QUEJA 51/2020. 5 DE AGOSTO DE 2020. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: JUAN CARLOS MORENO CORREA. SECRETARIA: SILVIA VALESKA SOBERANES SÁNCHEZ.

Para establecer las razones por las que se arriba a la anterior consideración, es pertinente puntualizar que de las constancias que conforman los presentes autos, consistentes en copias certificadas deducidas del juicio de amparo indirecto 293/2020, con valor probatorio pleno en términos del artículo 129, en relación con el 202, ambos del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria en materia de amparo, de conformidad con el diverso precepto 2o., párrafo segundo, de la ley de la materia, se aprecia que la parte recurrente, por sí y en representación de su menor hija, reclamó la omisión por parte de la autoridad señalada como responsable de atender lo dispuesto por el "Acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)", publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de marzo de dos mil veinte, así como el "Acuerdo para implementar las medidas de protección al personal durante la contingencia por COVID-19", signado por el director general del Instituto Mexicano del Seguro Social y el secretario general del Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social, el diecinueve de marzo de dos mil veinte; y, como consecuencia de ello, la omisión de otorgarle la licencia para ausentarse de su trabajo, con goce de sueldo y sin afectación alguna a la relación de trabajo, para que esté en aptitud de procurar la salud de su menor hija.

La Juez Federal, en acuerdo de veinte de julio de dos mil veinte, determinó otorgar la suspensión de plano de los actos reclamados para los efectos siguientes:

"... a) Valore las condiciones actuales de la quejosa y tomando en cuenta los acuerdos de la Secretaría de Salud, así como el interno firmado por el sindicato el diecinueve de marzo de dos mil veinte o cualquier otro dictado con motivo de la pandemia motivada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), se pronuncie sobre si la quejosa se encuentra en un estado de excepción para acudir a laborar, esto es, si con base en esos acuerdos puede continuar resguardada en su domicilio y al cuidado de sus menores hijos; y, b) En tanto ello sucede, permita a la quejosa permanecer en su domicilio, en el entendido de que deberá seguir gozando de su salario y demás prestaciones a las que tenga derecho derivadas de su relación laboral."

Determinación que se erige como el auto recurrido en esta instancia y en contra del cual, la parte recurrente, en esencia, sostiene lo siguiente:

a) Que conforme a los efectos para los cuales decretó la suspensión de plano de los actos reclamados, otorgó al Instituto Mexicano del Seguro Social la facultad de decidir si era procedente o no aprobar la licencia de la quejosa, omitiendo pronunciarse por cuanto hace al peligro que corre su menor hija de ocho meses de edad de ser contagiada, en caso de que la propia quejosa contraiga el virus SARS-CoV2 (COVID-19), en virtud de que ella atiende todas sus necesidades primordiales, debido a su corta edad, soslayando su derecho a la salud y el interés superior de la menor, dejando en todo caso el pronunciamiento correspondiente a la autoridad responsable, cuando a la Juez Federal correspondía establecer específicamente la procedencia y efectos de la suspensión de plano.

b) Que inadvirtió lo que el Consejo de Salubridad General ha sostenido acerca del riesgo de los menores de cinco años de desarrollar una enfermedad grave y/o de morir en caso de contagiarse del virus SARS-CoV2 (COVID-19); que incluso la Organización Mundial de la Salud ha establecido que los niños y adolescentes corren riesgo de infectarse y de desarrollar una enfermedad grave como cualquier persona, independientemente de su edad. Por lo que, insiste, el que no se le otorgue la licencia implica que deba seguir presentándose a su fuente de trabajo poniendo en riesgo la salud de su menor hija de ocho meses de edad y la propia.

Planteamientos por los cuales, este Tribunal Colegiado de Circuito debe analizar el asunto partiendo de sus manifestaciones, en especial, de su situación como jefa de familia, madre de una menor de edad (ocho meses), al impacto que tal negativa tendría en los derechos fundamentales de esta última y atendiendo al interés superior de la misma.

Al respecto, cabe precisar que acorde con el criterio de la Segunda Sala del Máximo Tribunal del País, el interés superior de la niñez debe ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes, de manera que cuando se tome una decisión que los afecte en lo individual o colectivo, se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones, a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales.

Apoya lo anterior, la jurisprudencia 2a./J. 113/2019 (10a.), emitida por la Segunda Sala del Alto Tribunal, publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 16 de agosto de 2019 a las 10:24 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 69, Tomo III, agosto de 2019, página 2328, con número de registro digital: 2020401, de título, subtítulo y texto siguientes:

"DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR SE ERIGE COMO LA CONSIDERACIÓN PRIMORDIAL QUE DEBE DE ATENDERSE EN CUALQUIER DECISIÓN QUE LES AFECTE. El artículo 2, segundo párrafo, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes prevé que el ‘interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes’; de ahí que cuando se tome una decisión que les afecte en lo individual o colectivo, ‘se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales. Al respecto, debe destacarse que el interés superior del menor es un concepto triple, al ser: (I) un derecho sustantivo; (II) un principio jurídico interpretativo fundamental; y (III) una norma de procedimiento. El derecho del interés superior del menor prescribe que se observe ‘en todas las decisiones y medidas relacionadas con el niño’, lo que significa que, en ‘cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños, su interés superior deberá ser una consideración primordial a que se atenderá’, lo cual incluye no sólo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas. Así, las decisiones particulares adoptadas por las autoridades administrativas –en esferas relativas a la educación, el cuidado, la salud, el medio ambiente, las condiciones de vida, la protección, el asilo, la inmigración y el acceso a la nacionalidad, entre otras– deben evaluarse en función del interés superior del niño y han de estar guiadas por él, al igual que todas las medidas de aplicación, ya que la consideración del interés superior del niño como algo primordial requiere tomar conciencia de la importancia de sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias, pero sobre todo cuando las medidas tengan efectos indiscutibles en los niños de que se trate."

Además, no debe pasar inadvertido que las autoridades deben asegurar y garantizar que, en todos los asuntos, decisiones y políticas públicas en que se involucre a niños, niñas y adolescentes, ellos tengan el disfrute y goce de todos sus derechos humanos, especialmente, de los que permiten su óptimo desarrollo, esto es, los que aseguran la satisfacción de sus necesidades básicas como alimentación, vivienda, salud física y emocional, el vivir en familia con lazos afectivos, la educación y el sano esparcimiento, elementos –todos– esenciales para su desarrollo integral.

De manera que, los juzgadores, incluidos los de amparo, tienen el deber de analizar la constitucionalidad de normas, o bien, aplicarlas, y si éstas inciden sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es necesario realizar un escrutinio más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida, de modo que se permita vislumbrar los grados de afectación a los intereses de los menores y la forma en que deben armonizarse, para que dicha medida sea una herramienta útil para garantizar el bienestar integral del menor en todo momento.

Tales aseveraciones encuentran sustento en la tesis de jurisprudencia P./J. 7/2016 (10a.), emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 23 de septiembre de 2016 a las 10:32 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 34, Tomo I, septiembre de 2016, página 10, con número de registro digital: 2012592, que dice:

"INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO CUANDO SE AFECTEN SUS INTERESES. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes implica que el desarrollo de éstos y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a su vida. Así, todas las autoridades deben asegurar y garantizar que en todos los asuntos, decisiones y políticas públicas en las que se les involucre, todos los niños, niñas y adolescentes tengan el disfrute y goce de todos sus derechos humanos, especialmente de aquellos que permiten su óptimo desarrollo, esto es, los que aseguran la satisfacción de sus necesidades básicas como alimentación, vivienda, salud física y emocional, el vivir en familia con lazos afectivos, la educación y el sano esparcimiento, elementos –todos– esenciales para su desarrollo integral. En ese sentido, el principio del interés superior del menor de edad implica que la protección de sus derechos debe realizarse por parte de las autoridades a través de medidas reforzadas o agravadas en todos los ámbitos que estén relacionados directa o indirectamente con los niños, niñas y adolescentes, ya que sus intereses deben protegerse siempre con una mayor intensidad. En esa lógica, cuando los juzgadores tienen que analizar la constitucionalidad de normas, o bien, aplicarlas, y éstas inciden sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es necesario realizar un escrutinio más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida de modo que se permita vislumbrar los grados de afectación a los intereses de los menores y la forma en que deben armonizarse para que dicha medida sea una herramienta útil para garantizar el bienestar integral del menor en todo momento."

De ahí, que garantizar los derechos fundamentales a la salud, al desarrollo integral y a la vida de un menor de edad, sustentado en el principio constitucional del interés superior de los menores, previsto en el artículo 4o. de la Constitución General, adquiera en este asunto una especial relevancia.

En ese orden argumentativo, como se anticipó, este Tribunal Colegiado de Circuito estima que son esencialmente fundados los agravios hechos valer por la recurrente, pues a pesar de que la juzgadora federal determinó decretar la suspensión de plano de los actos reclamados, lo hizo para el efecto de que la autoridad responsable valorara las condiciones en las que se encuentra la quejosa y tomando en consideración los acuerdos emitidos por la Secretaría de Salud, así como el interno signado por el propio instituto y su sindicato, se pronunciara sobre si la quejosa se encuentra en un estado de excepción para acudir a laborar, esto es, si debe continuar resguardada en su domicilio al cuidado de su menor hija; y mientras ello sucedía, le permitiera continuar en su domicilio, gozando de su salario y demás prestaciones.

Sin embargo, la a quo inadvirtió que la suspensión en el juicio de amparo constituye una medida cautelar cuyo objetivo no sólo es preservar su materia mientras se resuelve el asunto –al impedir la ejecución de los actos reclamados que pudieran ser de imposible reparación–, sino también evitar que se causen a los quejosos daños de difícil reparación, en el caso, atendiendo particularmente al interés superior de la menor.

Por ello, conforme al artículo 107, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la suspensión, atendiendo a la naturaleza de los actos impugnados, en el caso debió otorgarse de fondo, estableciendo los efectos de la medida con claridad, a fin de vincular a la autoridad a respetar el derecho vulnerado.

Ello, con independencia que no se trate de los taxativamente precisados en el artículo 126 de la Ley de Amparo pues, en el caso, dicho precepto no debe entenderse de forma limitativa, sino enunciativa, esto es, que las hipótesis que pueden presentarse para el otorgamiento de la suspensión de plano, no son únicamente las establecidas en dichas normas, sino también en otros supuestos, como lo es, cuando se trata de los derechos de menores, relacionando para ello el artículo 22, con el diverso numeral 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la parte relativa de este último artículo que dice: "Artículo 4o. ... Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. ... En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.".

Por tanto, en el presente asunto, al verse involucrada una menor de ocho meses de edad, cuyos derechos fundamentales pueden verse afectados, los actos reclamados señalados en el escrito inicial de demanda se ubican –aun cuando no de manera expresa– en los supuestos del precitado artículo 126 de la ley de la materia, atendiendo al interés superior de la infante, lo que amerita que se decrete la medida cautelar estableciendo los lineamientos concretos y específicos para los cuales se otorga, de oficio y de plano en el auto de admisión de la demanda, comunicándose sin demora a la autoridad responsable, por cualquier medio que permita lograr su inmediato cumplimiento pues, de lo contrario, se permitiría la posible ejecución de los actos que pudieran poner en riesgo la salud y la vida tanto de la menor, como de la madre quejosa.

Lo anterior adquiere relevancia, si se toma en consideración que el artículo 147 de la Ley de Amparo, determina que cuando la naturaleza del acto reclamado lo permita, así como de ser jurídica y materialmente posible, se restablecerá provisionalmente al quejoso en el goce de un derecho que pudiera afectarse, mientras se dicta sentencia ejecutoria en el juicio constitucional.

Lo que antecede no significa que mediante la suspensión se puedan constituir derechos que la quejosa no tuviera antes de la presentación de la demanda de amparo pues, como lo establece el artículo 131 de la ley de la materia, la suspensión sólo se justifica cuando hay apariencia suficiente de un derecho previo que necesita protección provisional por haber sido afectado por un acto probablemente inconstitucional.

Máxime que, en el caso, existen elementos que permiten realizar el pronunciamiento condigno, pues obran pruebas documentales que llevan a la convicción de que la menor hija de la promovente del amparo se encuentra en situación vulnerable, como a continuación se pone de manifiesto.

Constituye un hecho notorio que el once de marzo de dos mil veinte, la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró a la pandemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), como una emergencia de salud pública de interés internacional y emitió una serie de recomendaciones para su control.

Con motivo de lo anterior, el Consejo de Salubridad General –que tiene el carácter de autoridad sanitaria y cuyas disposiciones generales son obligatorias para el país– en sesión extraordinaria de diecinueve de marzo de dos mil veinte, acordó reconocer la epidemia de enfermedad por el virus en comento en México, como una enfermedad grave de atención prioritaria. En tal sesión, también se mencionó que la Secretaría de Salud establecería las medidas necesarias para la prevención y el control de la epidemia del virus de referencia.

Derivado de lo señalado, la Secretaría de Salud, en términos del artículo 134, fracción XIV, de la Ley General de Salud, expidió el "Acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)", publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veinticuatro de marzo de dos mil veinte y en esa misma fecha, se publicó el decreto por el que el presidente de la República sancionó tal acuerdo.

La finalidad del acuerdo en cuestión fue establecer las medidas preventivas que se deben implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus denominado COVID-19. En concreto, en el citado instrumento se dispuso:

"Artículo primero. El presente acuerdo tiene por objeto establecer las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19).

"Para los integrantes del Sistema Nacional de Salud será obligatorio el cumplimiento de las disposiciones del presente acuerdo.

"Las autoridades civiles, militares y los particulares, así como las dependencias y entidades de los tres órdenes de gobierno, estarán obligadas a la instrumentación de las medidas preventivas contra la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), a que se refiere el primer párrafo de este artículo.

"Para efectos de este acuerdo se entenderá por medidas preventivas, aquellas intervenciones comunitarias definidas en la ‘Jornada Nacional de Sana Distancia’, que tienen como objetivo el distanciamiento social para la mitigación de la transmisión poblacional de virus SARS-CoV2 (COVID-19), disminuyendo así el número de contagios de persona a persona y por ende el de propagación de la enfermedad, con especial énfasis en grupos vulnerables, permitiendo además que la carga de enfermedad esperada no se concentre en unidades de tiempo reducidas, con el subsecuente beneficio de garantizar el acceso a la atención médica hospitalaria para los casos graves.

"Artículo segundo. Las medidas preventivas que los sectores público, privado y social deberán poner en práctica son las siguientes:

"a) Evitar la asistencia a centros de trabajo, espacios públicos y otros lugares concurridos, a los adultos mayores de 65 años o más y grupos de personas con riesgo a desarrollar enfermedad grave y/o morir a causa de ella, quienes en todo momento, en su caso, y a manera de permiso con goce de sueldo, gozarán de su salario y demás prestaciones establecidas en la normatividad vigente indicada en el inciso c) del presente artículo. Estos grupos incluyen mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, menores de 5 años, personas con discapacidad, personas con enfermedades crónicas no transmisibles (personas con hipertensión arterial, pulmonar, insuficiencia renal, lupus, cáncer, diabetes mellitus, obesidad, insuficiencia hepática o metabólica, enfermedad cardiaca), o con algún padecimiento o tratamiento farmacológico que les genere supresión del sistema inmunológico.

"...

"c) Suspender temporalmente las actividades de los sectores público, social y privado que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas a partir de la entrada en vigor de este acuerdo y hasta el 19 de abril del 2020.

"Las dependencias y entidades de la administración pública federal y las organizaciones de los sectores social y privado, deberán instrumentar planes que garanticen la continuidad de operaciones para el cumplimiento de sus funciones esenciales relacionadas con la mitigación y control de los riesgos para salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) y garantizar los derechos humanos de las personas trabajadoras, en particular los señalados en el inciso a) del presente artículo, y de los usuarios de sus servicios. ...

"Las relaciones laborales se mantendrán y aplicarán conforme a los contratos individuales, colectivos, contratos ley o condiciones generales de trabajo que correspondan, durante el plazo al que se refiere el presente acuerdo y al amparo de la Ley Federal del Trabajo y la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado Reglamentaria del Apartado B del Artículo 123 Constitucional. Todo lo anterior, con estricto respeto a los derechos laborales de las y los trabajadores, en los sectores público, social y privado ..." (Énfasis añadido).

Pese a las acciones implementadas por el Gobierno Federal, la Secretaría de Salud reportó el aumento del número de contagios, por lo que el Consejo de Salubridad General determinó la pertinencia de declarar como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), con el propósito de proteger la salud de los mexicanos, mediante acuerdo publicado el treinta de marzo de dos mil veinte, donde se señaló que la Secretaría de Salud determinaría todas las acciones necesarias para atender dicha emergencia.

En ese contexto, el titular de la Secretaría de Salud, complementariamente, emitió el "Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2.", publicado el treinta y uno de marzo de dos mil veinte, en el citado medio de difusión oficial, en los siguientes términos:

"Artículo primero. Se establece como acción extraordinaria, para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, que los sectores público, social y privado deberán implementar las siguientes medidas:

"I. Se ordena la suspensión inmediata, del 30 de marzo al 30 de abril de 2020, de las actividades no esenciales, con la finalidad de mitigar la dispersión y transmisión del virus SARS-CoV2 en la comunidad, para disminuir la carga de enfermedad, sus complicaciones y la muerte por COVID-19 en la población residente en el territorio nacional;

"II. Solamente podrán continuar en funcionamiento las siguientes actividades, consideradas esenciales:

"a) Las que son directamente necesarias para atender la emergencia sanitaria, como son las actividades laborales de la rama médica, paramédica, administrativa y de apoyo en todo el Sistema Nacional de Salud. También los que participan en su abasto, servicios y proveeduría, entre las que destacan el sector farmacéutico, tanto en su producción como en su distribución (farmacias); la manufactura de insumos, equipamiento médico y tecnologías para la atención de la salud; los involucrados en la disposición adecuada de los residuos peligrosos biológicos-infecciosos (RPBI), así como la limpieza y sanitización de las unidades médicas en los diferentes niveles de atención; ...

"V. El resguardo domiciliario corresponsable se aplica de manera estricta a toda persona mayor de 60 años de edad, estado de embarazo o puerperio inmediato, o con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes mellitus, enfermedad cardíaca o pulmonar crónicas, inmunosupresión (adquirida o provocada), insuficiencia renal o hepática, independientemente de si su actividad laboral se considera esencial. El personal esencial de interés público podrá, de manera voluntaria, presentarse a laborar;

"...

"VIII. Todas las medidas establecidas en el presente acuerdo deberán aplicarse con estricto respeto a los derechos humanos de todas las personas. ..."

El acuerdo antes aludido, fue modificado mediante el diverso "Acuerdo por el que se modifica el similar por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, publicado el 31 de marzo de 2020", publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de abril de dos mil veinte, en el que se dispuso, en lo que interesa al caso, lo siguiente:

"Artículo primero. Se modifica la fracción I, del artículo primero del Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de marzo de 2020, para quedar como sigue: