AMPARO DIRECTO 458/2010.**********.

7. La mayor o menor posibilidad razonable de conducirse conforme a derecho, ya que tuvo suficiente tiempo para reflexionar sobre su conducta y, por tanto, mayor posibilidad razonable de conducirse conforme a derecho.

De los anteriores puntos, el ad quem declaró fundados los precisados en los puntos uno, dos y siete; circunstancias expresamente previstas en el primer párrafo del artículo 56 y en el 57, fracción III, del código punitivo local, que al efecto disponen:

"Artículo 56. El juzgador, al dictar sentencia determinará el grado de reprochabilidad fijando en consecuencia la sanción que estime justa, dentro de los límites legalmente establecidos para cada caso, para lo cual apreciará en cada hecho la conducta precedente relacionada con la realización delictiva que se reproche, las condiciones y antecedentes personales, familiares y sociales del delincuente, su mayor o menor posibilidad razonable de conducirse conforme a derecho, los móviles del delito, las atenuantes, las agravantes y todas las demás modalidades y circunstancias de ejecución, así como el comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido. Igualmente tomará en consideración el grado de lesión jurídica, para lo cual apreciará: La trascendencia de los daños materiales y morales, en su caso; el peligro que afrontó el ofendido y su relación con el agente, en la medida que ello influyó en la comisión del delito, así como los demás datos que se estimen pertinentes ..."

"Artículo 57. El Juez deberá tomar conocimiento directo del delincuente, del ofendido y de las circunstancias del hecho, para imponer en congruencia con todo ello la sanción o sanciones que en su caso correspondan. Al efecto, tomará en cuenta:

"I. ... II. ... III. La naturaleza del acto u omisión y de los medios empleados en su desarrollo; la extensión del daño causado o del peligro corrido; la edad, sexo y complexión física de la víctima, comparativamente con la del delincuente, en su caso, así como las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión de la comisión del delito; ..."

Atento a lo anterior, el tribunal responsable consideró que ********** revela un grado de reprochabilidad ubicado en el punto medio que existe entre el mínimo y el punto intermedio existente entre la mínima y el equidistante entre la mínima y la media; determinación que -adversamente a lo que considera el inconforme- no es jurídicamente incorrecta.

En efecto, aduce el disidente que -a su juicio- "no es dable ni permitido que lo que no fue solicitado por el fiscal de primera instancia lo solicite el subprocurador de control de segunda instancia ..."; por lo tanto -considera el quejoso- al declarar fundados los agravios esgrimidos en segunda instancia por el representante social, el ad quem suplió la deficiencia de la queja a favor del órgano técnico, toda vez que los argumentos del apelante no coinciden con los formulados en el pliego acusatorio.

Lo infundado de dicho concepto de violación deviene, por una parte, de la circunstancia de que en el pliego acusatorio, el representante social solicitó al a quo que al momento de dictar la sentencia condenatoria correspondiente, tomase en consideración las circunstancias particulares del procesado y las exteriores de ejecución del delito, en términos de los numerales 56 y 57 del Código Penal para el Estado de Sonora; entre las cuales se encuentran las que tomó en consideración el tribunal de alzada para estimar que el reo revela un grado de reprochabilidad mayor al precisado por el primiinstancial.

Además, y al margen de la solicitud aludida en párrafos precedentes, y de las circunstancias particulares que invocó el órgano técnico acusador en el capítulo que denominó "IV. PELIGROSIDAD CRIMINAL", no debe perderse de vista que la individualización de las penas corresponde exclusivamente a la autoridad judicial, cuya única limitante -además del deber jurídico que tiene de fundar y motivar sus determinaciones- consiste en que no puede imponer penas por delitos que no hayan sido motivo de la acusación.

Empero, se insiste, el órgano jurisdiccional goza de arbitrio judicial para determinar el grado de reprochabilidad que revela el agente, e individualizar las penas aplicables, tal como lo dispone el numeral 21 de la Carta Magna, que establece que la imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial; y su determinación en ese sentido no está supeditada a lo solicitado por la representación social, ni implica que, al tomar en cuenta cuestiones que no fueron precisadas en las conclusiones acusatorias, esté supliendo la deficiencia de éstas, o rebasando la acusación.

Cobra aplicación al caso, la tesis 1a./J. 5/93, modificada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en atención a la solicitud de modificación 12/2004-PS, y publicada en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, mayo de dos mil cinco, página 89, de rubro y texto:

"CONCURSO DE DELITOS, FACULTAD EXCLUSIVA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN LA IMPOSICIÓN DE LAS PENAS. Si la autoridad judicial, al analizar los hechos delictivos delimitados por el Ministerio Público en sus conclusiones, se percata que existe un concurso real de delitos, debe aplicar las penas correspondientes con base en dicho concurso, independientemente de que la institución acusadora haga o no expresa referencia en sus conclusiones a la aplicación de dicha regla. Sin que ello implique que la autoridad judicial rebase la acusación del Ministerio Público, porque tal regla atañe a la imposición de las sanciones que es facultad propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, en términos del artículo 21 constitucional. Máxime que el Juez, al imponer las penas, no realiza un acto meramente mecánico, sino que goza de arbitrio judicial para calificar la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del agente, en función a lo cual debe necesariamente determinar la pena, toda vez que ésta, por mandato de ley, debe ser individualizada. Tal individualización que corresponde exclusivamente a la autoridad judicial y de ningún modo puede realizar el Ministerio Público. Así pues, concluir de manera distinta anularía de facto el arbitrio del que está dotada la autoridad judicial para la imposición de las penas, y llevaría al absurdo de dejar que la función jurisdiccional permanecería supeditada a no poder hacer nada fuera de lo expresamente pedido por el representante social, con lo que se le otorgarían a ésta facultades fuera del límite de sus funciones, invadiendo con ello las del juzgador. Lo anterior, con independencia de que el juzgador no puede introducir en sus fallos penas por delitos que no hayan sido motivo de la acusación, ya que con ello no sólo se agravaría la situación jurídica del procesado, sino que incluso el Juez estaría invadiendo la órbita del Ministerio Público, a quien por mandato constitucional corresponde la persecución de los delitos, violando con ello el principio esencial de división de poderes. Es necesario precisar, que el criterio que ahora se establece no se contrapone con el contenido de las garantías de legalidad, seguridad jurídica, defensa y exacta aplicación de la ley, previstas en los artículos 14, 16 y 20, fracción IX, de la Carta Magna, ya que con el mismo no se autoriza al juzgador a actuar con base en atribuciones que no tiene expresamente concedidas en la Constitución y en las leyes secundarias; aunado a que la decisión del Juez de actualizar la existencia de un concurso de delitos y sancionar por el mismo, está supeditada a que funde y motive suficientemente su actuación, aunado a que no podrá imponer pena alguna respecto de un delito que no haya sido materia de acusación; además, de que el acusado tendrá oportunidad de conocer las conclusiones del Ministerio Público y dar respuesta a las mismas al formular las que corresponden a su defensa, todo esto previo al dictado de la sentencia respectiva en la que se le determine la punición de la autoridad judicial, en términos del numeral 21 de la Constitución Federal."

Así como la tesis 4713, del otrora Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, consultable en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo II, Materia Penal, Precedentes Relevantes de Tribunales Colegiados de Circuito, página 2362, que dispone:

"INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. NO ENTRAÑA SUPLENCIA DE LAS CONCLUSIONES QUE EL JUEZ CONSIDERE CIRCUNSTANCIAS NO PROPUESTAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, SI LAS MISMAS ESTÁN ACREDITADAS EN EL PROCESO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SONORA). Atento al artículo 280 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Sonora, el Ministerio Público está obligado a fijar en proposiciones concretas, entre otras cosas, las circunstancias que deben tomarse en cuenta para individualizar la pena o medida; empero, esa obligación no restringe ni excluye la que tiene a su vez el Juez, de establecer la temibilidad del reo y la sanción que le corresponda, pues así lo ordenan los artículos 56 y 57 del Código Penal del mismo Estado, que disponen, entre otras cuestiones, que el juzgador al dictar sentencia, fijará la sanción que estime justa, conforme a su prudente arbitrio y dentro de los límites que el propio código establece, sin que al cumplir con esa obligación se pueda sostener que al tomar en consideración cuestiones acreditadas en el proceso, que no fueron precisadas en las conclusiones acusatorias, esté supliendo incorrectamente la deficiencia de tales conclusiones, pues sólo acata y satisface la obligación que le imponen los artículos 56 y 57 en comento."

Por otra parte, y como bien lo señaló el subprocurador de Control de Procesos de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Sonora, el artículo 279, fracción IV, del código adjetivo de la materia y fuero, dispone que el Ministerio Público, al formular conclusiones acusatorias "... podrá señalar las condiciones personales del acusado, circunstancias exteriores de ejecución del delito, móviles que tuvo para cometerlo y de extensión del daño causado o peligro corrido por la víctima, que deban tomarse en cuenta para la individualización de la pena o medida de seguridad."; empero, la formulación de tales consideraciones es una facultad, no un requisito indispensable que deba contener la acusación.