RIESGO DE TRABAJO. EL HECHO DE QUE EL TRABAJADOR NO SE ENCUENTRE ASEGURADO EN EL RÉGIMEN RESPECTIVO NO PUEDE DECLARARSE IMPROCEDENTE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR LA PENSIÓN CORRESPONDIENTE, SI DEMUESTRA QUE PRESENTA UNA INCAPACIDAD DERIVADA DE AQUÉL.

"Al venir circulando por la salida de Chiconcuac, tuvo una discusión con unas personas las cuales lo golpearon rompiéndole el tobillo."

En el reverso del mismo documento se aprecia el diverso rubro relativo a la calificación del siniestro en el que se asentó "sí profesional".

Asimismo, de la foja 181 a la 183 corren agregadas las notas médicas a que hizo referencia la responsable en las que se observa el membrete del Instituto Mexicano del Seguro Social.

En otro orden, a las nueve horas con quince minutos del trece de mayo de dos mil nueve, fecha y hora señalados para que tuviera lugar la audiencia de ofrecimiento y admisión de pruebas (fojas 316 y 317), se tuvo por perdido el derecho del ********** para ofrecer pruebas, por haberse hecho constar que no compareció a esa diligencia.

Esto último pone de manifiesto que las documentales detalladas no fueron objetadas por el instituto demandado, lo que de suyo se traduce en que tuvieron el valor probatorio que le concedió la Junta para resolver a favor del reclamante.

Los elementos de convicción reseñados hacen que se arribe a la inferencia lógica de que, al margen de que el actor haya reclamado al ********** su inscripción retroactiva al régimen obligatorio, le asistía derecho a percibir la pensión por incapacidad reclamada, ya que de acuerdo a las consideraciones apuntadas, su derecho al beneficio de la seguridad social nace en el instante mismo en que adquirió el carácter de trabajador por disposición de la Ley del Seguro Social, la que se rige por los principios de universalidad y unidad, a través de los cuales se busca un sistema integral de protección para el obrero, amén de que está acreditado que el organismo demandado reconoció la existencia del accidente de trabajo que refirió el trabajador y que el mismo lo calificó como sí profesional, por lo que aunado a lo dictaminado por el especialista médico de la parte actora, único que obra en autos, en cuanto a que presenta padecimientos derivados del accidente de trabajo que se encuentra detallado en la forma ST-1, queda determinado lo ajustado a derecho que fue la decisión de la responsable al condenar al ahora quejoso a pagar la pensión por incapacidad de que se trata.

En ese sentido, no tiene razón el agraviado al afirmar que le correspondía demostrar a **********, que el actor estaba inscrito ante dicho régimen obligatorio; pues para resolver la controversia, esa circunstancia quedaba superada si se toma en cuenta que el derecho del trabajador al beneficio de la seguridad social nace del instante mismo en que adquirió ese carácter por disposición de la Ley del Seguro Social, que es de orden y utilidad pública.

Bajo esa tesitura, ante lo infundado de los conceptos de violación, la condena impuesta al pago de la pensión por incapacidad derivada del siniestro mencionado debe continuar rigiendo.

En cambio, asiste razón al impetrante en cuanto a que la Junta refirió que la pensión por incapacidad parcial permanente del 30%, se debería cuantificar con el salario promedio de las últimas 52 semanas de cotización. Esto es, porque la anterior Ley del Seguro Social, en su artículo 65, fracción II, (en la que se basó la Junta) establecía la regla a seguir para la cuantificación de la pensión mensual correspondiente al asegurado que sufriera incapacidad permanente total para trabajar, como consecuencia de un accidente de trabajo; dicha disposición establecía que para obtener la base sobre la cual invariablemente habría de aplicarse la tasa del setenta por ciento (a que se refería tal precepto), tratándose de accidentes de trabajo, la pensión mensual por la incapacidad de que se trata se obtendría de aplicar el referido por ciento al salario que estuviere cotizando el asegurado en el momento del siniestro, más los incrementos con los que hubiera sido beneficiado habidos entre la fecha del accidente y aquélla en que se determine el grado de la incapacidad, o hasta que el vínculo laboral concluye.

Ello, conforme a la jurisprudencia 2a./J. 5/98, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 71, Tomo XII, julio de 2000, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que a la letra dice:

"PENSIÓN POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE RIESGOS DE TRABAJO. SU CUANTIFICACIÓN CONFORME A LAS REGLAS PREVISTAS EN LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE EN EL AÑO DE 1996, DEBE SER INCLUYENDO LOS INCREMENTOS QUE BENEFICIARON AL PUESTO DESEMPEÑADO POR EL ASEGURADO HASTA QUE SE DETERMINE EL GRADO DE INCAPACIDAD CUANDO EL VÍNCULO LABORAL ESTÉ VIGENTE O HASTA LA FECHA DE CONCLUSIÓN DEL NEXO LABORAL.-La Ley del Seguro Social, en su artículo 65, preveía la procedencia, condiciones, oportunidad y términos en que habrían de fijarse y otorgarse los subsidios y pensiones provenientes de un riesgo de trabajo, y en su fracción II, particularmente, establecía la regla a seguir para la cuantificación de la pensión mensual correspondiente al asegurado que sufriera incapacidad permanente total para trabajar, como consecuencia de dicho riesgo. En esta regla se trataba de distinta manera el riesgo de trabajo consistente en accidente, que aquel constituido por una enfermedad profesional. Sin embargo, la diferencia entre una hipótesis y otra debe entenderse referida únicamente al mecanismo para obtener la base sobre la cual invariablemente habría de aplicarse la tasa del setenta por ciento, esto es, tratándose de accidentes de trabajo, la pensión mensual por la incapacidad de que se trata se obtendría de aplicar el referido por ciento al salario que estuviere cotizando el asegurado en el momento del siniestro, y tratándose de enfermedad profesional, dicha pensión se obtendría de aplicar el mismo setenta por ciento pero con diferente base, esto es, al producto resultante del promedio de las últimas cincuenta y dos semanas de cotización, ya que, por un lado, no existe razón alguna que justifique el otorgamiento de una pensión al setenta por ciento del salario devengado y otra cuantificada al cien por ciento del mismo salario, según se tratara de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, cuando en ambos casos se está en presencia de especies de un mismo género y, por otra parte, así debe entenderse de una correcta interpretación lógica y gramatical del invocado artículo 65, fracción II, de la Ley del Seguro Social de 1973, vigente en el año de 1996; el criterio anterior debe relacionarse con la diversa tesis sostenida por la anterior Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación número 4a./J. 19/91, relativa a que dicho salario debe ser beneficiado con los incrementos salariales habidos entre la fecha del accidente y aquella en que se determine el grado de la incapacidad, ya que si bien cuando un trabajador se encuentra incapacitado temporalmente por el riesgo, cesa la obligación patronal de continuar cubriendo las cuotas al instituto (artículo 37, fracción IV, de la Ley del Seguro Social), de existir incrementos en ese lapso (entre la fecha del accidente y la de determinación del grado de incapacidad permanente), dichos incrementos deben ser considerados al fijar el monto definitivo de la pensión; asimismo, debe tenerse en cuenta que dichos incrementos no deben ser invariablemente hasta la fecha en que se determine el grado de incapacidad, pues si el vínculo laboral concluye antes de esa determinación, los incrementos deben considerarse hasta esta última fecha, lo anterior en aplicación de la jurisprudencia 4a./J. 10/94 de la extinta Cuarta Sala publicada en la Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, tomo 76, abril de 1994, página 20, bajo el rubro de: ‘SEGURO SOCIAL. EL SALARIO BASE PARA EL PAGO DE LA PENSIÓN POR RIESGOS DE TRABAJO, CUANDO EL TRABAJADOR SE SEPARA DE LA EMPRESA ANTES DE LA DETERMINACIÓN DEL GRADO DE INCAPACIDAD, DEBE INCLUIR LOS AUMENTOS SALARIALES PRODUCIDOS HASTA LA FECHA DE SU SEPARACIÓN.’."

En las apuntadas condiciones, ha lugar a conceder el amparo impetrando para el efecto de que la Junta del conocimiento deje insubsistente el laudo reclamado y emita otro en el que reitere los aspectos definidos y que no fueron materia de la presente concesión y considere que para calcular la pensión por incapacidad a que condenó a pagar al ********** demandado, debe tomarse en cuenta el salario que estuviere cotizando el actor en el momento del siniestro, más los incrementos con los que hubiera sido beneficiado, habidos entre la fecha del accidente y aquélla en que se determinó el grado de la incapacidad; esto es, en el laudo que se combate, o hasta que el vínculo laboral hubiera concluido.

Por lo expuesto y, con apoyo, además, en los artículos 76, 77, 78, 79, 80, 158, 184 y 190 de la Ley de Amparo, se resuelve:

PRIMERO.-Se sobresee en el presente juicio de amparo promovido por el **********, en lo que se refiere a los actos de ejecución atribuidos al presidente y actuario adscritos a la Junta Especial Número Tres Bis de la Federal de Conciliación y Arbitraje, en términos del considerando segundo del presente fallo.

SEGUNDO.-La Justicia de la Unión ampara y protege al **********, contra el acto de la Junta Especial Número Tres Bis de la Federal de Conciliación y Arbitraje, consistente en el laudo pronunciado el diecisiete de enero de dos mil once, en el juicio laboral **********, seguido por ********** contra el quejoso y otros. El amparo se concede para los efectos precisados en la parte final del último considerando de la presente ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, vuelvan los autos al lugar de origen; háganse las anotaciones correspondientes en el libro de gobierno de este tribunal y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así, con las adiciones y reformas propuestas en la sesión, por unanimidad de votos, lo resolvió el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, que integran los Magistrados José Manuel Hernández Saldaña, María del Rosario Mota Cienfuegos y Héctor Landa Razo. Fue relator el primero de los nombrados. El Magistrado Héctor Landa Razo emitió voto aclaratorio, mismo que se transcribe a continuación.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como de los numerales 77, 78 y 79 del Acuerdo General 84/2008 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: Las tesis de rubros: "RIESGOS DE TRABAJO. DISTINCIÓN ENTRE EL SISTEMA QUE CONTEMPLA LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y LA LEY DEL SEGURO SOCIAL.", "INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. SUBROGACIÓN DEL, EN CASO DE RIESGOS DE TRABAJO, NO OPERA SI EL TRABAJADOR ES INSCRITO AL RÉGIMEN DESPUÉS QUE FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE DE TRABAJO.", "CAPITALES CONSTITUTIVOS. EL TRABAJADOR NO ASEGURADO NO PUEDE DEMANDAR QUE SE LE PAGUEN LOS." y "FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.", citadas, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, agosto de 1999, página 699, Tomo IV, agosto de 1996, página 683, Tomo I, mayo de 1995, página 347 y Octava Época, Tomo XI, abril de 1993, página 255, respectivamente.