AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 928/2009. **********, S.A. DE C.V.

Como se puede advertir de la narración antes realizada, existen dos momentos en los cuales se aplicó en perjuicio de la parte quejosa el numeral controvertido:

1. En el oficio **********, de siete de febrero de dos mil cinco, en el cual se dio respuesta en definitiva a la quejosa acerca de que las pérdidas por enajenación de acciones que sufrió en mil novecientos noventa nueve solamente podían ser disminuidas hasta el monto de las ganancias que hubiese obtenido en el mismo concepto en propio ejercicio o en los cinco siguientes, lo anterior, en términos del artículo 25, fracción XVIII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente en el año indicado.

2. En el oficio **********, de once de junio de dos mil cuatro, mediante el cual la autoridad administrativa determinó en contra de la quejosa un crédito fiscal por concepto de impuesto sobre la renta omitido, actualizado a mayo de dos mil cuatro, recargos y multas, al haber disminuido de sus ingresos acumulables la pérdida en venta de acciones sufrida en mil novecientos noventa y nueve sin que hubiese tenido ganancias por ese concepto en esa anualidad, conforme lo establece el aludido numeral 25, fracción XVIII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente en ese año.

Ahora bien, el oficio ********** (reseñado en el numeral 1), fue hecho del conocimiento de la parte quejosa el quince de febrero de dos mil cinco, tal y como se aprecia del acta de notificación respectiva visible a folios 165 del juicio de amparo; por su parte, el diverso oficio ********** (reseñado en el numeral 2), se notificó a la impetrante del amparo el dieciséis de junio de dos mil cuatro, como se desprende del acta de notificación agregada a fojas 67 del expediente del juicio de nulidad.

Es claro que el dieciséis de junio de dos mil cuatro es una fecha anterior al quince de febrero de dos mil cinco, por tanto, es de concluirse que el primer acto de aplicación del numeral controvertido se actualizó en la esfera jurídica de la quejosa cuando conoció el oficio **********, de once de junio de dos mil cuatro, mediante el cual la autoridad administrativa le determinó un crédito fiscal.

Tomando en cuenta lo anterior, válidamente se afirma que es infundado el agravio de la autoridad recurrente en el que señala que el Tribunal Colegiado, en vez de analizar la constitucionalidad de la disposición controvertida, debió declarar inoperantes los conceptos de violación relativos por estimar que la quejosa ya había consentido la aplicación del numeral tildado de inconstitucional.

El artículo 25, fracción XVIII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente en mil novecientos noventa y nueve, no fue consentido por la quejosa, porque en contra del oficio que constituyó su primer acto de aplicación (oficio **********, de once de junio de dos mil cuatro) procedía juicio de nulidad, el cual fue agotado (número de expediente **********, resuelto por el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, mediante sentencia de trece de febrero de dos mil ocho), y en contra de la determinación de la Sala Fiscal se promovió juicio de amparo en el cual se plantearon conceptos de violación tendientes a demostrar que dicho numeral contraviene los principios tributarios de legalidad, proporcionalidad y equidad tributarios previstos en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Federal.(7)

Así las cosas, de conformidad con la fracción XII del artículo 73 de la Ley de Amparo cuando, como en el caso, contra el primer acto de aplicación proceda algún recurso o medio de defensa legal por virtud del cual pueda ser modificado, revocado o nulificado, será optativo para el interesado hacerlo valer o impugnar desde luego la ley en juicio de amparo, y sólo se entenderá consentida la ley si no se promueve contra ella el amparo dentro del plazo legal contado a partir de la fecha en que se haya notificado la resolución recaída al recurso o medio de defensa respectivo, situación esta última que no se actualizó en el presente asunto, de ahí que, como se indica, sea infundado el agravio en estudio.(8)

Finalmente, se indica que en el caso se colmaron los requisitos para que el Tribunal Colegiado se pronunciara en relación con la constitucionalidad del numeral impugnado,(9) porque se aplicó a la quejosa el artículo 25, fracción XVIII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente en mil novecientos noventa y nueve, y le causó un perjuicio directo y actual en su esfera jurídica, en virtud de que con base exclusivamente en dicho numeral se le impide la deducción de las pérdidas obtenidas por enajenación de acciones en ese ejercicio fiscal y, finalmente, el pronunciamiento respectivo derivó del primer acto de aplicación de la disposición legal anotada, que se materializó mediante el oficio **********, de once de junio de dos mil cuatro, respecto del cual no hubo consentimiento, pues en su contra se propuso juicio de nulidad y, posteriormente, el juicio de amparo del que deriva este recurso.

SÉPTIMO. Toca ahora ocuparse de los agravios relacionados con la constitucionalidad del artículo controvertido.

La autoridad recurrente señala que contrariamente a lo estimado por el Tribunal Colegiado, el artículo 25, fracción XVIII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente en el ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y nueve, no transgrede el principio de proporcionalidad tributaria, en virtud de que la deducción de las pérdidas en enajenación de acciones tiene naturaleza extraordinaria, pues la intención del legislador siempre fue considerar que no son deducibles y sólo permite su deducibilidad bajo un régimen cedular al tratarse de ganancias de capital que por su propia naturaleza no son comunes y, generalmente, son transacciones especulativas cuyo resultado depende del riesgo-oportunidad que deseen asumir u obtener los inversionistas. Por ello, el legislador no está obligado a reconocer esas pérdidas fiscales, pero consciente de que los empresarios eventualmente tienen que asumir riesgos, decide compartir ese riesgo pero sólo en la medida en que el empresario genere utilidades por el mismo concepto. Además, señala que el Tribunal Colegiado debió considerar que la pérdida en enajenación de acciones no afecta la capacidad contributiva de la quejosa, pues la compra y venta de acciones no resulta ser una actividad indispensable para la realización de sus actividades.