AMPARO DIRECTO 715/2009. **********.

"Artículo 477. Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente."

Del precepto transcrito se advierte que los actuales elementos que configuran el delito contra la salud, en su modalidad de posesión de marihuana, son:

a) Elemento objetivo; la existencia de alguno de los narcóticos a que se refiere la tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla;

b) Elemento objetivo descriptivo (acción u omisión); consistente en la disponibilidad y el control personal que sobre ese narcótico ejerza el sujeto activo;

c) Elemento normativo, el cual se traduce en la falta de autorización de la autoridad sanitaria para el manejo del enervante en cuestión, y

d) Elemento subjetivo específico; cuando por la cantidad inferior de la tabla y las circunstancias del hecho de la posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aun gratuitamente.

Del estudio comparativo de los elementos antes descritos y de los diversos que se desprenden del artículo 195 bis del Código Penal Federal, precisados en párrafos anteriores, se advierte que no existe una variación de ellos; son esencialmente los mismos elementos, con la diferencia de que en el tipo penal que acusó en definitiva el representante social federal se establecía que no perteneciera a una asociación delictuosa, por lo que el tipo sigue siendo delictivo.

Ante dichas circunstancias, como ya se mencionó, lo procedente era que la autoridad responsable analizara los elementos que determinaron la configuración del ilícito conforme a su tipificación reformada, frente a la nueva legislación, para poder concluir si se mantienen los elementos de la descripción típica del delito y, en su caso, aplicar la sanción más favorable al sentenciado.

Lo anterior se sostiene, ya que si la autoridad penal considera que la conducta incriminada al sujeto activo establece una pena mínima menor a la prevista en las tablas del Apéndice 1 que originalmente la sanciona, en acatamiento al artículo 14, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y al tratado internacional, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por el Senado el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta, debe aplicarse en su beneficio la pena más leve.

Debe mencionarse que dicha cuestión, esto es, la determinación de cuál es la ley más favorable para el reo y, por ende, la aplicable, es competencia exclusiva de la autoridad penal que conoce del asunto y no así del juzgador de amparo, lo que impide que este cuerpo colegiado efectúe dicho estudio.

Así es pues, si se toma en cuenta que el juicio de garantías es un medio de protección del orden constitucional contra todo acto de autoridad que agravie a cualquier gobernado, la teleología que persigue es la de proteger y de preservar el régimen constitucional, mas no en constituirse en otra instancia del juicio natural; de ahí que el Juez de amparo no puede sustituir en sus funciones a la autoridad responsable.

Sirve de ilustración a tal determinación, la jurisprudencia por contradicción 1a./J. 7/95, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 124 del Tomo I, mayo de 1995, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el rubro y texto:

"RETROACTIVIDAD. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE. DEBE HACERSE EN EL PROCESO PENAL POR LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL ORDINARIA COMPETENTE Y NO EN EL JUICIO DE GARANTÍAS. El juicio de amparo es un medio de protección del orden constitucional contra todo acto de autoridad que agravie a cualquier gobernado; la teleología que persigue es la de proteger y preservar el régimen constitucional. Jurídicamente la acción constitucional de amparo no es un derecho de acción procesal ordinaria penal, civil, laboral o administrativa, sino que es puramente constitucional, nace directamente de la Constitución (artículos 103 y 107); va encaminada a controlar el acto de autoridad que se estima violatorio de garantías y no la ley común; no tutela los intereses que en el acto jurisdiccional ordinario se han dejado a los tribunales comunes, sino que va dirigida a hacer respetar la Ley Suprema cuando la autoridad ha rebasado sus límites. Con el amparo judicial los tribunales de la Federación, al conocer de los respectivos juicios, amplían su esfera de competencia hasta el grado de convertirse en revisores de los actos de todas las autoridades ordinarias judiciales, sin que ello implique que pueden sustituirse en funciones propias de estas últimas sino sólo hasta el límite de analizar las violaciones de procedimiento o de fondo que en su caso ellas hubieran cometido, por lo que propiamente deben estudiar el problema jurídico planteado ante este tipo de autoridades de acuerdo con las normas que rijan la materia y resulten ser las aplicables en el tiempo y en el espacio, estableciendo así el consiguiente control constitucional previsto en los artículos 14 y 16 constitucionales; por ende, el juicio de amparo, además de ser un medio de impugnación constitucional (lato sensu), es también un medio de control de legalidad. Así las cosas, atendiendo a su naturaleza, las sentencias de amparo sólo deben decidir sobre la constitucionalidad del acto que se reclama y nunca sobre cuestiones cuya decisión compete a los tribunales ordinarios, sean del fuero común o del fuero federal. Así, cuando un órgano jurisdiccional de amparo conoce de un acto reclamado que proviene de un proceso penal, no puede sustituirse en funciones propias de la autoridad responsable, a saber: en determinar de manera directa si una conducta es constitutiva de delito o no, declarar sobre la responsabilidad o irresponsabilidad del acusado o imponer las penas y medidas de seguridad establecidas en las leyes respectivas, pues lo único que debe de analizar es la legalidad y consecuente constitucionalidad del acto reclamado en cuanto a la aplicación exacta y puntual de las leyes adjetiva y sustantiva correspondientes por razones de materia, ámbito territorial y tiempo, en relación con las garantías de seguridad jurídica y legalidad previstas en los artículos 14, 16, 19 y 20 de la Carta Magna. Luego, como el juicio de garantías no es una instancia más en el proceso penal y como al juzgador constitucional de amparo no corresponde calificar ni sancionar en su caso la conducta del acusado, procesado o sentenciado, él no debe, al estudiar la constitucionalidad del acto reclamado, aplicar una ley diferente a la que estuvo en vigor al emitir dicho acto, pues de esta manera ya no estaría juzgando la conducta de la autoridad responsable, que se estima violatoria de garantías, sino sustituyéndose en funciones específicas de ésta y, por ende, creando una instancia más dentro del proceso penal, con el consecuente quebrantamiento del orden jurídico y la tergiversación de la esencia y los fines del juicio de amparo. No obsta a lo anterior, el que, en términos del artículo 14 constitucional y de diversas leyes sustantivas, esté permitida la aplicación retroactiva de la ley penal cuando ésta beneficie al quejoso y no se lesionen derechos de tercero, pues la aplicación de tal ley debe hacerse siempre por autoridad competente y dentro del proceso penal, o el procedimiento de ejecución, según corresponda, pero nunca en el juicio de garantías; lo cual no implica dejar en estado de indefensión al interesado, porque en caso de que hubiera concluido la segunda instancia, la autoridad competente de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, aun de oficio, deberá aplicar la ley más favorable al sentenciado."

En el caso, no resulta procedente, de manera supletoria, observar si hubo o no trasgresión de garantía individual al quejoso por la omisión de la autoridad responsable del análisis de la figura de traslación del tipo en cuanto a la aplicación de la pena más favorable, en lo referente al diverso delito contra la salud en su modalidad de posesión de clonazepam, previsto y sancionado por el artículo 195 bis, última parte, en relación con el 195, primer párrafo, del Código Penal Federal vigentes en la época en que sucedieron los hechos, toda vez que el Juez de Distrito, al aplicar el concurso ideal de delitos, lo ubicó como el ilícito que fijaba una penalidad menor (sic) y, en ese sentido, sólo le otorgó una pena de tres días, lo que consideró el tribunal responsable no podía modificar, porque ello agravaría la situación del recurrente de conformidad con el artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales; situación jurídica que es apegada a la Constitución.

Sin que se soslaye que el artículo tercero transitorio del decreto de reformas, señala que a las personas que hayan cometido un delito de los contemplados en el capítulo de narcomenudeo que se adicionó, con anterioridad a su entrada en vigor, incluidas las procesadas o sentenciadas, les serán aplicables las disposiciones vigentes en el momento en que se haya cometido, ya que el legislador sólo acotó que el Código Penal Federal sería aplicable a dichos casos, en razón de que una norma de tránsito tiene como función el paso ordenado de una ley a otra, al precisar cuál es el tratamiento que debe darse a las situaciones acontecidas durante la vigencia de la ley anterior y que pueden tener efectos durante la vigencia de la nueva regulación, con la finalidad de dar cumplimiento al principio de seguridad jurídica, empero, la regulación que al respecto realice una norma de tránsito, al armonizarse con las disposiciones constitucionales, debe observar los principios de exacta aplicación de la ley en materia penal y de retroactividad en beneficio del inculpado; tal como se destacó, por el espíritu que la rige, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su tesis en materias constitucional y penal P. CXLIV/2000, que se localiza en la página 21 del Tomo XII, septiembre de 2000, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que literalmente señala: "DERECHOS DE AUTOR. EL ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE ADICIONÓ EL TÍTULO VIGÉSIMO SEXTO AL LIBRO SEGUNDO, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DE FUERO COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA EN MATERIA FEDERAL, EN TANTO QUE PRETENDE SANCIONAR PENALMENTE LA CONDUCTA CONSIDERADA DELICTIVA, SÓLO HASTA ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL PROPIO DECRETO, EN EL ARTÍCULO 135, FRACCIÓN II, DE LA LEY RELATIVA ABROGADA, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL Y RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN BENEFICIO DEL INCULPADO, PROCESADO O SENTENCIADO.-Si bien es cierto que una norma de tránsito tiene como función regular el paso ordenado de una ley anterior a una nueva, precisando cuál es el tratamiento que se debe dar a las situaciones o hechos jurídicos que habiendo surgido durante la vigencia de aquélla, puedan tener alguno o algunos de sus efectos durante la vigencia de ésta, con la finalidad de dar cumplimiento al principio de seguridad jurídica, también lo es que tratándose de la derogación o abrogación de leyes penales sustantivas, la regulación que al respecto realice una norma de tránsito debe observar los principios de exacta aplicación de la ley en materia penal y de retroactividad de la ley en beneficio del inculpado, procesado o sentenciado, previstos, respectivamente, en los párrafos inicial y tercero del artículo 14 constitucional. En congruencia con lo anterior, es de estimarse que el artículo segundo transitorio del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, al disponer que los tipos penales contenidos en la abrogada Ley Federal sobre el Derecho de Autor, específicamente el previsto en la fracción II de su artículo 135, seguirán vigentes por cuanto a la persecución, sanción y ejecución de sentencias por los hechos ejecutados hasta antes de su entrada en vigor, viola los principios constitucionales referidos, pues en el catálogo de figuras típicas reguladas en el título vigésimo sexto del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia Federal, establecido en virtud del citado decreto, no se tipifica la conducta considerada anteriormente como delictiva en el aludido precepto de la abrogada ley autoral y, por ende, no se presenta una sucesión de normas sustantivas penales en el tiempo, al no preverse idénticas conductas típicas en la ley anterior y en la nueva, por lo que los hechos cometidos durante la vigencia de aquélla al dejar de tener el carácter delictivo no pueden surtir efecto alguno, y por ello, durante la vigencia de la nueva ley, ya no pueden ser objeto de persecución, investigación, procesamiento, ni de una sentencia condenatoria y su ejecución. Además, si se estimara vigente el mencionado artículo de la abrogada ley del derecho de autor, como la conducta tipificada en él dejó de tener el carácter delictivo en el ordenamiento vigente, constituiría una norma privativa prohibida en el artículo 13 constitucional, al aplicarse sólo a aquellos individuos ubicados en el supuesto normativo hasta antes de la entrada en vigor del ordenamiento penal."

En efecto, si un individuo cometió un delito estando vigente una ley sustantiva, y durante el lapso de tiempo en que fue detenido o durante el trámite del proceso o de la compurgación de la pena se promulga una nueva ley que concede mejores beneficios, debe aplicarse ésta, al resultarle más favorable.

Asimismo, el Máximo Tribunal Constitucional del País ha interpretado que la aplicación de las leyes penales sufre una excepción cuando, con posterioridad a la comisión del delito, se promulga una ley que sanciona ese ilícito con pena menor, porque, entonces, por equidad, se aplica esta última sanción.

Al respecto, ilustra el criterio de la superioridad, la tesis emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 641, Tomo LXXXII, Materia Penal, Quinta Época del Semanario Judicial de la Federación, de datos siguientes: "RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.-El párrafo segundo del artículo 56 del Código Penal, consigna un caso de excepción a la no retroactividad basado en la ley posterior mas benigna, y que no contraría la garantía del artículo 14 constitucional, por ser más benéfica para el acusado, debiendo en consecuencia, ser establecida de oficio por la autoridad."

Se reitera que siempre debe aplicarse lo más favorable al inculpado, por el espíritu que la rige, con la jurisprudencia por contradicción P./J. 3/2005, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 5, Tomo XXI, febrero de 2005, Materia Común, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto siguientes: "CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN AMPARO DIRECTO. EL ESTUDIO DE LOS QUE DETERMINEN SU CONCESIÓN DEBE ATENDER AL PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO, PUDIÉNDOSE OMITIR EL DE AQUELLOS QUE AUNQUE RESULTEN FUNDADOS, NO MEJOREN LO YA ALCANZADO POR EL QUEJOSO, INCLUSIVE LOS QUE SE REFIEREN A CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES.-De acuerdo con la técnica para resolver los juicios de amparo directo del conocimiento de los Tribunales Colegiados de Circuito, con independencia de la materia de que se trate, el estudio de los conceptos de violación que determinen su concesión debe atender al principio de mayor beneficio, pudiéndose omitir el de aquellos que, aunque resulten fundados, no mejoren lo ya alcanzado por el quejoso, inclusive los que se refieren a constitucionalidad de leyes. Por tanto, deberá quedar al prudente arbitrio del órgano de control constitucional determinar la preeminencia en el estudio de los conceptos de violación, atendiendo a la consecuencia que para el quejoso tuviera el que se declararan fundados. Con lo anterior se pretende privilegiar el derecho contenido en el artículo 17, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consistente en garantizar a los ciudadanos el acceso real, completo y efectivo a la administración de justicia, esto es, que en los diversos asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de amparo se diluciden de manera preferente aquellas cuestiones que originen un mayor beneficio jurídico para el gobernado, afectado con un acto de autoridad que al final deberá ser declarado inconstitucional."

Por otra parte, el contenido del artículo quinto transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, a su letra dice: "Se derogan todas las disposiciones que se opongan al presente decreto."

Lo anterior se menciona en virtud del contenido de los artículos 56 del Código Penal Federal, que señala que: "Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto en la más favorable al inculpado o sentenciado ..." y a su vez, el diverso 553 del Código Federal de Procedimientos Penales, que a la letra indica: "Artículo 553. El que hubiese sido condenado por sentencia irrevocable y se encuentre en los casos de conmutación de sanciones o de aplicación de ley más favorable a que se refiere el Código Penal, podrá solicitar de la autoridad jurisdiccional o del Poder Ejecutivo, en su caso, la conmutación, la reducción de pena o el sobreseimiento que procedan, sin perjuicio de que dichas autoridades actúen de oficio y sin detrimento de la obligación de reparar los daños y perjuicios legalmente exigibles."

Es importante citar su contenido, toda vez que la intención del legislador en dichos preceptos que regulan la materia penal, que corresponde a la resolución emitida por el tribunal responsable, fue la de establecer el principio de aplicar la ley más favorable no sólo al inculpado o procesado, sino también al sentenciado o condenado; sin embargo, al contraponerse a este principio constitucional los artículos transitorios segundo y tercero del decreto con vigencia el veintiuno de agosto de dos mil nueve, en relación con el precepto quinto transitorio, debe prevalecer la aplicación del principio de no retroactividad de la ley penal en perjuicio del gobernado consagrado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (artículo 14, primer párrafo a contrario sensu), y que exige al órgano jurisdiccional optar por la ley aplicable que derive de un resultado que sea acorde al Texto Supremo, y si bien, en el presente asunto, existen leyes secundarias que admiten dos o más entendimientos posibles (artículos 56 del Código Penal Federal y 553 del Código Federal de Procedimientos Penales con transitorios segundo y tercero del decreto de 20 de agosto de 2009), en materia penal no procede realizar una interpretación conforme o integradora que haga factible la aplicación de la norma secundaria contraria al orden constitucional.

Resulta aplicable, por el espíritu que la rige, la jurisprudencia P./J. 33/2009 en materias constitucional y penal, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se localiza en la página 1124 del Tomo XXIX, abril de 2009, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que literalmente dice:

"NORMAS PENALES. AL ANALIZAR SU CONSTITUCIONALIDAD NO PROCEDE REALIZAR UNA INTERPRETACIÓN CONFORME O INTEGRADORA.-Si bien es cierto que al realizar el análisis de constitucionalidad de disposiciones generales es factible que la Suprema Corte de Justicia de la Nación acuda a la interpretación conforme, e incluso emita resoluciones integradoras a efecto de corregir las omisiones que generan la inconstitucionalidad, también lo es que el empleo de dichas prácticas interpretativas es inadmisible en materia penal, en atención a las particularidades del principio de legalidad en esta rama jurídica, como son: a) Reserva de ley, por virtud del cual los delitos sólo pueden establecerse en una ley formal y material; b) La prohibición de aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de alguna persona (verbigracia, leyes que crean delitos o aumenten penas); y, c) El principio de tipicidad o taxatividad, según el cual las conductas punibles deben estar previstas en ley de forma clara, limitada e inequívoca, sin reenvío a parámetros extralegales, y que implica la imposibilidad de imponer penas por analogía o por mayoría de razón, y la prohibición de tipos penales ambiguos. Además, la determinación que haga el legislador al emitir la norma constituye la esencia del respeto al principio de legalidad en materia de imposición de penas, pues acorde con los aspectos que abarca dicho principio aquél está obligado a estructurar de manera clara los elementos del tipo penal, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes tutelados, imponiendo la determinación del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y especiales, así como a establecer con toda claridad las penas que deben aplicarse en cada caso."

Ante las apuntadas circunstancias, lo procedente es conceder el amparo y la protección de la Justicia Federal a **********, contra el acto reclamado al Sexto Tribunal Unitario de este circuito, consistente en la resolución de ********** de septiembre de dos mil nueve, dictada en el toca **********, para que la citada autoridad deje sin efectos la resolución mencionada y, en su lugar dicte una nueva, en la cual analice si la conducta reprochada al acusado sigue siendo considerada delictiva por la reformada Ley General de Salud, esto es, efectúe el estudio de la traslación del tipo penal y determine, en su caso, cuál es la ley más favorable para el reo, al establecer una pena menor o más benéfica y, una vez hecho esto, dicte la resolución que en derecho corresponda.

Por lo expuesto, fundado y con apoyo, además, en los artículos 76, 77, 78, 80 y 190 de la Ley de Amparo, y 37, fracción I, inciso a, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.-Para los efectos precisados en el último considerando de esta ejecutoria, la Justicia de la Unión ampara y protege a ********** contra la autoridad y el acto precisado en el resultando primero de esta ejecutoria.

Notifíquese; publíquese y anótese en el libro de gobierno; con testimonio de esta resolución vuelvan los autos originales al lugar de su procedencia y, en su oportunidad, archívese el presente expediente.

Así lo resolvió este Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, por unanimidad de votos de los Magistrados Rubén David Aguilar Santibáñez, Faustino Cervantes León y José Encarnación Aguilar Moya, siendo presidente y ponente el mencionado en primer término.

En términos de lo previsto en los artículos 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1, 3, fracción XIV, inciso c), 8 y 20 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, 1o., 3o., 5o., 9o., segundo párrafo, del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, y 1, 3, 23, 51, 52, 61, 78, 79, 84 y 92 del Acuerdo General 84/2008 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que establece las atribuciones de los órganos en materia de transparencia, así como los procedimientos de acceso a la información pública y protección de datos personales, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.