AMPARO DIRECTO 872/91. SERVICIOS MEXICANOS TURISTICOS, S. A.

DECIMOTERCERO.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR HONORARIOS PAGADOS.- Es substancialmente fundado el séptimo concepto.

Aduce la promovente que la Sala responsable debió declarar la nulidad de la resolución ante ella combatida, de acuerdo con el artículo 239, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, porque en esa resolución "no se invoca como fundamento para liquidar al demandante por este concepto el precepto legal en el que se establece la obligación de pagar impuestos a cargo de un tercero".

En la resolución administrativa impugnada ante la Sala Fiscal se citó como único fundamento para justificar el cobro del impuesto de los ingresos por honorarios y en general por la prestación de un servicio personal independiente, el artículo 86, párrafo tercero, de la Ley del Impuesto sobre la Renta. De la lectura de dicho precepto, transcrito en el apartado que antecede, se advierte que el mismo solamente establece dos obligaciones a cargo de la ahora quejosa; a saber: la de retener el 10% de los honorarios pagados a Reynoso Hernández Victorio, y la de enterar esa cantidad a la autoridad hacendaria; sin embargo, dicho precepto no señala cuál es la consecuencia jurídica de la falta de cumplimiento de esas obligaciones. Por lo tanto, la diversa obligación de dar, consistente en que el contribuyente pague con recursos propios el impuesto a cargo de un tercero, que omitió retener y enterar, no encuentra su fundamento en el aludido artículo.

En otras palabras, como acertadamente lo expresa la quejosa, la autoridad fiscal omitió citar el precepto legal en el que se establece la responsabilidad solidaria pasiva a cargo de los retenedores; motivo por el cual, ciertamente, la determinación de esa parte del crédito adolece de falta de fundamentación y, por ende, es violatoria de lo dispuesto por el artículo 16 constitucional.

Al no considerarlo así la Sala Regional, violó, a su vez, la garantía de exacta aplicación de la ley, contenida en el artículo 14 de la Carta Magna, lo cual da lugar a que se otorgue el amparo solicitado, por cuanto hace a la partida de $1'901,000.00, por concepto de Impuesto sobre la Renta de los Ingresos por Honorarios y en General por la Prestación de un Servicio Personal Independiente, responsabilidad solidaria.

DECIMOCUARTO.- IMPUESTO AL VALOR AGREGADO.- Es inatendible el octavo concepto, ya que en él se combate la decisión de la responsable en cuanto declaró la validez de la determinación del Impuesto al Valor Agregado; pero tal impugnación la hace derivar la quejosa de su consideración de que son ilegales las liquidaciones en materia del Impuesto sobre la Renta y ya se ha visto que, como lo determinó la propia Sala, en relación con dicho impuesto únicamente se logró desvirtuar el rechazo de la partida de atenciones a clientes, en cantidad de $3'386,476.00; por lo que exclusivamente resultó ilegal la determinación del Impuesto al Valor Agregado en cantidad de $1'507,964.00, que se relaciona con la citada partida, y del cual se declaró la nulidad.

DECIMOQUINTO.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 76 DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION.- Es infundado, en una parte, el noveno concepto.

El artículo 76 del Código Fiscal de la Federación vigente en 1987, establecía: "Cuando la comisión de una o varias infracciones origine la omisión total o parcial en el pago de contribuciones incluyendo las retenidas o recaudadas, excepto tratándose de contribuciones al comercio exterior, y sea descubierta por las autoridades fiscales mediante el ejercicio de sus facultades de comprobación, se aplicarán las siguientes multas: ... III. El 150% de las contribuciones omitidas en los demás casos".

Por ser de aplicación analógica, basta reiterar aquí lo que se dijo al resolver el 2 de mayo de 1991, por unanimidad de votos, el D.A. 292/91, promovido por Gabriel Camacho Casillas, Magistrada Relatora: María Antonieta Azuela de Ramírez, en el que se invocó la inconstitucionalidad del artículo 78 del Código Fiscal de la Federación. Ahí se expresó lo siguiente: "Además, no puede considerarse, a juicio de este Tribunal, que el artículo a examen sea inconstitucional por el solo hecho de establecer multas fijas, porque una multa no puede calificarse de excesiva hasta que se aplica a un caso concreto, ya que sólo entonces podría afirmarse sobre bases válidas, que la sanción para una persona resulta excesiva. Además, si el precepto a estudio alude a un por ciento de la cantidad evadida, está en proporción con el valor del negocio objetivamente considerado y, en esa medida, en proporción con la capacidad económica del contribuyente. Que el afán del legislador no fue atentar contra el precepto constitucional autorizando multas excesivas, lo demuestra el hecho de que permite su reducción a la mitad (veinte por ciento en el caso del artículo 76), si se pagan dentro de determinado lapso. Es interesante apuntar que como la autoridad sancionadora debe acatar a la Constitución antes que a la ley ordinaria, podría llegar a imponer una multa más baja que la prevista por el precepto, en el caso de que llegara a advertir que otra sanción sería auténticamente ruinosa para el particular y violatoria, por ende, del artículo 22 de la Constitución, pero sólo ante la prueba contundente de ese hecho.- Lo que debe quedar bien claro, es que el precepto en comento no es inconstitucional en sí mismo".

La promovente invoca en su favor la tesis de otro Colegiado de Circuito, que declara la inconstitucionalidad del artículo 76 indicado.

Al respecto debe apuntarse que esa tesis constituye un precedente aislado que este tribunal no comparte y que tampoco lo obliga a sujetarse a las reglas del artículo 196 de la Ley de Amparo, pues ni siquiera podrá llegar a constituir jurisprudencia, dado que su temática no es de la competencia exclusiva de los Tribunales Colegiados.

DECIMOSEXTO.- MULTA.- Suplida la deficiencia del noveno concepto, de conformidad con el artículo 76 bis, fracción VI, de la Ley de Amparo, debe otorgarse la protección solicitada respecto del reconocimiento de validez de la multa impuesta con fundamento en el artículo 76, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, porque contrariamente a lo resuelto por la Sala, este tribunal estima que aquella sanción no se encuentra fundada.

En ese aspecto, la resolución fiscal impugnada ante la Sala responsable dice textualmente: "En relación con lo anterior y en virtud de que omitió pagar contribuciones por adeudo propio, que debió retener y enterar y que trasladó cuya suma asciende a $84'847,534.00 se hace acreedor a la imposición de una multa en cantidad de $127'271,301.00, equivalente al 150% de las contribuciones omitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 76 fracción III del Código Fiscal de la Federación vigente".

La transcripción anterior permite establecer en forma indubitable que la sancionadora no expresó cuál era la infracción legalmente punible, pues no citó precepto alguno que la tipificara y se limitó a mencionar el que prevé la sanción. Luego, irroga agravio a la quejosa al dejarla en estado de indefensión, pues le impide conocer la disposición legal en que la autoridad se apoya y que indefectiblemente debe sustentar una multa.

Es aplicable al caso la tesis sustentada por este Tribunal, aún pendiente de publicación, de rubro: "MULTAS FISCALES. DEBE FUNDARSE EN EL PRECEPTO QUE DESCRIBE LA INFRACCION SANCIONADA", y cuyo texto dice: "Las multas impuestas con motivo de infracciones fiscales deben invariablemente fundarse mediante la cita del precepto legal que tipifica la infracción sancionada y no a través de argumentos genéricos en el sentido de que el causante infringió determinadas disposiciones, pues el Código Fiscal contiene un capítulo dedicado especialmente a las infracciones, que detalladamente define a través de diversos artículos y fracciones, y en ausencia de la mención específica de la infracción sancionada no puede el particular establecer si se le está aplicando la norma exactamente aplicable a la conducta adoptada".

En estas condiciones, procede otorgar el amparo y protección de la Justicia Federal, sólo respecto de la decisión de la Sala responsable de reconocer la validez de una parte de la multa equivalente al 150% de las contribuciones omitidas. Cabe precisar que la Sala declaró la nulidad de otra parte de la propia multa, relacionada con las omisiones que logró desvirtuar la entonces actora, y esa declaratoria de nulidad queda firme.

En cuanto a la diversa multa, por la cantidad de $350,000.00, fundada en los artículos 28, fracción II, 83, fracción IV, 84, fracción III, todos del Código Fiscal, la misma no fue materia de impugnación.

Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 76, 77, 78, 190 y demás relativos de la Ley de Amparo, se resuelve:

UNICO.- La Justicia de la Unión ampara y protege a SERVICIOS MEXICANOS TURISTICOS, S. A., en contra de la Sexta Sala Regional Metropolitana del Tribunal Fiscal de la Federación, por el acto que se hizo consistir en la sentencia dictada el 4 de marzo de 1991, al resolver el juicio fiscal 4716/90, sólo en los términos de los considerandos decimotercero y decimosexto de este fallo.

Notifíquese; y a la quejosa personalmente. Una vez que cause estado esta resolución, devuélvanse los autos a la Sala de su origen y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así, por unanimidad de votos de los señores Magistrados: presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia (ponente), María Antonieta Azuela de Ramírez y Carlos Amado Yáñez, lo resolvió el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Firman los CC. Magistrados, con la intervención del secretario de Acuerdos, quien autoriza y da fe.