AMPARO DIRECTO 71/2001.

"Artículo 11. Las armas, municiones y material para el uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, son las siguientes:

"…

"b) Pistolas calibre 9 mm. Parabellum, Luger y similares, las .38" Super y Comando, y las de calibres superiores."

El análisis comparativo de ambos preceptos pone de manifiesto que, en principio, de conformidad con la fracción I del artículo 9o. pueden poseerse y portarse las pistolas semiautomáticas de calibre no superior al .380" (9 mm.), y que solamente están excluidas de esta permisión las pistolas calibres .38" Super y .38" Comando, y también en calibre 9 mm. las Mausser, Luger, Parabellum y Comando, así como los modelos similares del mismo calibre de las exceptuadas, de otras marcas, que son precisamente las que están contempladas por el inciso b) del artículo 11, como armas de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas del país.

De ahí que resulte indispensable que en el dictamen en balística e identificación de armas, los peritos manifiesten los experimentos u operaciones que realizaron, así como las razones que tuvieron en consideración para determinar que una pistola calibre 9 mm., que no sea de las marcas o modelos Mausser, Luger, Parabellum o Comando, es similar a éstas y, por ende, se encuentra comprendida entre las armas que por excepción no pueden poseer o portar los particulares, por ser de las reservadas para las instituciones castrenses.

En la especie, el arma cuya portación ilícita se atribuye al acusado, según se desprende tanto de la fe ministerial de la misma como del peritaje en balística (fojas 15 y 19) es una pistola marca Browning, tipo escuadra, calibre 9 milímetros, que como se ha dicho, en concepto de los peritos "por sus características de funcionamiento y calibre" es de las consideradas como del uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso b) del artículo 11 de la ley de la materia.

No obstante, esta afirmación por sí misma es ineficaz para explicar por qué estimaron que el arma examinada "por sus características y calibre" es similar a las que el legislador reservó para el uso exclusivo de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que no es Mausser, Luger, Parabellum, ni Comando, y los peritos omiten precisar qué particularidades la hacen semejante a las armas calibre 9 mm. de esos modelos y marcas, lo que impide al juzgador hacer una valoración lógica y jurídica de su dictamen, constriñéndolo a aceptar indefectiblemente como cierto, sin margen de duda o discusión, lo que ellos aseveran, desvirtuando así la finalidad de la prueba pericial, que no es otra que la de ilustrar al Juez en los casos en que se requieran conocimientos especiales para el examen de personas, cosas o hechos, pero de ninguna manera imponer como verdadera su opinión sobre la materia acerca de la cual rinden su dictamen.

Cobra aplicación al respecto la tesis sostenida por la Primera Sala de la H. Suprema Corte Justicia de la Nación, que puede consultarse en la página doscientos dieciocho del Tomo VI, Segunda Parte de la Sexta Época del Semanario Judicial de la Federación, que literalmente dice:

"PRUEBA PERICIAL.-El perito constituye un órgano especializado de prueba, que es llamado a opinar en el proceso, de acuerdo con la especialidad de sus conocimientos, y es indudable que su opinión, por provenir de un órgano de prueba, tiene por finalidad ilustrar el criterio del juzgador; mas ello no significa que éste se encuentre en situación de dependencia respecto de los dictámenes periciales, que lo obligue a someterse a ellos. En efecto, con razón se dice por los procesalistas que el órgano jurisdiccional es el más alto de los sujetos procesales y, por tanto, el primero de los peritos, que conserva en todo tiempo su libertad para evaluar, de acuerdo con la técnica que rige la apreciación de dicho medio de prueba, el valor que le corresponde."

Por ende, si los peritos no exponen las razones, hechos o circunstancias por los cuales han llegado a la conclusión que sostienen en su dictamen, sino que se limitan a enunciar afirmaciones dogmáticas, sin fundarlas racionalmente, externando la forma en que obtuvieron sus resultados, esto es, las operaciones o experimentos que realizaron, y proporcionando al juzgador los datos y conocimientos técnicos que requiere para decidir sobre las cuestiones de derecho, éste no puede justipreciarlo, ni está obligado a ceñirse a tal opinión pericial, como sucede en la especie, en que es de suma importancia conocer todas las características del arma de fuego, que realmente es lo que debieron concretarse a describir los peritos, para que el tribunal estuviera en posibilidad de determinar si la misma es o no de las que están reservadas para el uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, porque es al Juez a quien corresponde hacer esta precisión y no a los expertos, cuya opinión sólo orienta su arbitrio judicial.

En suma, en los casos de portación de armas de fuego calibre 9 mm., dado que las mismas se encuentran referidas tanto en la fracción I del artículo 9o., como en el inciso b) del artículo 11, ambos preceptos de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, es indispensable que obre en el proceso un dictamen en balística e identificación de armas en el que los peritos describan las características del arma, así como su funcionamiento y calibre, para establecer que se trata no sólo de una pistola calibre 9 mm., sino además si es o no Mausser, Luger, Parabellum, Comando o un modelo o marca similar a éstas, del mismo calibre; peritaje que habrá de contener los razonamientos en que se basa la opinión de los expertos y las operaciones o experimentos propios de su arte que los llevaron a identificar el arma, a fin de que el juzgador pueda conocerla y ubicarla en el dispositivo legal correspondiente, para determinar si la conducta del sujeto activo configura el delito tipificado por el artículo 81 o el diverso tipo penal previsto por la fracción II del artículo 83, los dos numerales de la citada Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos. De no contar con una prueba pericial emitida en estos términos, se está en la imposibilidad técnica de tipificar legalmente la portación ilícita y el acusado queda en estado de indefensión, por el dogmatismo que encierra un dictamen en el que sin más consideraciones, los peritos se concretan a señalar el artículo de la ley federal especializada de la materia en el que afirman está clasificada el arma examinada.

Así pues, resulta incorrecta la valoración que hizo el tribunal de apelación del dictamen en balística e identificación de armas de fuego que obra en el sumario, otorgándole eficacia convictiva de conformidad con lo previsto por los artículos 285 y 288 del enjuiciamiento penal federal, a pesar de que es una opinión que no aporta dato alguno acerca de las características de la pistola afecta a la causa, que sirvieran de fundamento al propio tribunal para establecer, con calidad de certeza, que es una de las armas contenidas en el inciso b) del artículo 11 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos.

No está por demás puntualizar que el mencionado artículo 288 del ordenamiento adjetivo penal federal, dispone que los tribunales apreciarán los dictámenes periciales, aun los de peritos científicos, según las circunstancias del caso; y que esa apreciación exige que el Juez o el tribunal consideren tanto los aspectos subjetivos sobre la personalidad de los peritos, que pueden influir en la imparcialidad de la peritación, como los aspectos objetivos, que implican tomar en cuenta los razonamientos contenidos en el dictamen, su coherencia y su concordancia con el resto de las pruebas, para entonces decidir si lo aceptan o lo desestiman.

Así lo ha determinado la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia número 256 que aparece publicada en la página ciento ochenta y ocho del Tomo II, Materia Penal, jurisprudencia del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, bajo el rubro y texto siguientes:

"PERITOS. VALOR PROBATORIO DE SU DICTAMEN.-Dentro del amplio arbitrio que la ley y la jurisprudencia reconocen a la autoridad judicial para justipreciar los dictámenes periciales, el juzgador puede negarles eficacia probatoria o concederles hasta el valor de prueba plena, eligiendo entre los emitidos en forma legal, o aceptando o desechando el único o los varios que se hubieran rendido, según la idoneidad jurídica que fundada y razonadamente determine respecto de unos y otros."

En consideración a todo lo expresado, la sentencia reclamada en la que el Tribunal Unitario responsable valoró indebidamente el dictamen en balística e identificación del arma de fuego materia del delito que se atribuye al quejoso, transgrede sus garantías individuales, puesto que no existen en el sumario elementos para tener por acreditado el tipo penal previsto por la fracción II del artículo 83, en relación con el inciso b) del diverso numeral 11, ambos preceptos de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, por lo que procede concederle la protección constitucional que solicita.

Por lo expuesto y fundado, con apoyo en lo previsto por los artículos 184, 190 y demás relativos de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege a … contra el acto que reclama del Primer Tribunal Unitario del Tercer Circuito, que se precisa en el resultando primero de esta ejecutoria.

Notifíquese personalmente; con testimonio de esta resolución vuelvan los autos al lugar de su origen; háganse las anotaciones correspondientes y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvió el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, que integran los Magistrados Alicia Guadalupe Cabral Parra y Arturo Cedillo Orozco, así como el licenciado Alberto Espinoza Márquez, secretario de tribunal en funciones de Magistrado, siendo ponente el segundo de los nombrados.