomen todas las medidas oportunas para garantizar que la medida de resolución se ajuste a los principios siguientes:
a)que los accionistas de la entidad objeto de resolución asuman las primeras pérdidas;
e)que las personas físicas y jurídicas estén obligadas a responder, con arreglo a la legislación del Estado miembro y de acuerdo con el Derecho civil o penal, por la responsabilidad en que incurran por la inviabilidad de la entidad;
f)excepto cuando la presente Directiva ordene otra cosa, que los acreedores de la misma categoría sean tratados de una forma equitativa;
g)que los acreedores no incurran en más pérdidas que aquellas que habrían sufrido si la entidad […] hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios de conformidad con las salvaguardas previstas en los artículos 73a75;
15.El artículo 53 de la Directiva 2014/59, titulado «Efecto de la recapitalización interna», establece en sus apartados 1y3:
«1.Los Estados miembros velarán por que, cuando una autoridad de resolución ejerza una competencia contemplada en el artículo 59, apartado 2, […] y en el artículo 63, apartado 1, [letrase) ai)], la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación surta efecto y sea vinculante de forma inmediata para la entidad objeto de resolución y para los acreedores y accionistas afectados.
3.Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero, en virtud de las competencias mencionadas en el artículo 63, apartado 1, letrae), el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o [créditos] [derivados] del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior.»
16.A tenor del artículo 59 de esta Directiva, titulado «Obligación de amortizar o convertir los instrumentos de capital»:
2.Los Estados miembros velarán por que las autoridades de resolución tengan competencias para amortizar o convertir los instrumentos de capital pertinentes en acciones u otros instrumentos de capital de las entidades […].
10.Antes de ejercer las competencias de amortización o conversión de los instrumentos de capital, las autoridades de resolución garantizarán que se lleve a cabo una evaluación de los activos y pasivos de la entidad […] con arreglo al artículo 36. Dicha evaluación constituirá la base del cálculo de la amortización que ha de aplicarse a los instrumentos de capital pertinentes para absorber las pérdidas y del nivel de la conversión que ha de aplicarse a los instrumentos de capital pertinentes para recapitalizar la entidad […]».
17.El artículo 60 de la citada Directiva, titulado «Disposiciones para la amortización o conversión de los instrumentos de capital», dispone lo siguiente:
2.En caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice:
a)la reducción del importe principal será permanente, sujeta a toda reevaluación de conformidad con el mecanismo de reembolso del artículo 46, apartado3;
b)por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización;
c)que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado3.
18.En virtud del artículo 63, apartado 1, letrah), de la Directiva 2014/59:
«Los Estados miembros velarán por que las autoridades de resolución dispongan de todas las competencias necesarias para aplicar los instrumentos de resolución a las entidades […] que cumplan las condiciones aplicables para su resolución. En particular, las autoridades de resolución dispondrán de las siguientes competencias de resolución […]:
h)reducir, incluso a cero, el importe nominal de acciones u otros instrumentos de capital de la entidad objeto de resolución y de cancelar dichas acciones u otros instrumentos de capital».
19.El artículo 75 de esta Directiva prevé:
«Los Estados miembros velarán por que, si la valoración efectuada de acuerdo con el artículo 74 determina que cualquier accionista o acreedor contemplado en el artículo 73 o el sistema de garantía de depósitos de conformidad con el artículo 109, apartado 1, ha incurrido en pérdidas más importantes que las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, este tendrá derecho al pago de la diferencia con cargo a los mecanismos de financiación en el procedimiento de resolución.»
3.Decisión de la Junta Única de Resolución (JUR)
20.Mediante la decisión SRB/EES/2017/08, de 7 de junio de 2017, basada en el artículo 18 del Reglamento n.º806/2014, la JUR adoptó un dispositivo de resolución respecto de Banco Popular Español, S.A. (en lo sucesivo, «Banco Popular»). Este dispositivo fue aprobado mediante la Decisión (UE) 2017/1246 de la Comisión, de 7 de junio de2017.(11)
B.Derecho español
1.Real Decreto Legislativo 4/2015
21.La Directiva 2003/71 fue transpuesta en España mediante la reforma llevada a cabo por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,(12) la cual fue sustituida posteriormente por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.(13)
22.El artículo 6 de la Directiva 2003/71 dio lugar al artículo 38 de este Real Decreto Legislativo, que regula la responsabilidad del folleto en términos sustancialmente idénticos.
2.Código Civil
23.El artículo 1300 del Código Civil dispone:
«Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.»
24.El artículo 1303 del Código Civil está redactado en estos términos:
«Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.»
25.Con arreglo al artículo 1307 del Código Civil:
«Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.»
3.Ley 11/2015
26.La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión,(14) transpone la Directiva 2014/59.
4.Decisión del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria
27.La decisión SRB/EES/2017/08 de la JUR fue ejecutada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en lo sucesivo, «FROB») mediante su resolución de 7 de junio de 2017,(15) cuyo fundamento de derecho tercero dispone, en particular, lo siguiente:
«En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley [11/2015], se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización alguna a [los] titulares [de las acciones amortizadas] […] No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.»
28.La parte dispositiva de esta resolución tiene el siguiente tenor:
«Primero.
Reducir el capital social actual de [Banco Popular] desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2098429046,00€) a cero euros (0€) mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación […] con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley [11/2015].
Segundo.
Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 […].
Tercero.
Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible […].
Cuarto.
Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular […].
Quinto.
Designar a [Banco Popular] como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.
Sexto.
Transmitir la totalidad de las acciones de [Banco Popular] emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución […]».