AMPARO DIRECTO 239/2007. ARTURO FELDMAN STARK.

En cuanto al segundo concepto de violación a estudio, en el que básicamente aduce que tanto fonética como conceptualmente las denominaciones "Ego" y "Alter Ego" son distintas y no dan lugar a confusión, el mismo se estima infundado, en atención a lo siguiente:

Previamente al análisis del concepto de violación propuesto por el quejoso y con el propósito de que el mismo se facilite, sea suficientemente claro y, principalmente, se cuente con un marco de referencia de la decisión del presente asunto, este tribunal estima conveniente expresar algunas consideraciones sobre aspectos generales del régimen marcario, al tenor de lo siguiente:

Marca es el signo -denominativo, gráfico o mixto- que requiere materializarse en un envase, producto o expresión publicitaria, que une psicológicamente a una idea o concepto de un producto o servicio y evoca al consumidor las características, procedencia empresarial, nivel de calidad o reputación; la marca es aprehendida por el consumidor y desencadena representaciones en su mente que es el aspecto dinámico e ingrediente psicológico de la marca. Este signo debe ser susceptible de distinguir, per se, productos o servicios respecto de otros de su misma especie o clase.

El artículo 88 de la Ley de la Propiedad Industrial establece que "se entiende por marca a todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado."

Es usual que la marca vaya acompañada o asociada de una cierta apariencia o presentación que le es peculiar, elementos de ornato y complementos en general, verbigracia, colores, tipo, estilo de letra, envases, etcétera; este signo y apariencia con los que se presenta o publicita en el mercado una marca, se le conoce como "imagen comercial" y tiene, como se dijo, una función dinámica y un ingrediente psicológico, porque evoca o imprime en la mente del consumidor un concepto de las peculiaridades del producto o servicio, sea por distintividad inherente o adquirida por el uso. Esta asociación es dual, tanto con el empresario como con el bien, en la medida en que entre más notoria, reconocida y afamada sea la marca, los productos y servicios son mayormente valuados, aceptados y reputados.

De lo anterior resulta el valor económico de una marca, en cuanto permite y es un instrumento para que el comerciante ofrezca y logre vender sus productos y servicios, aunado al beneficio de que tengan demanda y aceptación entre los consumidores.

Es en razón de la finalidad y funcionalidad económica de las marcas, que habitualmente los comerciantes se aprovechen del prestigio que en el mercado tenga o haya adquirido un signo ya registrado, para crear algún otro semejante que explote las ventajas publicitarias de aceptación y de reputación ante los consumidores.

Las leyes y la jurisprudencia han acotado instituciones como la similitud y la asociación, a fin de sancionar tales prácticas de competencia desleal, especialmente orientadas hacia la tutela de las marcas más notorias o renombradas, donde se busca confundir, aprovechar, diluir, debilitar o asociar el prestigio de los signos acreditados.

Para calificar a las prácticas comerciales como desleales, basta que haya un riesgo de confusión -que opera subjetivamente en los consumidores- respecto de los productos o servicios que las marcas representan o de los propios signos de diferentes empresas -a partir de elementos o razones objetivas capaces de argumentar y concluir la confundibilidad-, por lo que deben ser particular y enfáticamente distintivas, independientes y originales en lo concerniente a su significante y a su significado.

En términos generales, se tiene que la peculiaridad de las marcas implica que pueden ser denominativas, gráficas o mixtas.

En un contexto más específico, conviene distinguir que las marcas denominativas pueden carecer de significado y ser caprichosas o de fantasía (v.gr. "Ego" cuando lo que denota es calzado); o bien, estar dotadas de significado y ser sugestivas de la naturaleza y características del producto o servicio o, incluso, resultar arbitrarias.

A partir de esas peculiaridades es que la similitud entre marcas o la asociación con el fabricante (especialmente en las renombradas y con gran difusión) debe evaluarse en función de su dimensión conceptual, denominativa y fonética o gráfica, de una manera proporcional, idónea y adecuada al caso particular, así como a los efectos y consecuencias que es susceptible de producir entre los consumidores.

Lo anterior, inserto en el contexto de que las funciones de una marca consisten en indicar la procedencia empresarial, la calidad del producto o servicio, publicitar la eventual reputación e implicar una distintividad inherente o también adquirida respecto de significados secundarios que se asocian a la marca.

En efecto, la marca tiene la peculiaridad de unir, incluso de manera inconsciente, a un signo con la percepción que los consumidores tengan de un producto o servicio, especialmente en lo concerniente a la reputación o prestigio y, en caso de surgir confusión, la marca emergente o nueva pueda aprovecharse de manera desleal de un prestigio comercial creado por otro agente a través de calidad y publicidad o diluir la imagen comercial que se tenga y esté ligada a la marca original. Esas prácticas han determinado que en la doctrina y en lenguaje coloquial se habla de marcas y productos "pirata".

En este orden de ideas, se acepta de una manera general como consumidor promedio, a aquel capaz de apreciar globalmente los signos, que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, no obstante que rara vez puede comparar pormenorizadamente las marcas que se le presentan cotidianamente en el mercado, y regularmente confía en la imagen imperfecta de su memoria para distinguirlas. De este modo, la apreciación de un signo varía si se trata de una marca especializada o popular, o bien, de una genérica o incipientemente conocida.

Respecto a los signos distintivos, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial ha publicado importante información en su página de Internet, en lo que denomina la Guía de usuario de signos distintivos, visible en la dirección http://www.impi.gob.mx/impi/jsp/indice_all.jsp?openfile=docs/promocion/publicaciones.html.

Esta guía facilita el acceso para solicitar la protección de signos distintivos, como son las marcas, los avisos comerciales, la publicación de nombres comerciales y las denominaciones de origen, explica y ejemplifica los tipos de marcas que existen; sobre esto último, destaca:

Nominativas. Son las marcas que permiten identificar un producto mediante una palabra o un conjunto de palabras. Deben distinguirse fonéticamente. Los nombres propios de las personas físicas pueden registrarse como marca, siempre que no se confundan con una marca registrada o un nombre comercial publicado.

Innominadas. Son figuras que cumplen con la función de una marca. Este tipo de marca puede reconocerse visualmente pero no fonéticamente. Su peculiaridad consiste en ser símbolos, diseños, logotipos o cualquier elemento figurativo que sea distintivo.

Mixtas. Son marcas que combinan palabras con elementos figurativos que muestran a la marca como un elemento o como un conjunto distintivo.

Tridimensional. Son las marcas que protegen los envoltorios, empaques, envases, la forma o la presentación de los productos en sí mismos, si éstos resultan distintivos de otros de su misma especie o clase.

Es así que, para efectuar el estudio de semejanza en grado de confusión entre marcas en conflicto a efecto de determinar si las mismas pueden coexistir o no en el mercado, deben observarse los siguientes lineamientos: