RIESGO DE TRABAJO. EL HECHO DE QUE EL TRABAJADOR NO SE ENCUENTRE ASEGURADO EN EL RÉGIMEN RESPECTIVO NO PUEDE DECLARARSE IMPROCEDENTE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR LA PENSIÓN CORRESPONDIENTE, SI DEMUESTRA QUE PRESENTA UNA INCAPACIDAD DERIVADA DE AQUÉL.

QUINTO. De los antecedentes transcritos destaca que el instituto quejoso fue condenado a cubrir al tercero perjudicado el pago de la pensión por incapacidad derivada del accidente de trabajo que le reclamó.

Contra esa determinación, el inconforme alega que la responsable no aplicó el derecho por igualdad, pues lo condenó a otorgar pensión por incapacidad parcial permanente del 30% a favor del tercero perjudicado, por los padecimientos determinados por el perito del actor, el que aseguró que tenían relación directa con el accidente de trabajo ocurrido el 20 de diciembre de 2003, no obstante que quedó acreditado que, a la fecha del siniestro, no estaba inscrito y/o afiliado al régimen obligatorio del seguro social, conforme a su confesión expresa plasmada en el escrito inicial de demanda, al reclamar "la inscripción retroactiva por el periodo que comprende del año de 1997 hasta la fecha en que fue inscrito, el 9 de enero de 2004, derivado del accidente de trabajo que sufrió", por lo que a confesión expresa relevo de prueba, es decir, el trabajador sostuvo que al momento en que ocurrió el accidente de trabajo, no estaba inscrito ante dicho régimen obligatorio como trabajador de **********, lo que ésta no desvirtuó, así como tampoco se desprende de otras pruebas que a la fecha del accidente haya estado afiliado ante ese instituto, ya que para tener derecho al pago de una pensión, primeramente se tuvo que haber generado el derecho, y ello ocurre cuando los trabajadores se encuentran inscritos ante el régimen obligatorio, lo que no se demostró por el trabajador y/o por la empresa demandada, ya que ésta únicamente refirió en su contestación de demanda, que por cuanto hacía a las constancias de aportaciones solicitadas, estaban a su disposición, pero con ello no demostró que lo hubiera inscrito como su trabajador ante el instituto.

Agregó que el artículo 15 de la vigente Ley del Seguro Social, así como su correlativo 19 de la anterior, cita como una de las obligaciones de los patrones, la de inscribir a sus trabajadores dentro de los primeros cinco días al que presten sus servicios ante el régimen obligatorio, lo que no quedó acreditado por la moral citada, por lo que la autoridad "carece de toda fundamentación y motivación" para condenarlo al reconocimiento, otorgamiento y pago de una pensión por incapacidad a favor de un trabajador que no estaba afiliado en la fecha en que le ocurrió el siniestro, pasando por alto que únicamente podría responder o relevar al patrón de las obligaciones sobre riesgos de trabajo ocurridos a sus empleados, siempre y cuando estén inscritos ante el régimen obligatorio, como lo dispone el artículo 53 de la actual o el 60 de la anterior Ley del Seguro Social.

Insistió en que ello no ocurrió en el caso, pues el trabajador reclamó la inscripción retroactiva ante el instituto por el periodo comprendido de 1997 a la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo, asegurando que al 20 de diciembre de 2003 no estaba inscrito ante el régimen obligatorio, por lo que la condena le causa daño al patrimonio institucional, al obligarlo a cubrir una prestación a favor del trabajador a la cual no tiene derecho, además de que éste tenía a su favor, por parte del patrón, el pago de una indemnización y que en el caso era aplicable la Ley Federal del Trabajo que regula los derechos, obligaciones y responsabilidades que adquieren, tanto los patrones como sus trabajadores, y que en el asunto, el hoy tercero perjudicado reclamó "a la empresa **********, el pago de la indemnización constitucional por accidente de trabajo y demás prestaciones accesorias, así como su afiliación retroactiva al IMSS" (sic), por lo que le era aplicable lo dispuesto por los artículos 487 y 495 de la referida ley laboral en cuanto al pago de una indemnización, responsabilidad que debe asumir la empresa ********** al haber quedado acreditada la relación laboral con el actor y por haber omitido inscribirlo ante el régimen obligatorio, como lo disponen los artículos 15 de la vigente y 19 de la anterior Ley del Seguro Social.

Reiteró que no tiene la obligación de otorgar la prestación reclamada, en virtud de que el trabajador no generó el derecho, ya que éste tenía pleno conocimiento de que la empresa para la que trabajaba no lo tenía registrado y/o inscrito como su trabajador, por lo que el instituto carece de toda responsabilidad en el conflicto, en tanto que la parte patronal, como la trabajadora, no cumplieron con los artículos 15 y 18 de la presente Ley del Seguro Social y sus correlativos 19 y 21 de la anterior, ya que el patrón incurrió en responsabilidad al omitir la inscripción del trabajador, así como el trabajador al no solicitar su inscripción dentro de los cinco días siguientes al que fue contratado, pues la ley social es de observancia general, por tanto, no existe subrogación para estar en posibilidad de cubrir al trabajador la pensión **********, simplemente por no haberse cumplido con lo dispuesto en el artículo 60 de la anterior Ley del IMSS o bien el 53 de la vigente, por lo que deberá ser el patrón del trabajador quien deba cubrirle las prestaciones que marca la ley laboral en casos de riesgos de trabajo. En apoyo, citó el criterio de rubro: "RIESGOS DE TRABAJO. DISTINCIÓN ENTRE EL SISTEMA QUE CONTEMPLA LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y LA LEY DEL SEGURO SOCIAL."

Señaló que en concordancia con el artículo 60 de la anterior Ley del Seguro Social, la Junta se encuentra imposibilitada para pronunciar condena contra el quejoso, si el tercero perjudicado no se encontraba inscrito ante el régimen obligatorio al momento de ocurrir el siniestro, y si el trabajador fue inscrito con posterioridad al 20 de diciembre de 2003, tampoco es responsabilidad del quejoso cubrir la pensión reclamada, porque al momento en que acontecieron los hechos, el trabajador no se encontraba inscrito ante el régimen obligatorio. Citó la tesis de rubro: "INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. SUBROGACIÓN DEL, EN CASO DE RIESGOS DE TRABAJO, NO OPERA SI EL TRABAJADOR ES INSCRITO AL RÉGIMEN DESPUÉS QUE FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE DE TRABAJO.", sustentada por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito.

Añadió que aun cuando pudiera fincar capitales constitutivos a la empresa demandada, por la omisión de inscribir al trabajador ante ese instituto, el hecho generador del derecho lo constituye la inscripción al régimen obligatorio del trabajador, por lo que al existir tal omisión por parte del patrón de asegurar a sus trabajadores, no existe subrogación, y la base del capital constitutivo lo serán aquellas prestaciones en dinero o en especie que haya brindado el seguro social a éste, aun sin estar asegurado, aparte de la sanción o multa que se imponga con motivo de la no inscripción al trabajador antes del accidente, mas no se puede dar el caso de que fincándole al patrón los capitales constitutivos por la omisión de asegurar a su trabajador, éste adquiera el derecho al pago de una pensión. Transcribió el criterio de rubro: "CAPITALES CONSTITUTIVOS. EL TRABAJADOR NO ASEGURADO NO PUEDE DEMANDAR QUE SE LE PAGUEN LOS."

Continuó aludiendo a que la autoridad tuvo por cierto el accidente de trabajo ocurrido al actor el 20 de diciembre de 2003, con la exhibición de notas médicas que citan que fue atendido en el IMSS, cuando tal documento no puede, por sí solo, hacer prueba idónea para acreditar el accidente de trabajo, si el mismo no fue calificado como tal mediante los formatos oficiales denominados ST-1 o MT-1, lo que hace evidente una vez más la falta de motivación con la que fue dictado el laudo, pues como el trabajador no se encontraba inscrito ante el régimen obligatorio al momento en que le ocurrió el accidente, no se reunieron los requisitos de los artículos 487, fracción VI y, 495 de la Ley Federal del Trabajo; y 60 de la anterior Ley del Seguro Social, siéndole aplicable únicamente la Ley Federal del Trabajo, ya que la Ley del Seguro Social no lo era, en virtud de que al momento en que le ocurrió el siniestro al trabajador no se encontraba inscrito ante ese instituto y no podía subrogarse al cumplimiento de esas obligaciones si el patrón no cumplió con lo establecido en el citado artículo 60.

Finalmente, indicó que las prestaciones que por accidentes de trabajo otorga, se pagan de conformidad con el artículo 65 de la anterior Ley del Seguro Social, fracción I, es decir, con el salario percibido al momento de ocurrir el accidente de trabajo, el cual se beneficiará con los incrementos otorgados a los salarios mínimos hasta la fecha en que se determinó el grado de incapacidad si la relación laboral continua, o bien, hasta que concluyó el nexo laboral, con fundamento en lo dispuesto en el criterio de rubro: "PENSIÓN POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE RIESGOS DE TRABAJO. SU CUANTIFICACIÓN CONFORME A LAS REGLAS PREVISTAS EN LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE EN EL AÑO DE 1996, DEBE SER INCLUYENDO LOS INCREMENTOS QUE BENEFICIARON AL PUESTO DESEMPEÑADO POR EL ASEGURADO HASTA QUE SE DETERMINE EL GRADO DE INCAPACIDAD CUANDO EL VÍNCULO LABORAL ESTÉ VIGENTE O HASTA LA FECHA DE CONCLUSIÓN DEL NEXO LABORAL."; ello, porque la Junta refirió que la pensión por incapacidad parcial permanente del 30%, se debería cuantificar con el salario promedio de las últimas 52 semanas de cotización, además de que el laudo carece de fundamento y motivación, toda vez que las escuetas manifestaciones y argumentos que se precisaron no son suficientes para dar un verdadero encauzamiento de fundamentación y menos aún de motivación, además de que la responsable se apoyó únicamente con el resultado de la planilla de liquidación ofrecida por el actor. Invocó la tesis de rubro: "FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN."

Los argumentos resumidos resultan inoperantes en una parte, infundados en otra y, finalmente, fundados.

Revisten la primera característica los relativos a la constitución de capitales constitutivos, el pago de una indemnización por parte del patrón y lo referente a que la Junta consideró la planilla de liquidación que exhibió el actor; ello, porque todos esos tópicos en manera alguna fueron materia del laudo impugnado y, por ende, no pueden ser atendidos en esta vía, de ahí que no sean de observarse los criterios que invocó al efecto.

Por otra parte, los disensos devienen infundados en cuanto a que por la falta de inscripción al instituto de seguridad social reclamada, la acción al pago de la pensión por incapacidad era improcedente.

En primer término, se precisa que al que le reclamó el actor la inscripción retroactiva ante el régimen obligatorio fue al hoy quejoso **********, como se puede apreciar de la reproducción condigna de la demanda laboral, no así a la empresa para la cual laboró, como se adujo en los conceptos de violación.

Por otro lado, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 88 de la vigente Ley del Seguro Social, que coincide en lo esencial con lo que establecía el precepto 96 de la ley anterior que estuvo vigente hasta el treinta de junio de mil novecientos noventa y siete, mismos que a la letra establecen:

"Artículo 96. El patrón es responsable de los daños y perjuicios que se causaren al asegurado o a sus familiares derechohabientes, cuando por falta de cumplimiento de la obligación de inscribirlo o de avisar los salarios efectivos o los cambios de éstos, no pudieran otorgarse las prestaciones en especies y en dinero del seguro de enfermedades y maternidad, o bien cuando el subsidio a que tuvieran derecho se viera disminuido en su cuantía.

"El instituto, a solicitud de los interesados, se subrogará en sus derechos y concederá las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior. En este caso el patrón enterará al instituto el importe de las prestaciones en especie otorgadas, así como de los subsidios, gastos de funeral o de las diferencias de estas prestaciones en dinero. Dicho importe será deducible del monto de las cuotas obreropatronales omitidas hasta esa fecha que correspondan al seguro de enfermedades y maternidad, del trabajador de que se trate.

"Artículo 88. El patrón es responsable de los daños y perjuicios que se causaren al asegurado, a sus familiares derechohabientes o al instituto, cuando por incumplimiento de la obligación de inscribirlo o de avisar los salarios efectivos o los cambios de éstos, no pudieran otorgarse las prestaciones en especie y en dinero del seguro de enfermedades y maternidad, o bien cuando el subsidio a que tuvieran derecho se viera disminuido en su cuantía.

"El instituto, se subrogará en los derechos de los derechohabientes y concederá las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior. En este caso, el patrón enterará al instituto el importe de los capitales constitutivos. Dicho importe será deducible del monto de las cuotas obrero patronales omitidas hasta esa fecha que correspondan al seguro de enfermedades y maternidad, del trabajador de que se trate.

"No procederá la determinación del capital constitutivo, cuando el instituto otorgue a los derechohabientes las prestaciones en especie y en dinero a que tengan derecho, siempre y cuando los avisos de ingreso o alta de los trabajadores asegurados y los de modificaciones de su salario, hubiesen sido entregados al instituto dentro de los plazos que señalan los artículos 15, fracción I y 34 de esta ley."

De dichos preceptos legales se deduce que el ********** se subroga en los derechos de los derechohabientes, concediendo las prestaciones en especie y en dinero del seguro de enfermedades.

En otro orden, deben analizarse los seguros de riesgos de trabajo y de enfermedades a que también alude la ley en comento, para lo cual es menester formular, en primer término, algunas consideraciones en torno a la seguridad social.

Mario de la Cueva en su obra intitulada "El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo", tomo II, editorial Porrúa, décima segunda edición, página 120, señala que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Los principios fundamentales de la seguridad social se concretan en la universalidad y en la unidad de su función. A través de la universalidad se busca un sistema global de protección extensivo al conjunto de una colectividad nacional respecto de todas las contingencias relativas a la salud de sus miembros, que pudieran poner en peligro los medios de existencia de los trabajadores y de sus familias, en tanto que, el principio de unidad, implica la simplificación en cuanto a la regulación de los diversos regímenes de seguridad social.

En la exposición de motivos de la Ley del Seguro Social vigente, se establece que siendo el salario la única fuente de la que los trabajadores obtienen los recursos indispensables para la subsistencia de ellos y de sus familiares, todo hecho que implica la pérdida o menoscabo del mismo causa perjuicios trascendentales. Por ello, se indica que aunque no exista una forma que impida de modo general las consecuencias de los riesgos, sí se puede proteger al salario a través del seguro social que, al proteger el salario, aminora las consecuencias, en casos de incapacidad, vejez, orfandad o maternidad, entre otros supuestos. Asimismo, agrega, el régimen del seguro social no es susceptible de aplicarse de un modo general o indeterminado, sino que atiende a las necesidades económicas del sector social que trata de asegurar.

Consecuentemente, la Ley del Seguro Social es de orden público y, como tal, es de utilidad pública, y prevé seguros por riesgos de trabajo, invalidez, vejez, vida, enfermedades, guarderías y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores.

Esta disposición fundamental se reproduce en el título segundo "Del régimen obligatorio del seguro social", capítulo I "Generalidades", artículo 11 de la Ley del Seguro Social, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de dos mil uno y con vigencia actualmente.