AMPARO DIRECTO 138/2003.

a) Declaración de la testigo ... quien manifestó que el día dieciséis de junio del año dos mil dos, aproximadamente a las tres de la tarde, se encontraba barriendo la calle afuera de su domicilio; que llegó el inculpado ... a quien le había hablado por teléfono para avisarle que su tía ... estaba enferma; que cuando se le acercó a la declarante para preguntarle por su suegra, se acercaron dos camionetas, cuyos tripulantes se dirigieron al inculpado y duraron platicando aproximadamente veinte minutos; que una de las personas se acercó al vehículo abandonado, sin que la deponente supiera para qué ni qué sacó; que enseguida subieron a ... a la camioneta y se retiraron; que no se dio cuenta que le hayan aseguraron algo, porque se encontraba barriendo y no se enteró si lo revisaron.

b) Declaración de la testigo ... quien manifestó que el día veintisiete de junio del dos mil dos, llegó ... a su domicilio y le dijo que iba por una nieve porque estaba haciendo mucho calor; que al salir a la puerta, según su nuera, lo estaba esperando una camioneta roja con dos sujetos; que uno de ellos le indicó al inculpado que quería platicar con él; que otro de los que iban en ese vehículo le preguntó a la declarante que si tenía una credencial para que fuera a rendir una declaración, ya que días antes su sobrino ... había comprado una vídeo y él se la había dejado encargada, pero como la de la voz no pudo acompañarlos a esa declaración, fue que se lo llevaron, sin darse cuenta quién se lo llevó ni a dónde; que el día de los hechos no vio que su sobrino ... haya traído la droga. A pregunta del defensor público del inculpado, la deponente contestó que en ninguna ocasión había visto que el inculpado se dedicara a la venta de cocaína, ya que es albañil y que nunca lo había visto en esas cosas (foja 197).

c) Declaración del testigo ... quien expuso que el día diecisiete de junio del año dos mil dos, su cuñado ... fue a la casa de su tía ... ya que estaba enferma; que aproximadamente a las cinco o seis de la tarde, el declarante vio pasar una camioneta color rojo por su domicilio, en la cual llevaban al inculpado; que el deponente subió a un vehículo para seguirlos; que les preguntó a los de la camioneta que qué pasaba, pero le dijeron que se retirara y lo amenazaron con que si no se iba le iban a dar un balazo; que no se dio cuenta del momento de su detención.

d) Declaración de la testigo ... quien aseveró que el día diecisiete de junio del año dos mil dos, se encontraba en su casa ubicada en la colonia ... cuando recibió una llamada de su concuña ... quien vive con su suegra ... para llevarla al doctor, ya que había llegado de visita ... el sobrino político de su suegra; por lo cual, se dirigió a la casa de su suegra y cuando iba arribando al lugar, vio que el inculpado iba saliendo de la casa, cuando se aproximaron dos camionetas, una de color rojo y otra gris; que los tripulantes de la camioneta roja empezaron a revisar al inculpado, sin que la declarante se percatara de que le hubieren encontrado algo, ya que sólo traía puesta una playera sin mangas; que luego se dirigieron hacia un vehículo abandonado que se encontraba aproximadamente a una cuadra de distancia de la casa; que uno de los tres sujetos se metió al vehículo, del cual sacó algo que le mostraban al inculpado, mientras que le decían algo que la declarante no alcanzaba a escuchar, sin poder distinguir qué era, ya que cuando la deponente intentó acercarse, los sujetos la corrían; después de eso, se llevaron al inculpado detenido (foja 200).

Las probanzas reseñadas no favorecen al quejoso, en primer lugar, porque se ofrecieron para apoyar su retractación vertida en su declaración preparatoria; luego, si se consideró infundado el motivo que expuso para justificar tal retractación, como lo es que su confesión inicial se obtuvo con base en coacciones, menos puede dársele credibilidad a los testimonios que se ofrecen con la pretensión de apoyar la posterior postura del quejoso, puesto que ni siquiera ésta se tuvo por justificada.

Adicionalmente, esos testimonios no resultan creíbles, dado que, como puede advertirse de su lectura, uno de ellos, en específico ... refiere que no se dio cuenta de su detención.

Además, también es de advertirse que a las testigos ... quienes refieren haber presenciado el momento en que los aprehensores detuvieron al quejoso a las afueras del domicilio de una de ellas, ni siquiera las mencionó el inculpado cuando asumió su nueva postura al rendir su declaración preparatoria, por lo que es de colegirse que son producto únicamente de una estrategia defensiva, mas no de su participación real en los hechos.

Al respecto, se comparte la tesis XII.1o.20 P, publicada en la página 1143, del Tomo XIII, abril de 2001, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, emitida por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, que dice: "TESTIMONIOS POCO CREÍBLES CUANDO NO LES RESULTA CITA. Merece poca credibilidad el dicho de quienes son llamados por la defensa en fecha muy posterior a los hechos y a la detención del acusado, cuando nunca se aludió a ellos."

Tampoco se considera verosímil el dicho de tales testigos, en especial de ... en cuanto éstas refieren que vieron que los aprehensores sacaron algo del vehículo abandonado, en donde supuestamente según afirma el inculpado, extrajeron la droga cuya posesión a la postre le imputaron.

Esto es así, porque el inculpado en su declaración preparatoria, refiere que dicho vehículo estaba a aproximadamente tres cuadras, en tanto que la declarante ... sostiene que se encontraba a una cuadra, por lo que no resulta creíble que a esa distancia, ya sea de una o de tres cuadras, las testigos alcanzaren a ver que los aprehensores extraían algo del vehículo, como lo pretenden dejar ver en sus testimonios.

Ahora bien, una vez que se ha establecido que las pruebas ofrecidas durante la instrucción no son aptas para desvirtuar la posesión de la droga que se le imputa, enseguida conviene precisar que devienen infundados los conceptos de violación relativos a que no se acredita el elemento subjetivo distinto al dolo, consistente en que la posesión del narcótico tenía la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas por el artículo 194 del Código Penal Federal.

Al respecto, el quejoso alega que la cantidad del narcótico no quedó debidamente precisada, puesto que no se estableció el peso neto de la misma, sino el peso bruto, esto es, incluido los envoltorios, por lo que no puede tomarse en cuenta la cantidad de la droga para arribar a la conclusión de que era para su venta; igualmente su presentación, en veintinueve envoltorios, no es idónea para acreditar la finalidad del narcótico, porque es común que el farmacodependiente las compre en dosis pequeñas; que a los aprehensores sólo les consta la posesión de la droga, mas no otro dato que evidencia que se poseía para realizar alguna de las conductas precisadas por el artículo 194 del Código Penal Federal.

Tales motivos de inconformidad devienen infundados, por un lado, porque en ellos se realiza un análisis aislado de cada una de las circunstancias que tomó en cuenta el tribunal responsable para tener por acreditado el elemento subjetivo distinto al dolo y ciertamente, cada circunstancia por sí sola pudiera ser insuficiente para acreditar la finalidad del narcótico en determinadas condiciones; empero, para la comprobación de dicho elemento, el tribunal responsable hizo un enlace concatenado de todas esas circunstancias con la confesión del inculpado, para con ello determinar la finalidad del agente respecto del destino del narcótico; lo anterior, en apego a lo dispuesto por la jurisprudencia 1a./J. 7/96, ya citada en párrafos anteriores, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la foja 477, del Tomo III, marzo de 1996, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que establece: "POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA FINALIDAD. El tipo penal previsto en el artículo 195 del Código Penal Federal establece sanción para el poseedor de alguno de los estupefacientes y psicotrópicos señalados en el normativo 193, pero ello siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194. Para el acreditamiento del elemento subjetivo es sin duda la confesión un medio idóneo aunque por sí sola no es suficiente, pues en la mayoría de los casos en que ella exista habrá que vincularla con otras que estén aparejadas, con la comprobación del resto de los elementos típicos de carácter objetivo. Resulta, por tanto, necesario demostrar primeramente los elementos de carácter objetivo del tipo penal, como son: la existencia de la droga, el tipo y la cantidad de la misma que el sujeto poseía (o transportaba), así como circunstancias de lugar, tiempo, y ocasión; después habrá que analizar la existencia de los elementos subjetivos, como son el dolo y la especial finalidad, para lo cual es idónea la confesión del inculpado de que efectivamente la poseía y que la llevaba consigo para realizar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 194, es decir: comerciar, traficar, introducir, etcétera. En tales circunstancias, el juzgador al resolver debe efectuar un enlace concatenado de los elementos objetivos con el aspecto subjetivo, y con todo ello determinar la finalidad del agente respecto del destino del narcótico, no resultando por tanto suficiente la sola afirmación aislada de dicha circunstancia sin la vinculación con otros medios de prueba."

Luego, como acertadamente concluyó la responsable, la finalidad del narcótico queda plenamente acreditada con la confesión ministerial del quejoso, en la que acepta que poseía el alcaloide afecto a la causa y que tenía aproximadamente dos meses de dedicarse a la venta del mismo; así como su presentación y cantidad, puesto que si la droga estaba distribuida en veintinueve envoltorios con determinada dosis cada uno, tal distribución le permitía al inculpado comerciar el alcaloide a distintos compradores y obtener por cada uno algún pago; adicionalmente, previo a su detención existía el antecedente de que había intercambiado diversos objetos robados por droga, lo que de alguna manera se corrobora con la postura del inculpado quien acepta haber recibido tales objetos, aunque a cambio de dinero.

De tal forma que apreciadas esas circunstancias de manera conjunta con su confesión, es de estimarse que queda debidamente acreditada la finalidad el narcótico a que se refiere el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal.

Para lo anterior, no obsta lo argüido por el quejoso en el sentido de que no quedó precisada la cantidad neta del alcaloide y que la presentación tampoco es suficiente para acreditar la finalidad, puesto que el adicto compra en dosis pequeñas, en virtud de que, se insiste, ello es producto de una perspectiva aislada de cada circunstancia; sin embargo, como ya se dijo, del enlace concatenado de todas esas circunstancias con la confesión inicial del inculpado, es como se puede apreciar la finalidad del narcótico, dado que precisamente esa confesión viene a explicar por qué el inculpado poseía la droga en esa presentación y cantidad.

En otro orden de ideas, ciertamente a los elementos aprehensores sólo les consta la posesión de la droga, mas no otro dato que evidencie que tenía la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas por el artículo 194 del Código Penal Federal; empero, para apreciar esa finalidad, como ya quedó asentado, principalmente se toma en cuenta la confesión inicial del inculpado, enlazada con otras circunstancias, como lo son la presentación y cantidad del narcótico, de ahí que lo señalado por el quejoso respecto a lo que conocieron los aprehensores por sí mismos, que se limitó a la posesión del alcaloide, no resulta tan relevante para establecer la finalidad del mismo.

Por otro lado, por lo que concierne al resto de los medios de convicción desahogados en el sumario, consistentes en los dictámenes de farmacodependencia emitidos por los doctores ... (fojas 194, 208 y 209), nombrados, respectivamente, por el Ministerio Público de la Federación adscrito al Juzgado Federal y por la defensa del inculpado, los que, en la junta que se practicó con motivo de sus discrepancias, coincidieron en señalar que el inculpado cuenta con un grado de adicción a la cocaína entre el segundo y tercero, según la Organización Mundial de la Salud.

Tales opiniones ningún beneficio le producen, puesto que, a pesar de que el inculpado sea adicto a la cocaína, lo cierto es que ello no le impide materialmente que lleve a cabo la actividad de venta de ese alcaloide a la que dijo dedicarse, por lo que de ningún modo desvirtúa el elemento subjetivo distinto al dolo, consistente en que la posesión del narcótico tenía como finalidad realizar alguna de las conductas previstas por el artículo 194 del Código Penal Federal.

En ese sentido, deviene fundado pero a la postre inoperante, el concepto de violación en el sentido de que el tribunal responsable, para no aplicar a favor del quejoso, la excusa absolutoria prevista por el artículo 199 del Código Penal Federal, se apoya en la tesis con el rubro "SALUD, DELITO CONTRA LA. EXCUSA ABSOLUTORIA INOPERANTE SI LA POSESIÓN CONCURRE CON OTRA MODALIDAD.", lo que no es correcto, según afirma el quejoso, dado que sólo se le atribuye la modalidad de posesión de cocaína y no concurre alguna otra.

Efectivamente, como bien lo señala el quejoso, sólo se está ante una modalidad del delito contra la salud, como lo es la posesión de cocaína, prevista y sancionada por el artículo 195 del Código Penal Federal; sin embargo, de cualquier forma la excusa absolutoria resulta inaplicable, dado que no es compatible con ese ilícito.

El artículo que prevé dicha excusa dispone: "Al farmacodependiente que posea para su estricto consumo personal algún narcótico de los señalados en el artículo 193 no se le aplicará pena alguna. El Ministerio Público o la autoridad judicial del conocimiento, tan pronto como se enteren en algún procedimiento de que una persona relacionada con él es farmacodependiente, deberán informar de inmediato a las autoridades sanitarias, para los efectos del tratamiento que corresponda.-Todo procesado o sentenciado que sea farmacodependiente quedará sujeto a tratamiento.-Para la concesión de la condena condicional o del beneficio de la libertad preparatoria, cuando procedan, no se considerará como antecedente de mala conducta el relativo a la farmacodependencia, pero sí se exigirá en todo caso que el sentenciado se someta al tratamiento adecuado para su curación bajo vigilancia de la autoridad ejecutora."

Como ya se dijo, ciertamente, se demostró que el inculpado es dependiente a la cocaína; sin embargo, dicha excusa no opera para el delito contra la salud, a que se refiere el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, del cual se le consideró responsable, ya que la excusa y ese delito son incompatibles entre sí, pues tal excusa sólo aplica para la posesión atenuada de narcóticos contemplada por el diverso numeral 195 bis del mismo ordenamiento.

Lo considerado es así, dado que el primero de los ilícitos busca sancionar a quienes poseen algún estupefaciente con la finalidad de realizar alguna otra conducta delictuosa, en concreto las previstas por el artículo 194 del código en cita; dicho de otra forma, en esa hipótesis, concurren circunstancias que hacen presumir que el activo no posee la droga exclusivamente para un consumo personal, independientemente de que fuera adicto a ella, sino para darle otro destino, lo que viene a constituir la conducta sancionada por la norma. En cambio, en el segundo de los supuestos, se castiga la posesión de estupefaciente cuando no hay circunstancias que hagan presumir que éste tuviera la finalidad de realizar otras conductas distintas a la de su posesión, por lo que así puede considerársele para su estricto consumo personal, pues en ese caso, la forma en que se pone en riesgo el bien salvaguardado por la ley, es poseyendo algún estupefaciente en tal cantidad que no pueda ser consumido por su poseedor en un tiempo razonable; por tanto, cuando esa cantidad no es excesiva y su poseedor puede satisfacer su dependencia de forma que no ponga en riesgo la salud pública, el juzgador está en aptitud de aplicar la excusa absolutoria contemplada por el artículo 199 mencionado.

Al respecto, deviene inoperante lo que alega en torno a que no quedó precisado el peso neto del alcaloide, lo cual introduce, además para afirmar que con él no se acredita la finalidad del narcótico, lo que ya quedó desestimado en párrafos anteriores, para sostener que esa imprecisión impide ponderar si la cantidad de droga es excesiva o no en relación con el grado de farmacodependencia del inculpado.

Esto es así, en virtud de que sería necesario que quedara precisado de algún modo la cantidad del narcótico si se le imputara la posesión atenuada del mismo, prevista por el artículo 195 bis del Código Penal Federal, la cual se sanciona con base a las tablas que contempla el propio ordenamiento, de acuerdo al peso del narcótico poseído, incluso para la aplicación de la excusa absolutoria que es compatible con tal posesión atenuada; sin embargo, como en el caso se atribuye al quejoso la posesión señalada por el diverso numeral 195 del mismo código, el peso de la droga, con determinadas salvedades, no resulta relevante para la acreditación del ilícito respectivo, dado que lo que ese numeral sanciona es la finalidad que se pretende dar al narcótico poseído, la que puede apreciarse de otras circunstancias aparte de su cantidad, sin que ello impida que ésta se enlace con esas otras circunstancias, pero para ese enlace no necesariamente tiene que estar debidamente precisada la misma, máxime si en el caso se cuenta con la confesión del inculpado de la que se deduzca qué pretendía hacer con la droga asegurada.

En lo correspondiente a la individualización de la pena, debe decirse que ningún perjuicio le irroga, puesto que al peticionario se le impusieron las penas de cinco años de prisión y cien días de multa, equivalente esta última a la cantidad de cuatro mil diez pesos, la que correctamente se obtuvo tomando en consideración el salario mínimo general vigente en la época y lugar que sucedieron los hechos, equivalente a la cantidad de cuarenta pesos con diez centavos; penas que constituyen las mínimas previstas por el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal.

Al respecto, es aplicable la jurisprudencia número 247, del Tomo II, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Sexta Época, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dice: "PENA MÍNIMA QUE NO VIOLA GARANTÍAS.-El incumplimiento de las reglas para la individualización de la pena no causa agravio que amerite la protección constitucional, si el sentenciador impone el mínimo de la sanción que la ley señala para el delito cometido."

Tampoco causa perjuicio al peticionario de garantías la negativa para concederle los beneficios de sustitución de la pena de prisión y de la condena condicional, previstos por los artículos 70 y 90 del Código Penal Federal, pues si bien, el tribunal responsable los niega arguyendo que se trata de un delito considerado como grave, a lo que no aluden dichos numerales para su procedencia; no obstante, de cualquier manera no se satisfacen los requisitos para su concesión, en la medida de que la pena de prisión impuesta excede del límite establecido por esos preceptos legales para su otorgamiento.

Por último, no le causa perjuicio al peticionante de garantías el decomiso de la droga afecta, así como la amonestación para prevenir su reincidencia y la suspensión de derechos políticos, puesto que esas situaciones se encuentran previstas en lo dispuesto por los artículos 40, 42, 45 y 46 del Código Penal Federal y son consecuencias del fallo condenatorio.

En consecuencia, ante lo fundado pero inoperante, inoperante e infundado de los conceptos de violación expresados, y al no existir motivo para suplir la deficiencia de la queja a favor del quejoso, de conformidad con el artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, lo que procede es negarle la protección constitucional.

La negativa del amparo por lo que se refiere a la autoridad ordenadora se hace extensiva a los actos de ejecución reclamados del Juez de Distrito señalado como responsable, en virtud de que se reclaman en vía de consecuencia y no por vicios propios.

Sirve de apoyo a lo anterior la tesis 91, publicada en la página 72, Tomo VI, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Quinta Época, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dice: "AUTORIDADES EJECUTORAS. NEGACIÓN DE AMPARO CONTRA ORDENADORAS.-Si el amparo se niega contra las autoridades que ordenen la ejecución del acto que se estima violatorio de garantías, debe también negarse respecto de las autoridades que sólo ejecutaron tal acto por razón de su jerarquía.".

Por lo expuesto y fundado, con apoyo además en los artículos 107, fracciones V, inciso a) y VI, de la Constitución General de la República, 76, 158 y 184 de la Ley de Amparo, y 37 fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

PRIMERO.-La Justicia de la Unión no ampara ni protege a ... contra los actos que reclamó del Primer Tribunal Unitario del Tercer Circuito y Juez Sexto de Distrito en Materia Penal en el Estado de Jalisco, que hizo consistir en la sentencia de fecha doce de mayo del año dos mil tres, pronunciada en el toca 15/2003, y su ejecución.

SEGUNDO.-Este Tribunal Colegiado denuncia la contradicción de tesis entre el argumento sustentado en esta sentencia y los sostenidos por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, por los motivos ya expuestos en esta ejecutoria, razón por la cual se ordena remitir a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, copia debidamente certificada del presente fallo, así como el disquete correspondiente, para los efectos del artículo 197-A de la Ley de Amparo.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, remítanse los autos a su lugar de origen; háganse las anotaciones correspondientes y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvió el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, que integran los Señores Magistrados, Licenciados, Martín Ángel Rubio Padilla, Jorge Humberto Benítez Pimienta y Hugo Ricardo Ramos Carreón; intervino como ponente el segundo de los nombrados.

Nota: La tesis de rubro "SALUD, DELITO CONTRA LA. EXCUSA ABSOLUTORIA INOPERANTE SI LA POSESIÓN OCURRE CON OTRA MODALIDAD.", citada aparece publicada con el número III.1o.P.15 P en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, mayo de 1996, página 698.