AMPARO DIRECTO 715/2009. **********.

"Artículo 195. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días multa, al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194, ..."

"Artículo 195 bis. Cuando la posesión o transporte, por la cantidad como por las demás circunstancias del hecho, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 de este código y no se trate de un miembro de una asociación delictuosa, se aplicarán las penas previstas en las tablas contenidas en el apéndice 1 de este ordenamiento, si el narcótico no se encuentra comprendido en las mismas, se aplicará hasta la mitad de las penas señaladas en el artículo anterior."

Del precepto 195 bis del Código Penal Federal se advierte que los elementos que lo conformaban, eran los siguientes:

a) Elemento objetivo; la existencia de alguno de los narcóticos a que se refiere el artículo 193 del Código Penal Federal;

b) Elemento objetivo descriptivo (acción u omisión); consistente en la disponibilidad y el control personal que sobre ese narcótico ejerza el sujeto activo;

c) Elemento normativo, el cual se traduce en la falta de autorización de la autoridad sanitaria para el manejo del enervante en cuestión, y

d) Elemento subjetivo específico que, por la cantidad del narcótico, no pueda considerarse destinado a la realización de alguna de las conductas señaladas en el artículo 194 del Código Penal Federal, y que el activo no pertenezca a una asociación delictuosa.

Ahora, cabe también destacar que la fecha en que se dictó la sentencia de segunda instancia, que constituye el acto reclamado, esto es, el día ********** de septiembre de dos mil nueve, el texto anteriormente transcrito del artículo 195 bis del Código Penal Federal, en lo referente al narcótico marihuana, ya había sido derogado con motivo de la entrada en vigor de la reforma, la adición y la derogación de diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, dadas a conocer en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve y vigente a partir del día siguiente de su publicación.

Ante dicha circunstancia, lo procedente era que la autoridad responsable analizara si, en la especie, opera la llamada "traslación del tipo", la cual, como se apuntó en párrafos anteriores, debe realizarse de oficio por la autoridad judicial, entre otros momentos, cuando se dicta la sentencia.

Sin embargo, del análisis de la sentencia combatida se advierte que la autoridad responsable no realizó el estudio de la figura antes mencionada, esto es, no determinó si la entrada en vigor de la reforma, adición y derogación de diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, dadas a conocer en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, vigente a partir del día siguiente de su publicación, la conducta que se le reprocha al impetrante de garantías sigue siendo considerada como delictiva y, en su caso, si establece una penalidad más leve.

En efecto, del estudio de las conclusiones acusatorias del Ministerio Público, así como de las sentencias de primera instancia y la que se analiza, se advierte que la conducta reprochada a **********, es la posesión del narcótico marihuana por la cantidad de 278.5 gramos (doscientos setenta y ocho gramos cinco decigramos) sin la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente y, dada su cantidad, no se presume, se destinaría a la comisión de alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del Código Penal Federal.

En dicho tenor, era indispensable que la autoridad responsable que no se limitara con decir que la ley aplicable era la vigente en la época de los hechos, al remitirse a los artículos segundo y tercero transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, que a su letra dicen: "Los procedimientos penales que se estén sustanciando a la entrada en vigor del presente decreto se seguirán conforme a las disposiciones vigentes al momento de la comisión de los hechos." y "A las personas que hayan cometido un delito de los contemplados en el presente decreto con anterioridad a su entrada en vigor, incluidas las procesadas o sentenciadas, les serán aplicables las disposiciones vigentes en el momento en que se haya cometido."; sino lo procedente era que determinara si la conducta recriminada al sujeto activo aún sigue considerándose como delictiva y, en su caso, si establece una penalidad más breve, pues de ser así, en acatamiento al artículo 14, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevé, a contrario sentido, el principio de retroactividad de la ley más benéfica, debe dictarse sentencia con la pena menor.

Aunado a lo anterior que el Tratado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por el Senado el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta que, en lo conducente se lee, en su "Artículo 9. Principio de Legalidad y Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos, según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una más breve, el delincuente se beneficiará de ello.". Se observa que también prevé la procedencia del beneficio de aplicar la pena más favorable al existir con posterioridad una menor; consecuencia jurídica que, de conformidad con el artículo 133 de la Constitución coloca al tratado en segundo término después de la Carta Magna; fundamentos que jerárquicamente son Ley Suprema en toda la Unión y como tal obliga su cumplimiento.

Al respecto, resulta aplicable la tesis en materia constitucional clave P. IX/2007 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se ubica en la página 6 del Tomo XXV, abril de 2007, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que textualmente contiene:

"TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario pacta sunt servanda, contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional."

Lo anterior se pone de manifiesto si se destaca que el artículo 477 de la actual Ley General de Salud, que regula el delito contra la salud en su modalidad de posesión de marihuana, prevé, al individualizar la pena, como mínima una pena menor de la que preveía el derogado artículo 195 bis del Código Penal Federal.