AMPARO DIRECTO 503/2014. 16 DE ABRIL DE 2015. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: VÍCTOR MANUEL ESTRADA JUNGO. SECRETARIO: EDGAR MARTÍN GASCA DE LA PEÑA.

Cabe destacar que de autos no se desprende que el quejoso haya obtenido algún pago por concepto de ese cese, como es la indemnización constitucional pues, incluso, en su libelo accionario demanda esa prestación, mientras que las autoridades, al dar contestación, negaron su procedencia.

Ahora, es infundado el primer concepto de violación en el cual el quejoso afirma que, con fundamento en la fracción XIII del apartado B del artículo 123 constitucional, tiene derecho al pago de veinte días de salario por concepto de prima de antigüedad.

En efecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión 1051/2011, en sesión correspondiente al veintidós de junio de dos mil once, consideró factible acudir a la norma constitucional citada por el quejoso para determinar el monto de la indemnización que debe cubrirse al servidor público que es separado, removido, dado de baja o cesado de su cargo sin causa justificada, a fin de hacer efectivo el derecho tutelado en la fracción XIII del apartado B del artículo 123 constitucional, mediante la aplicación de una norma de igual rango, pues se ha definido que no deben aplicarse supletoriamente ordenamientos de carácter laboral.

Sin embargo, al examinar el tema relativo a si ese resarcimiento debe comprender el pago de veinte días de salario por año laborado, expuso que esa fracción no prevé que la indemnización derivada de un despido injustificado se integre con dicho concepto, sino que constituye el pago por la responsabilidad que deriva del conflicto ante su derecho de no reinstalar al trabajador.

Con base en esa premisa, la Segunda Sala concluyó que, como tal concepto no constituye parte de la indemnización, ni está expresamente señalado en la Constitución Federal, no puede aplicarse de manera análoga al caso de la indemnización de los miembros de instituciones policiales prevista en la fracción XIII del apartado B del mencionado artículo 123, pues se trata de un concepto jurídico exclusivo del derecho del trabajo, desarrollado por la Ley Federal del Trabajo, que no puede aplicarse a éstos, debido a que esa legislación es inaplicable a los miembros de instituciones policiales, ya que su relación es de naturaleza administrativa.

A mayor abundamiento, refirió que si la insumisión al arbitraje o no acatamiento al laudo constituye un derecho del patrón para no reinstalar a su trabajador, cuando se ubique en alguno de los supuestos que la Ley Federal del Trabajo contempla, no se trata del mismo supuesto jurídico que el de la fracción XIII del apartado B indicado, porque en ésta no existe un derecho en favor del Estado para no reincorporar a un miembro de alguna institución policial, sino que el Poder Reformador de la Constitución Federal previó una prohibición absoluta para la reincorporación.

En otras palabras, consideró, mientras que para el patrón la Constitución General otorga un derecho (permitido no reinstalar), para las instituciones policiales de la Federación, Estados, Municipios y Distrito Federal, la Carta Magna dispone una prohibición (prohibido reincorporar); esto constituye una razón más que justifica por qué el pago de veinte días por año no forma parte de la indemnización prevista en la fracción XIII, apartado B del artículo 123 constitucional.

Las consideraciones anteriores originaron la tesis 2a. LXX/2011, visible en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, agosto de 2011, página 530, de rubro: "SEGURIDAD PÚBLICA. LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN XIII, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, VIGENTE A PARTIR DE LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008, NO COMPRENDE EL CONCEPTO DE 20 DÍAS POR AÑO."

En el mismo sentido, la citada Segunda Sala resolvió el amparo directo en revisión 3792/2012, interpuesto en contra de la ejecutoria dictada en el juicio de amparo 399/2012 del índice de este Tribunal Colegiado, en cuanto a la procedencia del pago de doce días por año de servicios prevista en la Ley Federal del Trabajo como "prima de antigüedad", del que derivó la tesis 2a. XLVI/2013 (10a.), visible en la Décima Época del citado medio oficial de difusión, Libro XX, Tomo 1, mayo de 2013, página 990, intitulada: "SEGURIDAD PÚBLICA. LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN XIII, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, VIGENTE A PARTIR DE LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008, NO COMPRENDE EL CONCEPTO DE 12 DÍAS POR AÑO."

Asimismo, si bien es posible que los miembros de las instituciones de seguridad pública, con fundamento en sus propias leyes tengan derecho a otros beneficios, recompensas, estipendios, asignaciones, gratificaciones, premios, retribuciones, subvenciones, haberes, dietas, compensaciones o cualquier otro concepto que percibían por la prestación de sus servicios, y en la realidad no se les hayan cubierto; corresponde al quejoso, en primer término, acreditar que percibía las cantidades reclamadas en el contencioso, o bien, que éstas están contempladas en la ley que les rige, de conformidad con la tesis XVI.1o.A.T.28 A (10a.) de este Tribunal Colegiado, publicada en la Décima Época del citado medio de difusión, Libro XXV, Tomo 3, octubre de 2013, página 1828, de contenido siguiente:

"MIEMBROS DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES. ANTE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN ADMINISTRATIVA QUE LOS UNÍA CON EL ESTADO, TIENEN DERECHO AL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN ‘Y DEMÁS PRESTACIONES’, SIEMPRE QUE ACREDITEN QUE LAS PERCIBÍAN O QUE ESTÁN PREVISTAS EN LA LEY QUE LOS REGÍA.-El artículo 123, apartado B, fracción XIII, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite a las instituciones policiales de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, remover a los elementos que hayan incumplido los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia, que todo servidor público debe acatar, y prohíbe absoluta y categóricamente que sean reincorporados a dichas instituciones, aun cuando obtengan resolución jurisdiccional que declare injustificada la separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio, dado que el Poder Revisor privilegió el interés general por el combate a la corrupción y la seguridad, por encima de la estabilidad en el empleo y, por ello, el Estado sólo está obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que tengan derecho. En este contexto, los miembros de las instituciones policiales, como todo servidor público, reciben por sus servicios una serie de prestaciones que van desde el pago que pudiera considerarse remuneración diaria ordinaria, hasta los beneficios, recompensas, estipendios, asignaciones, gratificaciones, premios, retribuciones, subvenciones, haberes, dietas, compensaciones o cualquier otro concepto que perciba por la prestación de sus servicios y que necesariamente debe estar catalogado en el presupuesto de egresos respectivo. Por tanto, como la intención del Constituyente Permanente fue imponer al Estado la obligación de resarcir al servidor público ante el evento de que no pueda ser reincorporado, a pesar de que la remoción sea calificada como injustificada por resolución firme de autoridad jurisdiccional, el enunciado normativo ‘y demás prestaciones a que tenga derecho’, forma parte de esa obligación y debe interpretarse como el deber de pagarle la remuneración diaria ordinaria dejada de percibir, así como los conceptos que recibía por la prestación de sus servicios, previamente mencionados, desde el momento en que se concretó la terminación de la relación administrativa y hasta que se realice el pago de la indemnización correspondiente, siempre que acredite que percibía esas prestaciones o que están previstas en la ley que lo regía."

Además, se debe tener presente la inaplicabilidad del artículo 8 de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos al Servicio del Estado y de los Municipios de Guanajuato, el cual excluye del régimen de esa ley a los miembros de las policías estatales o municipales, de las fuerzas de seguridad, de las fuerzas de tránsito y los trabajadores de confianza; pero, prescribe que tendrán derecho a disfrutar de las medidas de protección al salario y gozarán de los beneficios de la seguridad social.

Restricción que es acorde con lo dispuesto por la fracción XIV del apartado B del artículo 123 de la Constitución Federal, que prevé que en el caso de trabajadores de confianza las personas que los desempeñen gozarán de las medidas de protección al salario y seguridad social.

No obstante tal limitación, los elementos de las fuerzas de seguridad pública gozarán de los derechos derivados de los servicios que prestan en los cargos que ocupan, esto es, de la protección al salario, que no puede ser restringida, sino por el contrario, que debe hacerse extensiva a las condiciones laborales de cualquier trabajador donde queda incluido el pago de prestaciones tales como el salario ordinario, aguinaldo, quinquenio, entre otras, así como los derechos derivados de su afiliación al régimen de seguridad social, que son medidas protectoras de carácter general, dentro de las cuales se incluyen, entre otros derechos, seguros de enfermedades y maternidad, de riesgos de trabajo, de jubilación, de retiro, por invalidez, servicios de rehabilitación, préstamos para adquisición de casa, etcétera.

Lo anterior encuentra apoyo en la jurisprudencia 2a./J. 204/2007, publicada en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, noviembre de 2007, página 205, de rubro: "TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO. AUNQUE NO GOZAN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO, EL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN XIV, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, LES OTORGA DERECHOS DE PROTECCIÓN AL SALARIO Y DE SEGURIDAD SOCIAL."

En ese contexto, no asiste razón jurídica al quejoso respecto a la discriminación que desde su perspectiva representa el hecho de que no se reconozca el pago de "prima de antigüedad" o veinte días de salario por cada año laborado, por el tiempo que prestó servicios, dado que los integrantes de las instituciones de seguridad pública se ven privados de esa prestación ante la imposibilidad de ser reincorporados a su cargo, en caso de sufrir un cese injustificado.

Incluso, el principio de igualdad inmerso en los artículos 1, 3, 24 y 29, inciso b), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita por el Estado Mexicano, constituye un derecho que protege a su titular frente a los comportamientos discriminatorios de los poderes públicos y que, por ende, es alegable ante cualquier diferenciación de trato no suficientemente justificada, a efecto de que esa igualdad sea restaurada y cobre plena eficacia normativa.

Sin embargo, no toda distinción de trato puede considerarse, por sí misma, violatoria de dicho principio; de ahí que debe buscarse un criterio que permita determinar si una diferencia de trato, relacionada, por supuesto, con el ejercicio de uno de los derechos y libertades de que gozan las personas, atenta contra los principios de igualdad y no discriminación.

Sobre el tema, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos, ya que un régimen jurídico no es discriminatorio en sí mismo, sino únicamente en relación con otro.

El control de la convencionalidad de normas que se estiman violatorias del principio de igualdad, no se reduce a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional o convencional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que funciona como punto de referencia a la luz de un término de comparación relevante para el caso concreto.

Por tanto, el primer criterio necesario para analizar una norma a la luz del principio de igualdad, consiste en elegir el término de comparación apropiado que permita confrontar a los sujetos desde un determinado punto de vista y, con base en éste, resolver si se encuentran o no en una situación de igualdad respecto de otros individuos sujetos a diverso régimen, y si el trato que se les da, con base en el propio término de comparación, es diferente.

De ello se obtiene que, en caso de que los sujetos comparados no sean iguales, o no sean tratados de manera desigual, no exista violación al derecho en cuestión.

El criterio anterior se encuentra contenido en la jurisprudencia 2a./J. 42/2010 de la Segunda Sala del Alto Tribunal, publicada en la página 427 del Tomo XXXI, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: "IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA."

Como lo concluyó la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria aludida en párrafos anteriores, las situaciones de un trabajador despedido injustificadamente, a quien su patrón se niega a reinstalar, y la de un policía cesado ilegalmente, son sustancialmente diferentes; de ahí que la distinción en su trato sea justificada y, por ende, carezca de razón jurídica el solicitante del amparo.

En similares términos resolvió este Tribunal Colegiado, en sesión de veintiséis de septiembre de dos mil catorce, el juicio de amparo directo administrativo 296/2014.

Igual declaración de ineficacia merecen el segundo y tercer motivos de disenso, en los que se aduce ilegalidad en la absolución de pago de horas extraordinarias, prima dominical y días de descanso obligatorios.

Ello en virtud de que el pago de estas prestaciones no se desprende de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos al Servicio del Estado y de los Municipios, pues al mencionar que quedan excluidos de la aplicación de esa ley los elementos de las fuerzas de seguridad pública, pero con derecho a disfrutar de las medidas de protección al salario, ello sólo implica asegurar que el trabajador perciba efectivamente los salarios que se han devengado a su favor, entendiendo al salario como la retribución que debe pagársele a cambio de sus servicios; sin embargo, dichas normas no se refieren al pago de esas prestaciones.

Con similares consideraciones este Tribunal Colegiado resolvió el amparo directo administrativo 118/2013, en sesión de veintisiete de junio de dos mil trece, cuya ejecutoria dio origen a la tesis XVI.1o.A.T.29 A (10a.), publicada en la página 1829 del Libro XXV, Tomo 3, octubre de 2013, Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, invocada en el acto reclamado por la autoridad responsable, del siguiente tenor literal:

"-El artículo 8 de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos al Servicio del Estado y de los Municipios de Guanajuato excluye del régimen de esa ley a los miembros de las policías estatales o municipales, de las fuerzas de seguridad, de las fuerzas de tránsito y los trabajadores de confianza, pero dispone que tienen derecho a disfrutar de las medidas de protección al salario y a gozar de los beneficios de la seguridad social. Así, esa restricción es acorde con la fracción XIV del apartado B del artículo 123 constitucional, que señala que los trabajadores de confianza gozan de las medidas de protección al salario y de la seguridad social. No obstante tal limitación, los miembros de las instituciones policiales locales y municipales gozan de los derechos derivados de los servicios que prestan, esto es, de la protección al salario, que no puede ser restringida sino, por el contrario, hacerse extensiva a las condiciones laborales de cualquier trabajador, en las que queda incluido el pago de prestaciones tales como el salario ordinario, aguinaldo, quinquenio, entre otras, así como los derechos derivados de su afiliación al régimen de seguridad social, que son medidas protectoras de carácter general, dentro de las cuales se incluyen, entre otros derechos, seguros de enfermedades y maternidad, de riesgos de trabajo, de jubilación, de retiro, por invalidez, servicios de rehabilitación, prestación para adquisición de casa, etcétera. Ello, en el entendido de que las medidas de protección al salario son aquellas que tienden a asegurar que el trabajador perciba efectivamente los salarios devengados en su favor, dado el carácter alimentario de éstos y la relevancia social que, como ingreso del sector más numeroso de la población, tienen, por lo que la protección al salario comprende tanto aquella frente al empleador, para que el trabajador tenga asegurado su pago íntegro, como frente a sus acreedores, consistente en la prohibición de su embargo, salvo que se trate de pensiones alimenticias decretadas por autoridad judicial y contra acreedores del empleador, ante la existencia de un concurso mercantil. En ese contexto, el pago de horas extraordinarias y de días de descanso legal y obligatorio, no se advierte del citado artículo 8, dado que al excluir de la aplicación de esa ley a los elementos de las fuerzas de seguridad pública, pero tutelar las medidas de protección al salario, se asegura que el trabajador perciba efectivamente los salarios devengados en su favor, protegidos de acreedores, de descuentos indebidos por parte del patrón y con preferencia de cobro. Por tanto, no tienen derecho al pago de esos conceptos, ante la terminación de la relación administrativa que los unía con el Estado."

Incluso, el actor no aportó medio de prueba alguno que pusiera de manifiesto la percepción regular de esos conceptos durante el tiempo que prestó sus servicios, por lo que no es factible que se le otorguen, pues aunque se califique como injustificada su remoción, se trata de un derecho subjetivo cuyo reconocimiento se sujeta a su demostración.

Máxime si se tiene en cuenta que, de conformidad con el artículo 300, fracción V, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, uno de los efectos de las sentencias es el reconocimiento de la existencia de un derecho, para lo cual previamente el actor debe demostrar que es titular de aquél, ya que no es jurídicamente posible que se obligue a la autoridad administrativa a reconocer una prerrogativa legal si el particular no cumple con todos los elementos para ello.

Por sus términos, apoya lo anterior la tesis 2a. XI/2010 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 1049 del Tomo XXXI, marzo de 2010, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, del contenido siguiente:

"CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. LA OBLIGACIÓN DE CONSTATAR LA EXISTENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO DEL ACTOR EN EL JUICIO RELATIVO, OBEDECE AL MODELO DE PLENA JURISDICCIÓN CON QUE CUENTA EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y TIENDE A TUTELAR LA JUSTICIA PRONTA Y COMPLETA.-El deber del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de reconocer o constatar la existencia del derecho subjetivo del actor en el juicio contencioso administrativo, antes de ordenar que se restituya, se reduzca el importe de una sanción o se condene a una indemnización, contenido en los artículos 50, penúltimo párrafo, y 52, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, está inspirado en la garantía de justicia pronta y completa establecida en el artículo 17, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque con ello se intenta evitar que el actor obtenga un beneficio indebido derivado de que el Tribunal ordene la restitución de un derecho que todavía no se ha incorporado a la esfera jurídica de aquél o no ha sido demostrado, pero si acredita en el juicio contencioso que cuenta con él, porque allegó los elementos probatorios suficientes que revelan su existencia, se procura la pronta y completa resolución de lo solicitado en la instancia de origen, ya que el particular no tendrá que esperar a que la autoridad administrativa se pronuncie nuevamente, con el consecuente retraso en la solución final de lo gestionado."

Además, de conformidad con el tercer párrafo del artículo 22 de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos al Servicio del Estado y de los Municipios, el beneficio de la prima dominical se otorga a los trabajadores que presten sus servicios durante el día domingo, lo que implica que el requisito indispensable para su procedencia es demostrar que efectivamente se laboró en ese día de la semana.

No se pasa por alto que el quejoso adjuntó a su demanda tres escritos dirigidos al director general de Desarrollo Institucional de la Presidencia Municipal de León, a través de los cuales solicitó:

1. Relación de los bonos, premios u otra gratificación que se haya otorgado a los integrantes de la Dirección de Policía Municipal a partir del ********** (foja 53);