AMPARO DIRECTO 128/2011. 4 DE MAYO DE 2011. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: ENRIQUE ZAYAS ROLDÁN. PONENTE: ROSA MARÍA TEMBLADOR VIDRIO. SECRETARIO: CIRO CARRERA SANTIAGO.

Para justificar dicho calificativo, es necesario tener presente lo que expuso la Jueza de primera instancia en el considerando V de su fallo, después de hacer alusión a los hechos narrados por las partes -actor y demandada-, así como las pruebas ofrecidas por éstas; dicho considerando a la letra dice:

"V. De las actuaciones practicadas y de las pruebas aportadas, esta autoridad llega a la convicción de que el señor ********** y la maestra **********, el primero como presidente del comité de padres de familia de la escuela ********** y la segunda como directora de dicha escuela, no probaron su acción ejercitada por los siguientes razonamientos de orden legal: Es menester precisar que los actores básicamente fundan su acción en el hecho de que aperturaron una cuenta de cheques con el número ********** a nombre de la escuela **********, en la institución financiera ********** México, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero **********, Puebla, que en dicha cuenta aparecen como cotitulares de la citada cuenta los señores **********, la maestra ********** y el C.P. **********, estando facultados para firmar dos de tres de las personas anteriormente mencionadas para retirar fondos de dicha cuenta de cheques, y que se percataron que la institución financiera ********** México, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero **********, Puebla, pagó cheques en forma indebida de los meses de marzo, abril, julio y agosto del año dos mil siete, puesto que las firmas de los cheques que a continuación se mencionan no son de ellos (no se transcribe la tabla referente a número, cantidad, fecha y número de referencia de los documentos base de la acción por estimarse innecesaria). De lo anterior, la suscrita juzgadora advierte que, en efecto, dichos títulos de crédito sí fueron librados por la institución financiera ********** México, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero **********, Puebla, pues el representante legal de dicha institución ********** así lo reconoce en su escrito de contestación de demanda, sin embargo, no se acredita en autos con ningún medio de prueba que las firmas que calzan dichos títulos de crédito hayan sido falsificadas o, en su defecto, no se acreditó que esas firmas no hayan sido estampadas por los hoy actores, incumpliendo estos últimos con la carga de la prueba que les impone el artículo 1194 de Código de Comercio, consistente en que los actores deben acreditar los hechos constitutivos de su acción, además resulta sospechoso para la suscrita juzgadora el hecho de que los actores, teniendo bajo su resguardo las chequeras de la escuela ********** de esta ciudad, se hayan extendido los cheques antes citados sin que se haya dado aviso a la institución bancaria demandada de la desaparición o pérdida de los esqueletos o talonarios de los cuales se libraron los cheques citados, en ese sentido, dichos cheques fueron pagados porque cumplían con los requisitos propuestos en la ley de la materia (artículo 176 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito); ahora, si bien los actores exhibieron el dictamen técnico de fecha tres de junio de dos mil nueve, expedido por la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, en donde se determinó que se presumía la procedencia de lo reclamado por haber pagado dos cheques suscritos con firmas notoriamente distintas a las personas autorizadas en las cuentas, no obstante de contar con un registro de éstas, dicho dictamen no les beneficia a los actores en razón de que el mismo es una presunción solamente, el cual tuvo que haber estado robustecido con pruebas contundentes como lo era con la pericial en grafoscopia, con la que se determinara que las firmas de los cheques antes citados habían sido falsificadas, en razón de que no eran las mismas firmas de las personas que estaban autorizadas para librar dichos documentos que las que aparecían en los mismos, bajo la anterior tesitura queda demostrada la excepción de carencia de acción opuesta por la demandada; por tanto, debe absolverse a la institución financiera ********** México, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero **********, Puebla, de la acción y de las prestaciones que le fueron reclamadas, resultando infructuoso entrar al estudio de las demás excepciones opuestas por la demandada ..."

De la lectura a la transcripción realizada se constata que la Jueza de origen fue omisa en estudiar las excepciones opuestas por la parte demandada, aquí quejosa, es decir, se ocupó del estudio del fondo del asunto declarando no probada la acción; lo anterior, con independencia de que, en la parte conducente, del multicitado considerando haya señalado que "... queda demostrada la excepción de carencia de acción opuesta por la demandada ...", en atención a que dicha defensa, también llamada sine actione agis, no constituye propiamente una excepción, sino la negación del derecho ejercitado cuya consecuencia consiste en arrojar la carga de la prueba al actor.

Al respecto, se cita la tesis sustentada por la entonces Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 1204 del Tomo CXI del Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, que dispone:

"SINE ACTIONE AGIS, NATURALEZA DE LA. El que hace valer una excepción, reconoce que existen los hechos invocados por el demandante y que, en principio, tales hechos serían de por sí constitutivos de la acción, pero si el demandado invoca la carencia de la acción, porque no existen todos los hechos que le dan nacimiento, se dice que opone la defensa denominada ‘sine actione agis’, que no es una verdadera excepción."

Asimismo es de invocarse la jurisprudencia número VI.2o. J/203, del actual Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil de este circuito, que se comparte, visible en la página 62 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 54, de junio de 1992, publicada en la Octava Época, que reza de la siguiente manera:

"SINE ACTIONE AGIS. La defensa de carencia de acción o sine actione agis, no constituye propiamente hablando una excepción, pues la excepción es una defensa que hace valer el demandado, para retardar el curso de la acción o para destruirla, y la alegación de que el actor carece de acción, no entra dentro de esa división. Sine actione agis no es otra cosa que la simple negación del derecho ejercitado, cuyo efecto jurídico, solamente puede consistir en el que generalmente produce la negación de la demanda, o sea, el de arrojar la carga de la prueba al actor, y el de obligar al Juez a examinar todos los elementos constitutivos de la acción."

Precisado lo anterior, es dable concluir que los argumentos vertidos a título de conceptos de violación antes mencionados, debieron ser materia del recurso de apelación adhesiva que en el momento procesal oportuno interpusiera la parte quejosa, al estimar que, si bien es cierto que la parte resolutiva le favoreció en tanto se declaró no probada la acción, también lo es que era que las consideraciones vertidas en el fallo primigenio resultaban deficientes al incurrir en la omisión que destaca, lo anterior, en términos del artículo 1337, fracción III, del Código de Comercio, que dice:

"Artículo 1337. Pueden apelar una sentencia: ... III. La parte que venció puede adherirse a la apelación interpuesta al notificársele la admisión de ésta, o dentro de tres días siguientes a esa notificación. En este caso la adhesión al recurso sigue la suerte de éste, y."

Sobre el particular se cita, por las razones que la informan, el criterio jurisprudencial número XX.2o. J/19 del Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, que se comparte, localizable en la página 2355 del Tomo XXIX, enero de 2009 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, cuyo rubro y texto establecen:

"APELACIÓN ADHESIVA EN MATERIA MERCANTIL. DEBE INTERPONERLA EL VENCEDOR CUANDO LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA LE FAVOREZCA, PERO LA CONSIDERATIVA SE ESTIME DEFICIENTE (CÓDIGO DE COMERCIO POSTERIOR A LAS REFORMAS DEL 24 DE MAYO DE 1996). De la interpretación de la fracción III del artículo 1337 del Código de Comercio, adicionada mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de mayo de 1996, se advierte que la parte vencedora en un procedimiento mercantil debe interponer la apelación adhesiva cuando el punto resolutivo de la sentencia impugnada le favorezca, pero estime deficiente la considerativa, pues si tal determinación perjudicó al vencedor y la contraparte apeló, debe adherirse a ese recurso para que en el caso de que resultaran fundados los motivos de inconformidad de su adversario, la Sala esté en aptitud de estudiar los expuestos por el recurrente adhesivo tomando en consideración que sólo puede actuar en virtud de agravio expreso, excepto cuando se haya omitido estudiar y resolver una cuestión determinada y concreta."

Cabe destacar que la excepción relativa a la falta de personalidad de la parte actora, por su propia naturaleza es de estudio preferente al tratarse de un presupuesto procesal; por lo que, en principio, la Jueza a quo debió ocuparse de ella, previo al estudio de fondo y que concluyó con sentencia absolutoria.

Por ende, al haber apelado la parte actora, sin duda alguna, la demandada debió adherirse a la apelación, combatiendo la omisión de la Jueza natural de estudiar una excepción de estudio preferente, a fin de que el ad quem estuviera en posibilidad de abordar ese tema, pues como es bien sabido, el límite de la litis ante el tribunal de alzada lo constituyen los agravios expresados por las partes, sin que esté en posibilidad de abundar temas no propuestos en la apelación o en su adhesión.

De ahí que la Sala responsable no haya tenido oportunidad ni obligación de ocuparse de las excepciones cuyo estudio omitió la a quo, pues al respecto el demandado no se adhirió a la apelación; consecuentemente, la falta de adhesión al recurso de apelación torna a los conceptos de violación materia de estudio en inoperantes, como ya se dijo, por proponer un tema que no fue materia de aquélla.

Al respecto se invoca, en lo conducente, la jurisprudencia número VI.2o.C. J/299, del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil de este circuito, que se comparte, localizable en la página 2047 del Tomo XXVIII, octubre de 2008, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que establece lo siguiente:

"APELACIÓN ADHESIVA EN MATERIA CIVIL. CUANDO EL QUE OBTIENE SENTENCIA FAVORABLE EN PRIMERA INSTANCIA, ESTIMA INCORRECTAS O DEFICIENTES LAS CONSIDERACIONES QUE SOPORTAN ESE FALLO, Y NO SE ADHIERE AL RECURSO DEL VENCIDO, LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN QUE PRETENDA COMBATIR LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SEGUNDO GRADO, QUE POR ESE MOTIVO NO SE PRONUNCIÓ SOBRE TALES CUESTIONES, DEBEN DESESTIMARSE POR INOPERANTES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). De la interpretación relacionada de los artículos 490 a 492 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Puebla, vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, se concluye que si aquel que obtiene sentencia favorable en primera instancia, estima incorrectas o deficientes las consideraciones que sustentan ese fallo, debe adherirse a la apelación interpuesta por su contraparte, para así proponer ante el tribunal de alzada el análisis de los agravios en que se aduzcan consideraciones de mayor solidez a aquellas en las que se sustenta el fallo primario, pues ante el evento de que éstas devengan endebles o incompletas, o bien, sucumban ante el embate del apelante, a efecto de obtener la confirmación o, en su caso, la modificación de esa resolución, debe proponer el análisis de aquellas cuestiones que brinden un soporte más sólido y eficaz a la aludida decisión jurisdiccional. En tal virtud, si el que obtiene sentencia favorable en primera instancia omite adherirse a la apelación del vencido y con tal postura no incorpora al trámite de alzada los agravios que tengan por objeto reforzar o corregir la parte considerativa de ese fallo, los conceptos de violación en que se pretenda combatir la sentencia del tribunal de segundo grado, partiendo de argumentos respecto de los cuales dicha autoridad no tuvo oportunidad de pronunciarse, deben desestimarse por inoperantes, dada su novedad."