Considerando
QUINTO. Es infundado el primer concepto de violación planteado por el impetrante de garantías **********, por conducto del defensor público federal, licenciado **********, y fundado el segundo de ellos, lo que resulta suficiente para otorgar el amparo y la protección de la Justicia Federal.
En primer término, debe precisarse que el acto aquí reclamado lo conforma la sentencia definitiva de **********, dictada por la Magistrada del Sexto Tribunal Unitario del Décimo Quinto Circuito, con sede en la ciudad de Tijuana, Baja California, dentro del toca penal **********, que confirmó la sentencia condenatoria de ********** del citado año, dictada en la causa penal **********, por el Juez Décimo Primero de Distrito en el Estado de Baja California, con residencia en Ensenada, Baja California, mediante la cual resolvió que ********** es penalmente responsable en la comisión del delito contra la salud, en la modalidad de posesión de marihuana, previsto por el artículo 195 bis, segunda línea horizontal, primera columna vertical, de la Tabla 1, Apéndice 1, en relación con el 193, en términos del diverso numeral 13, fracción II, todos del Código Penal Federal, en vinculación con el artículo 234 de la Ley General de Salud; así como del diverso ilícito de contra la salud, en la modalidad de posesión de clonazepam, previsto por el artículo 195 bis, última parte, en relación con el 195, párrafo primero y el 193, en términos del numeral 13, fracción II, todos del propio código sustantivo de la materia y fuero, en vinculación con el 245 de la Ley General de Salud, y por el cual se le impuso una pena de un año cuatro meses y tres días de prisión, y el pago de un día multa, equivalente a doscientos pesos moneda nacional (causa penal **********, fojas 308 a 335).
Dicha condena, como se dijo, fue confirmada por el tribunal de alzada (toca de apelación **********, fojas 43 a la 99); determinación de segunda instancia que constituye el acto aquí reclamado por el solicitante de amparo.
Ahora bien, este órgano colegiado estima que, contrario al concepto de violación del quejoso, en la sentencia reclamada no se violaron en su perjuicio las reglas de valoración de las pruebas contenidas en los artículos 279 al 290 del Código Federal de Procedimientos Penales.
Para demostrarlo, en principio, debe señalarse que, del estudio de la resolución reclamada, se advierte que la Magistrada responsable correctamente tuvo por acreditados, en forma plena, los elementos del delito contra la salud en la modalidad de posesión de marihuana y de clonazepam, previstos por el artículo 195 bis del Código Penal Federal, mismos que son los siguientes:
"... a) Elemento objetivo; la existencia de alguno de los narcóticos a que se refiere el artículo 193 del Código Penal Federal;
"b) Elemento objetivo descriptivo (acción u omisión); consistente en la disponibilidad y control personal que sobre ese narcótico ejerza el sujeto activo;
"c) Elemento normativo, el cual se traduce en la falta de autorización de la autoridad sanitaria para el manejo del enervante en cuestión, y
"d) Elemento subjetivo específico que, por la cantidad del narcótico, no pueda considerarse destinado a la realización de alguna de las conductas señaladas en el artículo 194 del Código Penal Federal, y que el activo no pertenezca a una asociación delictuosa. ..."
La titular de apelación tuvo por acreditado el elemento objetivo del injusto en estudio, es decir, la existencia física de alguno de los narcóticos a que se refiere el artículo 193 del Código Penal Federal, con la diligencia de inspección ministerial de **********, en la que el representante social federal dio fe de tener a la vista: "1. Una bolsa de plástico transparente embalada y etiquetada con la leyenda **********(1), conteniendo tres envoltorios de plástico de color amarillo, conteniendo vegetal verde y seco, al aparecer marihuana, determinándose un peso bruto de veintiséis gramos quinientos miligramos, separando el vegetal de los envoltorios, determinándose un peso neto del vegetal de veinticinco gramos quinientos miligramos; 2. Una bolsa de plástico transparente embalada y etiquetada con la leyenda **********(2), conteniendo cuatro envoltorios de plástico de color blanco, conteniendo vegetal verde y seco, al parecer marihuana, determinándose un peso bruto de cincuenta gramos, separando el vegetal de los envoltorios, determinándose un peso neto del vegetal de cuarenta y ocho gramos quinientos miligramos. 3. Una bolsa de plástico embalada y etiquetada con la leyenda **********(3), conteniendo tres envoltorios de plástico transparente, conteniendo vegetal verde y seco, al parecer marihuana, determinándose un peso bruto de sesenta y seis gramos, separando el vegetal de los envoltorios, determinándose un peso neto del vegetal de sesenta y tres gramos quinientos miligramos. 4. Una bolsa de plástico transparente embalada y etiquetada con la leyenda **********(4), conteniendo diecinueve bolsas de plástico transparente con cierre hermético, conteniendo vegetal verde y seco, al parecer marihuana, determinándose un peso bruto de ciento cincuenta y tres gramos quinientos miligramos, separando el vegetal de los envoltorios, determinándose un peso neto del vegetal de ciento cuarenta y un gramos. 5. Quince comprimidos de color blanco ranurados en forma de cruz, contenidos en su blister original de 2 miligramos cada uno con la leyenda Rivotril (Roche) ..." (fojas 21 y 22); pues, acertadamente, la alzada le confirió valor probatorio pleno de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, ya que consideró que la misma fue desahogada con los requisitos legales, esto es, fue practicada por un funcionario del Ministerio Público, en ejercicio de las funciones que, dentro de su competencia, la ley le confiere como autoridad investigadora de delitos, en términos del numeral 208 del código procesal referido, resultando convincente en razón a que se llegó a la certidumbre de la existencia de lo que debía apreciarse y recayó sobre los narcóticos afectos.
Asimismo, la naturaleza de la droga quedó demostrada con el dictamen químico emitido por el perito oficial, en el que el experto concluyó que el vegetal verde corresponde a cannabis sativa l. conocido como marihuana, la cual se encuentra considerada como estupefaciente por el artículo 234 de la Ley General de Salud; asimismo consideró que los comprimidos contienen como principio activo Clonazepam, sustancia considerada como psicotrópico por el artículo 245 de la Ley General de Salud (fojas 26 a 28); dictamen debidamente valorado por la autoridad responsable de conformidad con lo establecido en los preceptos 285 y 288 del código adjetivo de la materia, puesto que, se advierte, se cumplieron con las exigencias del diverso 234 del código invocado, esto es, al margen de que dicho dictamen no fue objetado por las partes ni controvertido con una opinión pericial diferente a la conclusión a la que arribó el perito oficial; por ello, con la conjunción de tales medios de prueba, como acertadamente lo estimó el tribunal responsable, se demostró plenamente la existencia de doscientos setenta y ocho gramos cinco decigramos, peso neto del vegetal verde y seco, y quince comprimidos con principio activo de clonazepam, vegetal y sustancia consideradas como estupefaciente y psicotrópico por los artículos 234 y 245 de la Ley General de Salud, respectivamente.
Por lo que respecta al elemento objetivo descriptivo, consistente en la disponibilidad y el control personal que sobre los narcóticos ejerza el sujeto activo, la Magistrada responsable lo tuvo por demostrado, primordialmente, con las imputaciones de los agentes de la Secretaría de Seguridad Pública en el Estado ********** quienes, al emitir su parte de novedades, informaron con fecha ********** de dos mil nueve: "... siendo aproximadamente las 19:40 horas del día de la fecha, efectuando recorrido de vigilancia sobre la **********, nos interceptó sobre la ********** una persona del sexo femenino, la cual, por razones obvias de seguridad, no proporcionó sus generales, siendo su media filiación y vestimenta la siguiente: persona adulta de aproximadamente 40-45 años, tez blanca, complexión robusta, estatura 1.65-1.70 metros, camisa de color blanca y pantalón azul, quien, de manera angustiada, denunció que su hijo menor de edad era adicto desde hace tiempo a la marihuana y que actualmente ya había empezado a ser distribuidor de unas personas del sexo femenino conocidas con el mote (sic) de ********** y **********, las cuales impunemente, desde hace mucho tiempo, se dedican a la venta de marihuana-cristal, medicamento de uso controlado ‘rivotril’-heroína; que dichas personas distribuyen de manera descarada sobre toda la vía pública del **********, empleando, en su mayoría, a jóvenes como su hijo para la comercialización de la drogas (sic), señalado (sic) que en esos momentos se encontraban vendiendo sobre la vía pública enfrente del domicilio marcado con el **********, dando como referencia su media filiación y vestimenta actual: Persona de apodo **********: Persona adulta de aproximadamente 30-35 años, tez blanca, complexión delgada, estatura 1.50-1.55 metros, cabello claro, sudadera en color anaranjada y pantalón deportivo en color negro. Persona de apodo **********: Persona adulta de aproximadamente 25-30 años, tez blanca, complexión media-robusta, estatura 1.70-1.75 metros, cabello negro, chamarra en color azul y pantalón deportivo en color gris. Solicitando de manera desesperada, que hiciéramos algo al respecto, ya que no era posible que las mencionadas mujeres continuaran impunemente envenenando a los jóvenes sin que ninguna autoridad actuara para evitarlo; motivo por el cual, aproximadamente a las 19:50 horas, procedimos a efectuar un patrullaje sobre el citado **********, visualizando de frente a mitad de (sic) citado callejón, sobre el costado izquierdo de la acera, a dos personas del sexo femenino y enfrente de ellas, a escaso un metro de distancia, una persona del sexo masculino, quienes en ese momento se encontraban dialogando e intercambiando algo entre manos; motivo por el cual procedimos a su intervención. Intervención preventiva: Procediendo a descender de las unidades momentos en los cuales (sic) citadas personas trataron de emprender la franca huida, arrojando diversos paquetes al suelo, intentando introducirse a un domicilio aledaño al lugar, sin lograr su objetivo, siendo intervenidas aun sobre la vía pública, y a escasos 2 metros de los paquetes arrojados al suelo, interponiendo amplia resistencia y una actitud agresiva en contra de los suscritos, apelando a golpes y puntapiés e incitando a los vecinos, acudir en su ayuda, acercándose, de tal manera, varias personas en su ayuda logrando controlar a los disidentes y someter, bajo la aplicación de la fuerza mínima necesaria, a las personas denunciadas, cuestionando a las referidas personas el agente ********** sobre sus generales, previa identificación como policías estatales preventivos y señalando la denuncia en su contra, identificándose posteriormente como ********** de ********** años de edad, con domicilio en **********; ********** de ********** años de edad, con domicilio en **********; ********** de ********** años de edad, con domicilio en **********; quienes manifestaron que nada tenían que decir al respecto sobre la denuncia que había en su contra y que todo lo arreglarían una vez que fueran consignadas ante la ‘procu’, procediendo a solicitarles, de forma verbal, como medida preventiva, extraer todas sus pertenencias y colocarlas en el cofre de la unidad patrulla, siendo la primera en extraer sus cosas la de nombre ********** de ********** años de edad, extrayendo únicamente del bolsillo frontal derecho la siguiente cantidad monetaria: 1 (un) billete de denominación de 500.00 M.N. (quinientos pesos 00/100 M.N.), 16 (dieciséis) billetes de denominación de 100.00 M.N. (cien pesos 00/100 M.N.) y 2 (dos) billetes de denominación de 50.00 M.N. (cincuenta pesos 00/100 M.N.); ********** de ********** años de edad y ********** de ********** años de edad; manifestaron no traer ninguna pertenencia consigo; asimismo, el agente ********** efectuó la revisión del lugar y los paquetes que, momentos antes, las referidas personas arrojaron al suelo; lugar que se encontraba, aproximadamente, a 2 metros del lugar de la intervención, siendo lo siguiente: 3 (tres) envoltorios de plástico en color amarillo conteniendo aproximadamente 26.5 gramos de una hierba verde y seca, al parecer, de la droga conocida como marihuana. 4 (cuatro) envoltorios de plástico en color blanco conteniendo aproximadamente 48.0 gramos de una hierba verde y seca, al parecer, de la droga conocida como marihuana. 3 (tres) envoltorios de plástico transparente conteniendo aproximadamente 66.6 gramos de una hierba verde y seca, al parecer, de la droga conocida como marihuana. 18 (dieciocho) minibolsas tipo ziploc y 1 (una) bolsa ziploc de regular tamaño, todas ellas conteniendo, aproximadamente, 152.4 gramos de una hierba verde y seca, al parecer, de la droga conocida como marihuana. 15 (quince) pastillas de medicamento controlado ‘rivotril’. En el concepto que en ese momento arribó de manera agresiva una persona del sexo masculino, quien trató de liberar a las personas intervenidas, apelando a insultos, golpes y puntapiés, siendo sometido bajo la fuerza mínima necesaria, identificándose, posteriormente, como ********** de ********** años de edad, con domicilio en **********; por lo antes expuesto fueron (sic) referidas personas fueron aseguradas y trasladadas a la S.S.P.M. ..." (fojas 5 y 6).
A la citada probanza, la Magistrada responsable, correctamente le otorgó valor de indicio en términos de lo establecido en el numeral 285 del Código Federal de Procedimientos Penales, en razón de que las imputaciones de los captores reúnen los requisitos del artículo 289 del mismo cuerpo de leyes, dado que los agentes tuvieron conocimiento de los hechos con motivo del ejercicio de sus funciones, conocieron el hallazgo de la droga afecta por sus propios sentidos y no a través de otros, por haber sido ellos quienes aseguraron y detuvieron al sujeto activo en posesión de la marihuana y el clonazepam fedatados en autos.
Por lo anterior, el parte informativo adminiculado con los medios de convicción que demostraron la existencia de los narcóticos, así como con la declaración ministerial del inculpado, en la que refirió encontrarse en posesión de las drogas, lo cual fue corroborado con lo declarado por sus entonces codetenidas ********** y **********; por su enlace lógico natural, permiten arribar a la conclusión de que, aproximadamente a las diecinueve horas con cincuenta minutos del día ********** de dos mil nueve, **********, tuvo el control y la disponibilidad de doscientos setenta y ocho gramos cinco decigramos, peso neto de marihuana, y quince comprimidos de clonazepam, mismas que arrojó al suelo al tiempo que emprendía la huida.
El elemento normativo, consistente en la falta de autorización de la Secretaría de Salud para llevar a cabo la posesión del estupefaciente y psicotrópico incautados, también se acreditó, toda vez que el hoy impetrante de garantías no exhibió, ante el Juez de la causa, la autorización correspondiente.
Finalmente, el elemento subjetivo específico quedó acreditado con la existencia de doscientos setenta y ocho gramos cinco decigramos, peso neto de marihuana, y quince comprimidos de clonazepam, primera cantidad que no rebasa el máximo establecido en el cuarto renglón de la primera columna de la Tabla 1, Apéndice 1 del Código Penal Federal y el segundo narcótico que, por su cantidad y circunstancias del hecho, al no encontrarse comprendido en ninguna de las tablas contenidas en el Apéndice 1, por lo que no se advierte que el sentenciado quisiera realizar con el estupefaciente y el psicotrópico de referencia, alguna de las conductas establecidas en la fracción I del artículo 194 del citado ordenamiento legal, ni tampoco que pertenezca a una asociación delictuosa, al no existir en autos indicio alguno que demuestre lo contrario.
Por lo anterior, como bien lo determinó la Magistrada responsable, las pruebas antes reseñadas, valoradas en términos de lo dispuesto por el artículo 286 del Código Federal de Procedimientos Penales, ponen de manifiesto que el ahora solicitante de amparo tuvo dentro de su radio de acción y disponibilidad la marihuana y el clonazepam afectos, sin la existencia previa de autorización alguna por parte de la Secretaría de Salud; que por la cantidad del estupefaciente y el psicotrópico de mérito, no se evidencia que la posesión tuviere como finalidad alguna de las conductas a que hace alusión el artículo 194 del Código Penal Federal, sin tampoco acreditarse que el inculpado formara parte de alguna asociación delictuosa.
Con los anteriores elementos probatorios, la Magistrada responsable correctamente tuvo por acreditados los elementos del delito contra la salud, en la modalidad de posesión de marihuana, previsto por el artículo 195 bis, segunda línea horizontal, primera columna vertical, de la Tabla 1, Apéndice 1, en relación con el 193, en términos del diverso numeral 13, fracción II, todos del Código Penal Federal, en vinculación con el artículo 234 de la Ley General de Salud; así como del diverso ilícito de contra la salud, en la modalidad de posesión de clonazepam, previsto por el artículo 195 bis, última parte, en relación con el 195, párrafo primero y el 193, en términos del numeral 13, fracción II, todos del propio código sustantivo de la materia y fuero, en vinculación con el 245 de la Ley General de Salud.
En relación con la plena responsabilidad penal del quejoso en la comisión de los delitos que se le imputan, como acertadamente lo sostuvo la titular de apelación, quedó acreditada con el material probatorio ya analizado, mismo que, enlazado y valorado en su conjunto, integra la prueba circunstancial, con la que se demuestra que ********** realizó, bajo la concurrencia de los elementos cognoscitivo y volitivo, la posesión de doscientos setenta y ocho gramos cinco decigramos, peso neto de marihuana, y quince comprimidos de clonazepam, al tener dichos estupefaciente y psicotrópico dentro de su radio de acción y ámbito de disponibilidad.
Ahora bien, expone el peticionario de garantías, además en su primer concepto de violación, que la sentencia reclamada viola en su perjuicio de manera indirecta las garantías consagradas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que la Magistrada responsable indebidamente determinó que, en el caso concreto, no operaba la excusa absolutoria prevista en el artículo 199 del Código Penal Federal, no obstante que quedó demostrada la farmacodependencia del sentenciado, así como el hecho de que fue descubierto en posesión del estupefaciente marihuana y el psicotrópico clonazepam "para su estricto consumo personal", al no sujetarse a temporalidad alguna; circunstancias que se advierten del contenido de los dictámenes médicos en materia de toxicología que le fueron practicados al hoy quejoso, así como de la junta de peritos, en la que se concluyó que los doscientos setenta y ocho gramos cinco decigramos, peso neto de marihuana, pudiera consumirlos el sentenciado en un periodo de dieciséis días y los quince comprimidos de clonazepam en un tiempo de cinco días (foja 273).
Como se anticipó, tal motivo de inconformidad deviene infundado, pues contrario a lo sostenido por el peticionario de amparo, la opinión de los expertos consultados, confrontados con la prueba de inspección y el dictamen de marihuana y de clonazepam, permiten concluir que la cantidad del estupefaciente y del psicotrópico de mérito, no puede considerarse como la necesaria para el estricto consumo personal del aquí quejoso, dado que, de acuerdo al grado de adicción del mismo, la cantidad que le fue asegurada de doscientos setenta y ocho gramos cinco decigramos, peso neto de marihuana, le llevaría consumirlos dieciséis días y los quince comprimidos de clonazepam un término de cinco días (foja 273), lo que evidentemente escapa del concepto "estricto consumo personal" manejado por el artículo 199 del Código Penal Federal, es decir, el hecho de presumir que el sentenciado quería la droga para tenerla por un periodo de tiempo prolongado, en atención a su adicción, impide la aplicación de la excusa absolutoria que reclama, ya que al exceder para su consumo diario (hasta veinticinco gramos en veinticuatro horas de marihuana y tres tabletas de 2.0 miligramos en veinticuatro horas, determinación emitida por el perito de la defensa, fojas 98, 99 y 145 a 147), como acertadamente lo determinó el tribunal de alzada, se considera que dicha droga en cualquier momento podía utilizarse para otra finalidad con el consecuente daño a la salud pública, que constituye el bien jurídicamente tutelado por la norma penal.
Así, el artículo 199 del Código Penal Federal no permite de manera expresa que los adictos al consumo de narcóticos tengan en su poder cantidades mayores de droga de las requeridas para proveerse satisfacción del vicio, y aunque dicho precepto contiene la expresión "estricto consumo personal", que significa que el reo posea el estupefaciente y el psicotrópico para ese único fin, sin establecer condición temporal alguna, lo cierto es que, como correctamente lo asentó la Magistrada responsable, al exceder la cantidad de marihuana y de clonazepam que le fue asegurada al sentenciado para su estricto autoconsumo, no puede inferirse que ésta sería destinada solamente a satisfacer su adicción, pues como ha quedado apuntado, el hecho de haberse probado que la misma podría consumirla el reo en un periodo de dieciséis y cinco días, respectivamente, genera la presunción de que, en cualquier momento, dichos narcóticos pudieran ser empleados para otro fin distinto al consumo de su poseedor; de ahí que el acto reclamado no sea contrario a la Constitución. Aunado a que la cantidad de los narcóticos y el grado de adicción del quejoso no es aislado; no debemos olvidar el contenido del parte informativo ratificado por sus suscriptores que precisaron las circunstancias de lugar y modo en que se efectuó su detención, con base en una denuncia que en el lugar donde se ejecutó se distribuye droga, y aun cuando para consumirla debe adquirirla, también lo es que las mujeres con las que se encontraba, sus características son más o menos semejantes con las que denunciaron distribuían droga a menores de edad y los incitaban para que la vendieran, inclusive una de ellas coincide con su mote de ********** (concubina del quejoso), mismas que, al notar la presencia de los policías aprehensores junto con el reo, huyeron al tiempo que aventaron los narcóticos afectos, y después en sus declaraciones ministeriales adujeron que la droga era del hoy sentenciado, además, su detención fue en la vía pública, precisamente en la ubicación en que se dijo se vendía la droga, sin dejar de observar la presentación de los narcóticos y que era de dos tipos (marihuana y clonazepam).
En ese orden de ideas, cabe precisar que, para que se actualice la excusa absolutoria contemplada en el artículo 199 del Código Penal Federal, contrario a la opinión del impetrante de garantías, no es suficiente que se acredite la farmacodependencia de cierto narcótico, afirmando (sin probarlo fehacientemente) que el inculpado lo destinaría para su estricto consumo personal, porque de ser así se llegaría al absurdo jurídico de establecer que al sujeto activo que se le asegure considerable cantidad de droga (por ejemplo, cualquiera que resulta inferior al máximo que establecen las tablas del Apéndice 1) y que demuestre ser farmacodependiente (adicto) al narcótico que posea, opera en su favor la excusa absolutoria de mérito.
Así las cosas, para que se actualice la excluyente de referencia deben ponderarse ciertas circunstancias del caso, tales como la cantidad, la naturaleza, la forma de adquisición del narcótico poseído, el grado de adicción del enjuiciado y todas aquellas que incidan en la apreciación de la finalidad de la posesión de la droga, es decir, analizar las circunstancias que rodearon los acontecimientos en estricta relación con las peculiaridades del sentenciado y del narcótico poseído, dejando así el legislador, al arbitrio de los órganos de impartición de justicia, establecer si se actualiza o no la excusa absolutoria de referencia.
Bajo esa óptica, como acertadamente lo sostuvo el ad quem, las circunstancias por las que no opera la excusa absolutoria en comento son: el ahora quejoso no demostró de manera indubitable que la marihuana y el clonazepam que poseía los destinaría a su "estricto consumo personal", precisamente por la cantidad de los narcóticos asegurados y su grado de adicción; aunado a lo anterior, los motivos por los cuales lo interceptaron junto con sus entonces codetenidas, en la vía pública, se incrementa el riesgo de que la droga sea transmitida a terceros, poniendo en peligro el bien jurídicamente tutelado, como lo es, la salud pública; además de que las cantidades de marihuana y del psicotrópico clonazepam (doscientos setenta y ocho gramos cinco decigramos, peso neto de marihuana, le llevaría a consumirlos en dieciséis días y los quince comprimidos de clonazepam en un término de cinco días) resultaron ser excesivas para su inmediato consumo, y la naturaleza de la marihuana y del clonazepam, cuyos efectos son nocivos para la salud de quien la consume.
Sirve de apoyo a lo anterior y no en beneficio como lo citó el quejoso, la jurisprudencia 1a./J. 13/1996 en materia penal emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tomo III, junio de 1996, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, registro IUS 200,415, página 171, que literalmente dice:
"POSESIÓN DE NARCÓTICOS PARA EL ESTRICTO CONSUMO PERSONAL DEL FARMACODEPENDIENTE. LA EXCUSA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 199 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, NO SE SUJETA A CONDICIÓN TEMPORAL ALGUNA. La excusa absolutoria prevista en el artículo 199 del Código Penal Federal, en cuanto previene que al farmacodependiente que posea para su estricto consumo personal algún narcótico de los señalados en el artículo 193, no se le aplicará pena alguna, no requiere para su operancia que el consumo sea el inmediato o diario, como se establecía en las fracciones I y II del artículo 194 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal. Antes bien, de la interpretación literal del artículo 199, así como de la exposición de motivos correspondiente, se advierte con claridad que la intención del legislador fue precisamente la de suprimir el anterior tratamiento que se daba a los farmacodependientes que poseyeran narcóticos para su propio e inmediato consumo; esto es, en el nuevo precepto se establece otra excusa absolutoria que encuadra en las conductas que anteriormente contemplaban las fracciones I y II del artículo 194, con la salvedad de que el determinar la cantidad de narcótico poseída por el farmacodependiente para su estricto consumo, queda al arbitrio del juzgador, por no establecerse algún término, sin embargo se requerirá del dictamen médico correspondiente en el caso concreto y, en el último párrafo, se advierte la hipótesis que se comprendía en el correspondiente de la fracción IV del anterior artículo 194, advirtiéndose que se cambia el término ‘adicto o habitual’ por el de ‘farmacodependiente’. Efectivamente, en el artículo 199 se deja al arbitrio del juzgador la apreciación de la posesión del narcótico para el estricto consumo personal del farmacodependiente, para lo cual, deberá considerar todas las circunstancias del caso, entre las cuales, desde luego, no se excluye el elemento de temporalidad, del cual no obstante, no es el único que debe ponderarse para determinar cuándo la posesión del narcótico tiene como finalidad el estricto consumo personal del mismo por parte del inculpado. Por tanto, esa situación deberá valorarla el Juez del proceso mediante el análisis comparativo de la cantidad, naturaleza, forma de adquisición y venta de droga poseída y el grado de adicción del encausado, así como las circunstancias que mediaron en la comisión de la conducta antijurídica, y las demás que incidan en la apreciación de la finalidad de la posesión del narcótico por parte del encausado."
Asimismo, con la finalidad de determinar la excusa absolutoria, no es aplicable el criterio de la tesis XV.1o.6 P en materia penal que invoca, emitida por el Primer Tribunal Colegiado de este circuito, misma que se localiza en la página 632 del Tomo III, mayo de 1996, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyos rubro y texto dicen: "FARMACODEPENDENCIA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 199 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. Una correcta interpretación de lo dispuesto por el artículo 199 del Código Penal Federal, debe ser en el sentido de que al quedar acreditado que el procesado es farmacodependiente de la sustancia asegurada, es necesario que la cantidad de droga sea para su estricto consumo personal, es decir, para sí y no para terceras personas, esto es, que no esté destinada a realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del Código Penal, sin que se establezca que la cantidad asegurada exceda o no de la requerida para su consumo diario o por un tiempo determinado, puesto que el precepto en cita no lo exige, ni se desprende de las consideraciones contenidas en la exposición de motivos expresados al reformar el citado Código Penal Federal."; toda vez que, dadas las circunstancias de su detención, la presentación de los narcóticos y su grado de adicción, no se acreditó fehacientemente que las cantidades de las drogas eran únicamente para su estricto consumo personal.
Por último, en su segundo concepto de violación, el quejoso solicita que se le aplique en su favor las reformas que modifican la Ley General de Salud, el Código Penal Federal y el Código Federal de Procedimientos Penales publicadas en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, que establecen una pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa a quien posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resultara de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta ley (primera ley invocada), cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aun gratuitamente (artículo 477); que su representado fue sentenciado a una pena de un año cuatro meses y tres días, y multa, pero con la entrada en vigor disminuyó la pena de prisión que preveía el artículo 195 bis del Código Penal Federal, el cual le resulta más favorable, para lo cual debe tomarse en cuenta la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por el Senado el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta que, en la parte final, establece que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una más breve, el delincuente se beneficiará con ello, de conformidad con dicho tratado internacional y el principio prohomine, ya que el artículo 133 de la Constitución coloca al tratado en segundo término después de la Carta Magna.
Se estima fundado este concepto de violación expuesto por el defensor público federal del quejoso, debido a que la autoridad responsable, como se verá enseguida, vulnera en su perjuicio el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al omitir analizar si la conducta reprochada al impetrante por la que se dictó sentencia, conforme al texto vigente del Código Penal Federal en la época de los hechos, dada las reformas que modifican la Ley General de Salud, el Código Penal Federal y el Código Federal de Procedimientos Penales, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, con la entrada en vigor de estas últimas, disminuía la pena de prisión que preveía el artículo 195 bis del Código Penal Federal, un delito por el cual fue originalmente sentenciado, lo cual le resulta más favorable, esto es, no realizó el estudio respectivo de la traslación del tipo.
Primero, debe señalarse que por "traslación del tipo" debe entenderse, en sentido amplio, la figura procesal a través de la cual el órgano jurisdiccional determina si los elementos contenidos en un tipo penal derogado subsisten -o se mantienen esencialmente iguales- en otro tipo penal que se encuentra vigente.
De acuerdo a dicha concepción, la llamada "traslación del tipo" puede realizarse en diversos momentos procesales, por ejemplo:
1) Al dictar el auto de plazo constitucional, a efecto de verificar si la conducta que se le atribuye al inculpado, la cual estaba prevista en un tipo penal delictivo que fue derogado, continúa siendo delictiva conforme a la legislación vigente al momento de dictarse tal determinación, toda vez que no debe perderse de vista que la formal prisión implica una restricción a la libertad de cualquier sujeto, por lo que sólo se justifica en la medida en que la conducta que se le imputa lesione bienes jurídicos; lo anterior, conforme a los principios de exacta aplicación de la ley (nullum crimen sine lege) y de necesidad del proceso penal.
2) O bien, al momento de dictarse la sentencia definitiva, a efecto de verificar la pena que debe imponerse al acusado, bajo el principio de aplicación de la ley más favorable.
3) E incluso puede llevarse a cabo ya en la etapa de ejecución de sanciones, en el caso de que el sujeto, ya sentenciado por un delito específico, con motivo de la derogación del artículo en que se encontraba previsto el mismo, considere que dejó de ser delictiva la conducta por la que se le sentenció, o quizá solicite se le adecue la pena a una más benéfica.
En cuanto a su fundamento, debe señalarse que el artículo 14, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prohíbe la aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna.
Ahora bien, una ley es retroactiva cuando vuelve al pasado para cambiar, modificar o suprimir situaciones jurídicas ya acaecidas.
Interpretado, a contrario sentido, el citado precepto otorga una garantía al individuo consistente en que se le aplique retroactivamente una ley penal, cuando ello sea en su beneficio.
En efecto, si un individuo cometió un delito estando vigente una ley sustantiva, con base en la cual se ejerció acción penal en su contra, o se le sentenció y, con posterioridad, se promulga una nueva ley que deroga el precepto en que se contenía la conducta delictiva imputada, o se prevé una pena menor para el mismo delito, o el acto considerado por la ley antigua como delito deja de tener tal carácter, el individuo tiene el derecho, constitucionalmente protegido, a que se verifique si la conducta que se le atribuye continúa siendo delictiva a efecto de que se justifique su sometimiento a un proceso penal, o a que se le aplique retroactivamente la nueva ley y, por ende, se le reduzca la pena o se le ponga en libertad.
Esto es así, porque si el legislador en un nuevo ordenamiento legal dispone que un determinado hecho ilícito merece ser sancionado con una pena menor, o que no hay motivos para suponer que a partir de ese momento el orden social pueda ser alterado con un acto que anteriormente se consideró como delictivo, no es válido que el poder público insista en exigir la ejecución de la sanción tal como había sido impuesta, por un hecho que ya no la amerita o que no la merece en tal proporción.
Sirve de apoyo por las razones en ella expuestas, la jurisprudencia 1a./J. 107/2005, sostenida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 594 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, octubre de 2005, con el rubro y texto:
"TRASLACIÓN DEL TIPO. ES LEGALMENTE POSIBLE ENTRE LA CONDUCTA DE FRAUDE ESPECÍFICO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 194, FRACCIÓN XVIII Y LA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 246-E (CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE QUERÉTARO). Para que sea legalmente procedente la traslación de un tipo penal a otro es necesario que previamente se determine si la conducta que, inicialmente, fue estimada como delictiva conforme a la legislación punitiva vigente en la fecha de su comisión, continúa siéndolo en términos del nuevo ordenamiento, así como analizar los elementos que determinaron la configuración del ilícito conforme a su tipificación derogada, frente a la nueva legislación, pues sólo así podrá concluirse si se mantienen los mismos elementos típicos del delito. Del análisis estructural del tipo penal contenido en el artículo 194, fracción XVIII que preveía el delito de fraude específico, derogado por decreto de veintitrés de agosto de dos mil dos y del tipo penal contenido en el artículo 246-E, que prevé el delito contra la seguridad y el orden en el desarrollo urbano, ambos del Código Penal para el Estado de Querétaro, se desprende que la conducta tipificada en ambos numerales, consistente en transferir o prometer transferir la propiedad, la posesión o cualquier derecho sobre uno o más lotes, resultado de fraccionar un predio, sin la autorización previa de la autoridad competente, contiene esencialmente los mismos elementos constitutivos del tipo penal, por lo que la misma sigue siendo delictiva. Lo anterior, en virtud de que la mera reubicación del tipo en el ordenamiento penal, no implica que se haya despenalizado la conducta tipificada, pues ésta continúa considerándose como delictiva por los legisladores; tanto es así, que la reforma, según su exposición de motivos, tuvo por objeto depurar la forma en que se prevé y castiga la conducta y ubicar el tipo en forma correcta en el Código Penal, y si bien es cierto que se colocó en un título distinto con el propósito de proteger la seguridad y el orden en el desarrollo urbano, ello no implica que se haya desprotegido el patrimonio de los particulares que son víctimas de dicha conducta, ya que en todo momento tendrán derecho a solicitar la reparación del daño causado. Aunado a lo anterior, es de hacerse notar que el tipo de fraude específico no requiere para su configuración el que se acredite alguno de los medios que la propia ley exige para el delito de fraude genérico, esto es, que el sujeto activo engañe o provoque una falsa concepción de la realidad, ni de que se aproveche del error de persona alguna. A pesar de lo anterior, cabe señalar que el artículo 246-E, a diferencia del precepto derogado, prevé una causa de exclusión del delito que se actualiza cuando un ascendiente transfiera la propiedad o posesión de partes de un inmueble a sus descendientes, y éstos cumplan con las normas aplicables según el tipo de propiedad de que se trate, tanto para escriturarlas a su favor y para ceder sus derechos a tercero. De ahí que la conducta recién descrita, anteriormente constitutiva del delito de fraude específico, ya no pueda considerarse como tal, esto es, que en ese único supuesto no es legalmente procedente la traslación del tipo."
De igual manera sirve de apoyo a lo anterior, en lo conducente y por identidad de razón, la tesis 1a. CI/2004, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 366 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XX, diciembre de 2004, con el rubro y texto:
"INCIDENTE DE TRASLACIÓN DEL TIPO Y ADECUACIÓN DE LA PENA. CONSTITUYE UN DERECHO PROTEGIDO CONSTITUCIONALMENTE. El primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prohíbe la aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna. Ahora bien, de la interpretación a contrario sensu de tal precepto, se advierte que otorga un derecho al gobernado consistente en que se le aplique retroactivamente la ley penal, cuando ello sea en su beneficio, de manera que si un individuo cometió un delito bajo la vigencia de una ley sustantiva con base en la cual se le sentenció, y con posterioridad se promulga una nueva que prevé una pena menor para el mismo delito, o según la cual el acto considerado por la ley antigua como delito deja de tener tal carácter, el individuo tiene el derecho, constitucionalmente protegido, a que se le aplique retroactivamente la nueva ley y, por ende, a que se le reduzca la pena o se le ponga en libertad. Esto es así, porque si el legislador en un nuevo ordenamiento legal dispone que un determinado hecho ilícito merece ser sancionado con una pena menor o que no hay motivos para suponer que a partir de ese momento el orden social pueda ser alterado con un acto que anteriormente se consideró como delictivo, no es válido que el poder público insista en exigir la ejecución de la sanción tal como había sido impuesta, por un hecho que ya no la amerita o que no la merece en tal proporción. De lo que se sigue que la naturaleza jurídica de la traslación del tipo y adecuación de la pena consiste en un derecho que tiene todo aquel que está cumpliendo con una sentencia, el cual puede ejercer ante la autoridad correspondiente en vía incidental, para que ésta determine si la conducta que fue estimada como delictiva conforme a la legislación punitiva vigente en la fecha de su comisión, continúa siéndolo en términos del nuevo ordenamiento, esto es, analice los elementos que determinaron la configuración del ilícito conforme a su tipificación abrogada frente a la nueva legislación para poder concluir si se mantienen los elementos de la descripción típica del delito y, en su caso, aplicar la sanción más favorable al sentenciado."
Precisado lo anterior, debe apuntarse que, en la especie, los delitos por los cuales se dictó sentencia condenatoria a **********, eran delito contra la salud en su modalidad de posesión de marihuana, ilícito previsto y sancionado en el artículo 195 bis, segunda línea horizontal, primera columna vertical, de la Tabla 1, Apéndice 1, en relación con el 193, en términos del diverso numeral 13, fracción II, todos del Código Penal Federal, en vinculación con el artículo 234 de la Ley General de Salud; asimismo, por el diverso de contra la salud en su modalidad de posesión de clonazepam, ilícito previsto y sancionado en el artículo 195 bis, última parte, en relación con el 195, párrafo primero y 193, en términos del numeral 13, fracción II, todos del Código Penal Federal, en vinculación con el artículo 245 de la Ley General de Salud, vigentes en la época de los hechos, esto es, el ********** de dos mil nueve.