AMPARO DIRECTO 1567/2005.

La inspección ocular ministerial, en la que en esencia se expresa que: en la calle de ... número ... esquina con ... de la colonia ... se apreció un local comercial destinado a farmacia con la leyenda ... en su interior se observaron diversos medicamentos farmacéuticos en el suelo; los exhibidores se encontraban vacíos y otros con medicamentos farmacéuticos en desorden; se apreció cinta canela en la parte media del baño, así como en el exterior; los exhibidores de medicamentos farmacéuticos estaban en desorden y unos vacíos; las fe ministeriales de haber tenido a la vista una gran variedad de productos farmacéuticos, así como dos vehículos de la marca ... tipo ... los dictámenes de valuación respecto de los objetos robados suscritos por la perito ... uno respecto de los productos farmacéuticos, en el que determinó un valor de cambio total de $208,894.35 (doscientos ocho mil ochocientos noventa y cuatro pesos con treinta y cinco centavos) y el otro referente al taladro, el reloj para caballero, el dije en forma de cristo con una cadena, la esclava y la cartera de piel, en el que estableció un valor de cambio total de $530.00 (quinientos treinta pesos); y el dictamen en materia de criminalística de campo, suscrito por el perito ... quien concluyó que: se presuponía que los hechos se habían realizado estando abierto el negocio; el desorden era indicativo de maniobras y mecanismos de saqueo de productos de la farmacia; la presencia de trozos de cinta orientaban a estimar la habían sujetado a alguna persona; los indicios y su interpretación criminalística probablemente establecían que guardaban similitud con los ilícitos de robo violento con asalto a negociación.

Pruebas valoradas conforme a los artículos 253, 254 y 286 del código adjetivo de la materia y consideradas con apego a derecho por la responsable, pues con ellas se corrobora la existencia de los objetos materiales del delito y la imputación del agraviado en cuanto a la mecánica de los hechos.

De lo anterior se advierte que la Sala responsable acertadamente consideró la conducta del ahora quejoso encuadrable al tipo penal de robo calificado, al acreditarse que aproximadamente a las veintiuna horas con treinta minutos del veintisiete de mayo de dos mil cuatro, el impetrante de garantías ... junto con tres sujetos más, entraron a la farmacia ... sujetaron a ... y con palabras altisonantes le preguntaron dónde tenía el dinero y sin su consentimiento se apoderaron de éste, así como de diversos medicamentos, cartera, esclava, reloj, taladro y cadena con un cristo; con lo que se violó el bien jurídico tutelado por la norma, consistente en el patrimonio de las personas.

Ahora bien, respecto a las circunstancias calificativas por las cuales acusó el Ministerio Público, previstas en los artículos 225, fracción I (hipótesis de violencia moral) y 252, párrafo segundo (pandilla), este órgano colegiado estima que la Sala responsable en forma adecuada tuvo por actualizada la violencia moral, ya que de autos se desprende en forma indubitable que el día de los hechos el quejoso ... en compañía de otros sujetos, amagaron con un arma de fuego a ... le dijeron "no te muevas hijo de tu puta madre o si no te trueno", lo llevaron al baño, en donde lo sujetaron con cinta adhesiva y le dijeron que "si se movía le iban a dar en la madre"; es decir, realizaron actos intimidatorios para amedrentar a su víctima; máxime si de autos se advierte que amagaron al denunciante ...

En lo que concierne a la agravante relativa a la pandilla, este órgano jurisdiccional, determina que la Sala responsable estuvo en lo legal al acreditar la misma, toda vez que del material probatorio que obra en autos, se desprende que el impetrante de garantías ... junto con tres sujetos más, con diversidad de conductas, entraron a la farmacia ... para realizar actos delictivos, es decir, fueron cuatro sujetos los que desapoderaron a ... de sus bienes; lo que encuentra sustento en la declaración del denunciante ... quien narró la mecánica que emplearon los cuatro sujetos activos para apoderarse de diversos objetos; así como en las declaraciones de los policías remitentes ... quienes en forma coincidente afirmaron que al llegar al lugar de los hechos se percataron de los cuatro sujetos activos que salían de la farmacia mencionada con diversos medicamentos.

No pasa inadvertido para este Tribunal Colegiado de Circuito, que la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, señalada como responsable, en la sentencia que se reclama, analizó en términos del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, el cuerpo del delito; sin embargo, debe precisarse que el análisis de la institución procesal "cuerpo del delito" en términos de los artículos 16 y 19 constitucionales, así como en el 122 antes citado, se debe hacer exclusivamente en las resoluciones correspondientes a las órdenes de aprehensión y comparecencia, así como las de plazo constitucional, no así cuando se emite la sentencia definitiva, en la cual debe acreditarse el delito, es decir, los cuatro elementos que lo conforman (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), así como la plena responsabilidad penal del acusado, en términos de lo dispuesto por los artículos 1o., fracciones I y II, y 71 y 72 del referido Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, con independencia de la estructura que le de a la resolución.

Así lo ha resuelto este Tribunal Colegiado en varias ejecutorias, a través de la tesis de jurisprudencia I.7o.P. J/2, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVII, junio de dos mil tres, página seiscientos noventa y tres, que establece lo siguiente:

"CUERPO DEL DELITO. SU ANÁLISIS DEBE HACERSE EXCLUSIVAMENTE EN LAS RESOLUCIONES RELATIVAS A LA ORDEN DE APREHENSIÓN, COMPARECENCIA O DE PLAZO CONSTITUCIONAL MAS NO EN SENTENCIAS DEFINITIVAS (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). Conforme a los artículos 16 y 19 constitucionales y 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, el análisis del cuerpo del delito se debe hacer exclusivamente en las resoluciones correspondientes a las órdenes de aprehensión y comparecencia, así como en las de plazo constitucional, no así cuando se emite la sentencia definitiva en la cual debe acreditarse el delito en su integridad, en términos de lo dispuesto por los artículos 1o., 71 y 72 del referido código."

No obstante, en la especie, tal situación técnica no le agravia al quejoso, puesto que finalmente la responsable, en el presente caso, analiza todos los elementos del tipo penal en cuestión, la antijuridicidad y la culpabilidad, así como las excluyentes de responsabilidad, por lo que tal eventualidad no es motivo suficiente que amerite la concesión del amparo y protección de la Justicia Federal.

Asimismo, se hace patente que la Sala responsable legalmente tuvo por demostrada la plena responsabilidad penal del impetrante de garantías en la comisión del delito de robo calificado (violencia moral y pandilla), en términos del artículo 22, fracción II, del Nuevo Código Penal del Distrito Federal vigente, pues del análisis del material probatorio que conforma el sumario, en el cual obra la confesión del quejoso, se colige que el impetrante de garantías ... de manera conjunta con otros tres sujetos más y en términos del artículo 18, párrafos primero (acción dolosa) y segundo (hipótesis de conocer y querer) dolosamente produjo el resultado típico, pues fue una de las personas que teniendo pleno dominio del hecho, en su calidad de coautor, conociendo los elementos del tipo penal de robo, quiso la realización del hecho, pues con ánimo de dominio se apoderó sin derecho y sin consentimiento de quien podía darlo, de cosas ajenas muebles propiedad del ofendido ... con lo que se violó el bien jurídico tutelado por la norma, consistente en el patrimonio de las personas; por tanto, la responsabilidad penal dimana del ejercicio de razonar silogísticamente los datos aislados que derivan del cúmulo de pruebas que obran en autos; mismas que al ser enlazadas entre sí, conforme al artículo 261 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, son suficientes para llegar a la conclusión de que fue precisamente el impetrante de garantías quien realizó conjuntamente con otros tres sujetos, la conducta delictiva que nos ocupa; máxime si en el material probatorio obra la confesión del impetrante de garantías, en la que acepta haber cometido el ilícito en cuestión.

Sirve de apoyo a lo anterior la tesis de jurisprudencia por contradicción 1a./J. 23/97, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 223, Tomo V, junio de mil novecientos noventa y siete, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, misma que es del tenor siguiente:

"PRUEBA INDICIARIA, COMO OPERA LA, EN MATERIA PENAL. En materia penal, el indicio atañe al mundo de lo fáctico, porque es un hecho acreditado que sirve de medio de prueba, ya no para probar, sino para presumir la existencia de otro hecho desconocido; es decir, existen sucesos que no se pueden demostrar de manera directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesión, testimonio o inspección, sino sólo a través del esfuerzo de razonar silogísticamente, que parte de datos aislados, que se enlazan entre sí, en la mente, para llegar a una conclusión."

Ahora bien, respecto a la individualización de la pena impuesta, la responsable se ajustó al contenido de los artículos 70, 71 y 72 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, pues consideró las circunstancias exteriores de la ejecución del delito perpetrado; el quejoso ... actúo conjuntamente con otros tres sujetos más para cometer el ilícito; las circunstancias personales del enjuiciado, quien en la época de los hechos dijo tener ... años de edad ... instrucción ... ocupación ... con ingresos económicos mensuales de ... originario del ... dependen de él tres personas, no tiene apodo, no tiene tatuajes, no es adicto a drogas o enervantes, sí fuma, no ingiere bebidas embriagantes, es la primera vez que se encontraba detenido; tiene capacidad criminal, adaptabilidad social y un índice de estado peligroso medios; la naturaleza de la acción fue dolosa; la magnitud del daño es de gran entidad; se trata de un delito calificado como grave; entre el quejoso y el ofendido no existía ningún vínculo de amistad o parentesco; la conducta de ... con posterioridad a los hechos fue la de aceptar la comisión del delito de robo calificado; el motivo que lo impulsó a delinquir fue la codicia por las cosas muebles ajenas; no pertenece a un grupo étnico o indígena; las condiciones fisiológicas y psíquicas específicas en que se encontraba el quejoso en el momento de la comisión del delito, es que tenía la capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta y de conducirse de acuerdo con esa comprensión; lo que legalmente permitió a la responsable, en pleno ejercicio del arbitrio judicial, determinar que ... tiene un grado de culpabilidad intermedia entre la mínima y la equidistante entre la mínima y la media (que en proporción corresponde a una octava parte del rango mínimo y máximo); consecuentemente, la responsable correctamente estimó que el monto de lo robado excedía 750 veces el salario mínimo ($33,930.00 treinta y tres mil novecientos treinta pesos aproximadamente), pues simplemente, los medicamentos robados fueron valuados por la cantidad total de $208,894.35 (doscientos ocho mil ochocientos noventa y cuatro pesos con treinta y cinco centavos) y, por tanto, estuvo en lo legal al imponer al quejoso, por el delito básico de robo, previsto en el artículo 220, fracción IV (que señala prisión de 4 a 10 años y 400 a 600 días multa), de conformidad con el grado de culpabilidad, la pena de cuatro años nueve meses de prisión y cuatrocientos veinticinco días multa, la cual se aumentó una mitad más (dos años cuatro meses quince días y doscientos doce días multa) por la calificativa de pandilla, de conformidad con el artículo 252, y por lo que hace a la calificativa de violencia moral, prevista en el artículo 224, fracción I, todos del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal (que señala incremento de 2 a 6 años de prisión), impuso dos años seis meses de prisión, que en suma resulta una pena total de nueve años siete meses quince días de prisión y seiscientos treinta y siete días multa, equivalentes a $28,817.88 (veintiocho mil ochocientos diecisiete pesos con ochenta y ocho centavos), pues correctamente se tomó como base el salario mínimo vigente en el Distrito Federal en la época de los hechos, consistente en la cantidad de $45.24 (cuarenta y cinco pesos con veinticuatro centavos).

En atención a lo anterior, el concepto de violación marcado con el número dos del considerando que antecede, en donde el quejoso expresó que la sentencia reclamada violó sus garantías individuales al aumentar ilegalmente su grado de culpabilidad y, por ende, la pena y multa impuestas por el Juez de la causa, pues no se observó lo dispuesto por los artículos 70 y 72 del Código Penal para el Distrito Federal y realizó una incorrecta individualización de la pena, asimismo dejó de valorar las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiaridades del quejoso, resulta infundado.

Ello es así, pues la Sala responsable correctamente aplicó lo dispuesto en los artículos 70, 71 y 72 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal; además, a propósito de los agravios del Ministerio Público declarados fundados, en el sentido de que se aumentara el grado de culpabilidad (fojas 163 y 168 de la presente resolución), la responsable en pleno uso del arbitrio judicial que le corresponde, de manera fundada y motivada estableció en forma legal, incrementar el grado de culpabilidad y, por ende, las penas; consecuentemente, esa determinación no viola las garantías del ahora quejoso; sin pasar desapercibido para este Tribunal Colegiado el hecho de que el ahora quejoso sea primodelincuente, pues tal situación, no obliga a la autoridad a imponer una pena mínima, pues como se dijo, esta sanción se emite en uso del arbitrio judicial y con base en las constancias que obran en el sumario, como legalmente lo hizo la autoridad responsable.

Cobra aplicabilidad la tesis 1a. XCIX/2004, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página ciento noventa y siete, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, julio de dos mil cuatro, Novena Época, del rubro y texto siguientes:

"INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. LOS ARTÍCULOS 71 Y 72 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, QUE ESTABLECEN EL MARCO JURÍDICO QUE DEBE ATENDER EL JUZGADOR PARA DETERMINAR EL GRADO DE CULPABILIDAD, NO VIOLAN LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA. Los citados preceptos que establecen un marco jurídico que el juzgador debe atender para determinar el grado de culpabilidad del sujeto activo, y con ello fincar el reproche respectivo, no violan las garantías de legalidad y seguridad jurídica contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues solamente establecen un límite a la actividad jurisdiccional en la labor de individualizar la pena. Ello es así, porque dicho marco no fija denominaciones o categorías predeterminadas respecto de la graduación de la culpabilidad, sino que se limita a proporcionar reglas normativas para regular el criterio del juzgador, evitando así que éste imponga alguna pena por analogía o por mayoría de razón, puesto que en cada caso tendrá que motivar por qué establece un determinado grado de culpabilidad como base de la individualización de la pena."

Así como la tesis de jurisprudencia I.4o.P. J/2, emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, visible en la página treinta y cinco, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 70, octubre de mil novecientos noventa y tres, Octava Época, que este Tribunal Colegiado comparte y es del texto siguiente:

"PENA MÍNIMA. NO LA OBLIGA LA PRIMODELINCUENCIA. La particularidad de que un acusado sea primodelincuente, no obliga al juzgador a que lo considere de una temibilidad mínima y consecuentemente a que se le aplique el mínimo de la sanción correspondiente, pues además de esa circunstancia, se deben tomar en cuenta todos los datos que se deriven de las constancias procesales que mencionan los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal."

Por otra parte, ante la ausencia de conceptos de violación, este tribunal advierte que no agravia al impetrante de amparo, que la Sala responsable lo haya condenado a la reparación del daño consistente en restituir a ... los objetos materia del ilícito, en virtud de que tal reparación se tuvo por satisfecha, puesto que tales objetos fueron recuperados y devueltos a su propietario.

De igual manera, no es violatoria de garantías, la determinación de la responsable en el sentido de negar a ... el sustitutivo de la pena de prisión y el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución, toda vez que la pena impuesta excede de cinco años de prisión, límite para que en su caso pudiera proceder.

Asimismo, la Sala responsable estuvo en lo legal, al suspender los derechos políticos del sentenciado, por el tiempo de duración de la pena, por ajustarse a lo dispuesto por los artículos 38, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 58 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.

Finalmente, el quejoso en el concepto de violación marcado con el número tres señala que la determinación de la autoridad responsable de negar la sustitución de la multa impuesta por jornadas de trabajo a favor de la comunidad en caso de probada insolvencia, carece de fundamentación y motivación, además viola lo dispuesto en los artículos 36 y 39 del Código Penal para el Distrito Federal, que establecen la procedencia de la sustitución de la multa por trabajo a favor de la comunidad; tal argumento, es fundado.

En efecto, este Tribunal Colegiado advierte que la Sala responsable revocó la sustitución concedida por el Juez de la causa al aquí quejoso, respecto de la multa impuesta por trescientas jornadas de trabajo a favor de la comunidad, bajo el argumento de que el Ministerio Público no solicitó la aplicación de dicha sustitución, lo cual es violatorio de garantías.

Ello es así, toda vez que los artículos 36 y 39 del Código Penal para el Distrito Federal en vigor, disponen lo siguiente: