AMPARO DIRECTO 125/2005. BBVA BANCOMER, S.A., INSTITUCIÓN DE BANCA MÚLTIPLE, GRUPO FINANCIERO.

"Artículo 1194. El que afirma está obligado a probar. En consecuencia, el actor debe probar su acción y el reo sus excepciones."

"Artículo 1195. El que niega no está obligado a probar, sino en el caso en que su negación envuelva afirmación expresa de un hecho."

Ahora bien, tomando en consideración que la actora fundó su acción en el hecho de que se le hicieron dos cargos a su cuenta de cheques, cuyos importes le fueron descontados; no obstante que en relación al cheque número 0001915 no lo había firmado, y la demandada reconoció que efectivamente pagó tal documento, pero se debió a que el mismo tenía una firma del cuentahabiente similar a la que dicha institución tiene registrada, por así haberlo cotejado; y en relación al cheque número 0002279, fundó su acción en la circunstancia de que el cheque fue alterado en relación a la cantidad, y la demandada reconoció que pagó dicho cheque porque dicha alteración no fue notoria a simple vista.

En esa virtud, correspondía a la demandada probar sus excepciones relativas a la falta de acción y de derecho derivada del segundo párrafo del artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, así como la excepción derivada de que a simple vista la firma que calza el cheque controvertido es similar a la que obra en los archivos en la institución bancaria; que hizo derivar de la circunstancia de que si bien había pagado el cheque ello era porque previo al realizar el pago correspondiente, cotejó la firma con la que tiene registrada de la actora, y advirtió una similitud en la firma que calza dicho documento y la de la actora.

Así como las excepciones relativas a que en el cheque expedido por la cantidad de trece mil pesos, no existía ninguna alteración notoria a simple vista y que la actora era la responsable del llenado en forma segura de los cheques que al efecto librara o expidiera.

De lo anterior se pone de manifiesto, que correspondía a la institución demandada probar sus afirmaciones; esto es que la firma que porta el cheque 0001915 y la de la actora son similares, y que la alteración que tiene el cheque número 0002279, respecto a la cantidad, no era notoria a simple vista; y en el caso, la demandada no aportó ningún elemento de prueba con el cual se pueda demostrar sus afirmaciones, y sí por el contrario, existe en su contra, el apercibimiento decretado en su contra por auto de tres de agosto de dos mil cuatro, relativo a que si no exhibía los cheques originales reclamados, así como el original del tarjetón de firmas, se le tendrían por ciertas las afirmaciones que señaló su contraria en su escrito inicial, apercibimiento que se hizo efectivo por auto de veintitrés del mismo mes y año; así también obra en su contra, el auto de uno de octubre de dos mil cuatro, mediante el cual se le hizo efectivo el apercibimiento decretado en proveído de veintitrés de agosto de dos mil cuatro, por lo que se le declaró confesa de todas las posiciones que fueron calificadas de legales, auto que no fue impugnado por lo que quedó firme para todos los efectos legales.

Ello porque de conformidad con las disposiciones legales antes invocadas las instituciones crediticias están obligadas a prestar la seguridad a sus cuentahabientes y si en el juicio afirmó haber cumplido con tales obligaciones al verificar la similitud de la firma de la actora con la que porta el cheque número 0001915, entonces le correspondía la carga probatoria de dicha circunstancia. Igual consideración es respecto al cheque 0002279, toda vez que la demandada no acreditó que a simple vista no fuera notoria la alteración que sufrió dicho cheque en cuanto a su cantidad.

En tales condiciones, como se dijo, correspondía a la demandada probar en el juicio que la firma que porta el cheque 0001915 y la de la actora son similares, y que la alteración que tiene el cheque número 0002279, respecto a la cantidad, no era notoria a simple vista, cuestión que no acreditó en autos; y si por el contrario, la actora acreditó su acción, es decir, acreditó la notoriedad en la falsedad de la firma, en primer lugar, con el apercibimiento decretado por el Juez natural por auto de veintitrés de agosto de dos mil cuatro, y en segundo lugar, con el contenido de la prueba confesional a cargo de la demandada, medios de prueba que adminiculados entre sí, crean la plena certidumbre respecto a la notoria falsificación tanto de la firma como de la cantidad por la que fue librado el título de crédito número 0002279, dado que al hacerse efectivo el apercibimiento respecto a que la demandada exhibiera los originales de los cheques reclamados, se tuvo por ciertas las afirmaciones realizadas por la actora; de ahí que se considere que la actora, contrario a lo alegado, sí acreditó su acción.

Por ello, en el caso de que la actora, titular de una cuenta de cheques alegue que se le hizo un cargo indebido a su cuenta en virtud de que la firma del cheque que le fue cargado no es la suya; en tal caso, tomando en consideración lo dispuesto por los artículos 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y 77, y 91 de la Ley de Instituciones de Crédito, deriva que la voluntad del legislador de proteger los intereses de las personas que han depositado en la institución bancaria su confianza al haber dejado bajo su potestad una cantidad determinada de dinero, pues los servicios que competen a las instituciones de crédito se prestarán de modo que se genere seguridad en la operación que al efecto se vaya a realizar conforme a las sanas prácticas, lo que significa que la institución de crédito está obligada a velar el cotejo de las firmas por ser una cuestión de capital importancia para evitar el pago indebido del cheque, debiendo contar las personas a quien se encomiende esa función, si no con conocimientos especiales de grafología, sí, cuando menos, la experiencia y conocimientos indispensables para poder distinguir la falsificación de una firma cuando ésta no sea hecha de tal manera que sólo un perito en la materia pudiera distinguirla. Por tanto, si la institución bancaria demandada afirmó que pagó el título de crédito porque la firma que contiene es similar a la del cuentahabiente, entonces corresponde al banco demostrar tal afirmación y no a la actora; igual consideración es en relación al supuesto de que se pague un título de crédito alterado, alegando que se realizó dicho pago porque dicha alteración no era notoria a simple vista.

Este órgano jurisdiccional reitera el criterio invocado al resolver la ejecutoria dictada en el amparo directo 442/2002, el quince de agosto de dos mil dos, de la cual se desprende la siguiente tesis, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVII, mayo de 2003, página 1212, que dice:

"-Cuando el actor titular de una cuenta de cheques aduzca que se le hizo un cargo a su cuenta y que la firma del cheque cuestionado no es la suya, y por su parte la institución bancaria demandada afirma que pagó dicho título de crédito porque la firma que contiene es similar a la que tiene registrada como la del cuentahabiente, en ese supuesto corresponde al banco demostrar tal afirmación y no a la actora. Lo anterior es así, pues conforme a lo dispuesto por los artículos 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y 77 y 91 de la Ley de Instituciones de Crédito, la voluntad del legislador deriva de proteger los intereses de las personas que han depositado en la institución bancaria su confianza al haber dejado bajo su potestad una cantidad determinada de dinero, pues los servicios que competen a las instituciones de crédito se prestarán de modo que se genere seguridad en la operación que al efecto se vaya a realizar conforme a las sanas prácticas, lo que significa que la institución de crédito está obligada a realizar el cotejo de las firmas, por ser una cuestión de capital importancia para evitar el pago indebido del cheque, debiendo contar las personas a quien se encomiende esa función, con conocimientos especiales de grafología para poder distinguir la falsificación de una firma cuando ésta no sea hecha de tal manera que sólo un perito en la materia pudiera distinguirla.". Por tanto, si la institución bancaria demandada afirmó que pagó el título de crédito porque la firma que contiene es similar a la del cuentahabiente, entonces corresponde al banco demostrar tal afirmación y no a la actora.

Por otra parte, la quejosa aduce que si bien es cierto que en el caso existe la presunción de haberse tenido por ciertos los hechos de la demanda, no menos es verdad que ello resulta insuficiente para que se tenga por demostrado que la actora acreditó su acción de nulidad.

Argumento que resulta infundado, pues como ya quedó precisado en párrafos precedentes, a quien correspondía demostrar sus afirmaciones respecto a la similitud de la firma y respecto a que no era notoria a simple vista la alteración que presentaba el título de crédito era a la demandada, ahora quejosa, circunstancias que no acreditó en juicio; y sí por el contrario, la actora sí demostró su acción de nulidad, y no sólo lo demostró con el apercibimiento que se le hizo efectivo a la demandada por auto de veintitrés de agosto de dos mil cuatro, sino con el contenido de la prueba confesional a cargo de la demandada, hoy quejosa, medios de prueba que adminiculados entre sí, crean la plena certidumbre respecto a la notoria falsificación tanto de la firma como de la cantidad por la que fue librado el cheque número 0002279, tal y como lo sostuvo la Sala responsable; de ahí lo infundado de su argumento.

Finalmente, la demandada alega que el Juez debió de tomar en cuenta que el artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, establece que la falsificación de la firma del librador no puede ser invocada por éste para objetar el pago, ya que resulta obvio que por culpa del librador o por la de sus factores o representantes o dependientes es que fue expedido, o inclusive en el supuesto no concedido de que la firma no fuera de la actora, de cualquier manera la responsabilidad de la guarda y custodia recae únicamente en ella; de ahí que el a quo incurra en flagrante violación al contenido del precepto legal mencionado.

Argumento que se estima inoperante, porque pretenden controvertir lo determinado por el a quo en la sentencia de primera instancia, cuando dicha resolución cesó sus efectos al ser sustituida procesalmente por la de segunda instancia que es la reclama en la presente demanda de garantías; por tanto, la materia de estudio en la especie, únicamente lo constituye la legalidad de la resolución de segundo grado emitida por la Sala responsable y por tanto, no se puede analizar los argumentos relativos a la sentencia de primera instancia.

Este órgano jurisdiccional comparte el criterio establecido por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en la tesis de jurisprudencia I.6o.C. J/4, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, enero de 1996, página 121, que dice:

"CONCEPTOS DE VIOLACIÓN INOPERANTES, CUANDO IMPUGNAN UNA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE YA FUE SUSTITUIDA POR OTRA DE SEGUNDO GRADO.-Si los conceptos de violación se encuentran orientados a impugnar la valoración que de un hecho hizo el Juez de primera instancia, en la sentencia que cesó en sus efectos puesto que se apeló la misma y se dictó fallo de segundo grado, los conceptos señalados resultan inoperantes, por no poderse analizar una sentencia que ya fue sustituida por la de segunda instancia."

Así también el criterio sostenido por el Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, en la tesis localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, agosto de 1995, página 484, cuyo rubro y texto son los siguientes:

"CONCEPTOS DE VIOLACIÓN INOPERANTES. SI LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD GIRAN EN TORNO AL JUEZ A QUO, SON.-Son inoperantes los conceptos de violación, si en ellos se inconforman en contra del proceder del Juez a quo, en razón de que no es procedente impugnar una sentencia de segunda instancia a través de alegadas violaciones atribuidas a la primera, sino que directamente deben controvertirse las consideraciones de la sentencia reclamada."

En esas condiciones, siendo infundados e inoperantes los conceptos de violación analizados y al no advertir este órgano colegiado causa legal alguna para suplir la deficiencia de la queja, lo que procede es negar el amparo y protección de la Justicia Federal solicitado.

Por lo expuesto, fundado y con apoyo además, en los artículos 76, 77, 78, 79 y 190 de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión no ampara ni protege a BBVA Bancomer, Sociedad Anónima, Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero, contra el acto reclamado de la Séptima Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, mismo que quedó precisado en el proemio de esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución devuélvanse los autos al lugar de su origen y en su oportunidad, archívese el expediente como asunto totalmente concluido.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvió el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, integrado por los Magistrados, presidente Indalfer Infante Gonzales, María del Carmen Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas y Francisco Javier Sandoval López, siendo ponente el primero de los nombrados.