SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 9/2011. MAGISTRADOS DEL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. 6 DE JULIO DE 2011. MAYORÍA DE TRES VOTOS. DISIDENTES: GUILLERMO I. ORTIZ MAYAGOITIA Y ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA

"SEXTO. Esta Sala estima que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que se sustenta en la presente resolución en atención a las siguientes consideraciones: Ha quedado precisado en el anterior considerando que el tema de contradicción consiste en definir si en virtud de la reforma al artículo 52 del Código Penal Federal de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro (en ese entonces Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal) que abandonó el criterio de peligrosidad adoptando el de determinación del grado de reproche de culpabilidad, deben o no tomarse en cuenta los antecedentes penales del procesado, que sustentaban en lo esencial el principio de peligrosidad, al momento de individualizar la pena. En efecto, el texto del artículo 52 del Código Penal Federal después de la reforma, dice lo siguiente: ‘(Reformado, D.O. 10 de enero de 1994). Artículo 52. El Juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta: I. La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que hubiere sido expuesto; II. La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para ejecutarla; III. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado; IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito, así como su calidad y la de la víctima u ofendido; V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un grupo étnico indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres; VI. El comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y VII. Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.’. El texto reformado, como se ha dicho, abandonó el criterio de la peligrosidad como el eje fundamental sobre el que debía girar la individualización de la pena, para adoptar la figura del reproche de culpabilidad; al respecto la exposición de motivos nos dice lo siguiente: ‘Se propone fijar nuevos criterios para la individualización de las penas, a fin de que, con base en la gravedad del hecho ilícito y en el grado de culpabilidad del agente, se cuantifique justamente la pena a imponer. Con esto se abandona en esos aspectos el criterio de temibilidad o peligrosidad, ya que si bien es un principio orientador de las medidas cautelares, no debe serlo para la pena, mediante la cual sólo se ha de castigar al delincuente por lo que ha hecho y no por lo que es o por lo que se crea que vaya a hacer. Los criterios para la aplicación de las penas y medidas de seguridad constituyen, sin duda, uno de los puntos medulares de un código penal, pues son claros indicadores de su orientación político-criminal. Es aquí donde podemos constatar si el derecho penal que nos rige se caracteriza como un derecho penal de culpabilidad o de peligrosidad y por tanto, si en este aspecto estamos frente a un derecho penal propio de un sistema penal de un Estado democrático de derecho o de un Estado autoritario o absolutista.’. Es decir, que si el legislador buscó con la reforma tener un sistema de individualización de la pena acorde con un derecho penal democrático, es evidente que concibe a la culpabilidad como los presupuestos que fundamentan la reprochabilidad que se puede hacer a una persona por haber cometido un injusto penal, entendido como una conducta típica y antijurídica. Así, al autor de un injusto le debe sobrevenir un reproche de culpabilidad por su acto, mismo que le será formulado por la autoridad judicial del Estado, por no haberse motivado en la norma, siendo que le era exigible hacerlo así, toda vez que la norma constituye la expresión de la conducta social deseada, en tanto que la ley significa la expresión de la voluntad social. Lo anterior implica la adopción, por parte del legislador, de un derecho penal de acto en lugar de un derecho penal de autor, lo que se traduce en una culpabilidad por el hecho individual en sustitución de una culpabilidad por la conducta de la vida. En tal sistema, la culpabilidad lo será de la voluntad en tanto que el autor adoptó una resolución de voluntad antijurídica pudiendo adoptar una diferente. Ahora bien, lo anterior resulta sólo de la interpretación aislada de los alcances del artículo 52 del Código Penal Federal, sin embargo, dicho dispositivo es parte de un todo, es decir, que el sistema de individualización de la pena de nuestro orden normativo no se encuentra contenido exclusivamente en dicho numeral, por lo que para comprender a cabalidad el sistema integral, debe hacerse una interpretación armónica del mencionado artículo 52, con otros dispositivos. Así, tenemos que el artículo 51 del Código Penal Federal establece: ‘(Reformado primer párrafo, D.O. 30 de diciembre de 1991). Artículo 51. Dentro de los límites fijados por la ley, los Jueces y tribunales aplicarán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente. Cuando se trate de punibilidad alternativa el Juez podrá imponer, motivando su resolución, la sanción privativa de libertad cuando ello sea ineludible a los fines de justicia, prevención general y prevención especial. (Reformado [N. de E. adicionado], D.O. 14 de enero de 1985). En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64 bis y 65 y en cualesquiera otros en que este código disponga penas en proporción a las previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres días.’. En tal virtud, es claro que si bien las alusiones a la culpabilidad deben ser entendidas en la forma de una culpabilidad de acto o de hecho individual, en esas referencias necesariamente deben encontrarse aspectos claramente reveladores de la personalidad del sujeto, ya que es incuestionable que la personalidad desempeña un papel importante en la cuantificación de la culpabilidad, ya que la personalidad es uno de los datos que nos indican el ámbito de autodeterminación del autor necesario para apreciar el porqué adoptó una resolución de voluntad antijurídica pudiendo adoptar una diferente. Es decir, que los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal establecen un esquema de individualización de la pena que es una especie de combinación de los dos sistemas en cuestión, el de culpabilidad de acto como el núcleo del esquema, y el de culpabilidad de autor como una suerte de cauce hacia una política criminal adecuada. Lo anterior es complementado por el artículo 65 del Código Penal Federal que dispone: ‘(Reformado, D.O. 13 de mayo de 1996). Artículo 65. La reincidencia a que se refiere el artículo 20 será tomada en cuenta para la individualización judicial de la pena, así como para el otorgamiento o no de los beneficios o de los sustitutivos penales que la ley prevé. (Adicionado, D.O. 13 de mayo de 1996). En caso de que el inculpado por algún delito doloso calificado por la ley como grave, fuese reincidente por dos ocasiones por delitos de dicha naturaleza, la sanción que corresponda por el nuevo delito cometido se incrementará en dos terceras partes y hasta en un tanto más de la pena máxima prevista para éste, sin que exceda del máximo señalado en el título segundo del libro primero. (Derogado último párrafo, D.O. 17 de mayo de 1999).’. Tenemos entonces que para individualizar la pena el artículo 52 nos indica que debe atenderse al grado de culpabilidad del agente, en tanto que el artículo 51 dice que deben tenerse en cuenta las circunstancias peculiares del propio sujeto activo, entre las que destaca, en términos del artículo 65, la reincidencia. Y además la fracción VII del propio artículo 52 señala que debe atenderse a las condiciones propias del sujeto activo que sirvan para determinar la posibilidad que tuvo el mismo de haber ajustado su conducta a lo previsto en la norma, fracción que textualmente dice: ‘VII. Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.’. Ello es así en virtud de que la pena tiene una finalidad que la justifica, consistente en ser el medio por el cual el derecho penal pretende proporcionar la seguridad jurídica a que aspira, teniendo para ello como objetivo la prevención de conductas delictivas; pues es una de las formas que asegura la convivencia de las personas en sociedad. La discusión relativa a la forma de prevenir las conductas delictivas ha generado dos tendencias, dando lugar a la teoría de la prevención general; y la teoría de la prevención especial. La teoría de la prevención general establece que la pena tiene como finalidad evitar la comisión de delitos futuros por parte de los gobernados, siendo inhibida dicha conducta por el mal que la misma implica, contempla la toma de medidas preventivas que tiendan a involucrar a todo el grupo social en su aplicación, para de esa manera obtener una eficaz política en la materia. Es decir, le da a la pena un carácter disuasivo a nivel general pues la concibe como un ejemplo dirigido a todos los integrantes del grupo social para que eviten incurrir en las conductas sancionadas; su contenido está dirigido más al grupo social que a la persona a quien se impone. Por otra parte la teoría de la prevención especial le acredita a la pena la finalidad de evitar la comisión de posteriores delitos por parte de un sujeto que ya ha delinquido. Como vemos le atribuye un carácter disuasivo a nivel particular puesto que se dirige al individuo que ya se ha apartado de la senda del derecho, para tratar de enseñarlo a convivir con la sociedad sin que perturbe de nueva cuenta los derechos de los demás, lo que implica que debe tener una eficacia preventiva en la persona que la ha sufrido, quien, con la experiencia vivida, evitará incurrir de nueva cuenta en conductas lesionadoras de la ley; como vemos, en esta teoría la pena se orienta a corregir a los corregibles o a neutralizar a los incorregibles. Teorías éstas que están contempladas por nuestra legislación en materia de individualización de la pena en el artículo 51 del Código Penal Federal, cuyo texto reproducimos de nueva cuenta: ‘Artículo 51. Dentro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales aplicarán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente. Cuando se trate de punibilidad alternativa el Juez podrá imponer, motivando su resolución, la sanción privativa de libertad cuando ello sea ineludible a los fines de justicia, prevención general y prevención especial. (Reformado [N. de E. adicionado], D.O. 14 de enero de 1985). En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64 Bis y 65 y en cualesquiera otros en que este código disponga penas en proporción a las previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres días.’. En tal virtud, si la prevención especial deriva de la aplicación de la pena a un caso concreto para evitar la posterior comisión de delitos por parte del sentenciado, es lógico entonces que los antecedentes penales son un elemento a considerar para verificar la posibilidad que el agente tuvo de ajustarse a la norma en términos de la fracción VIII del artículo 52 del Código Penal Federal. No hay que perder de vista que la labor de individualización de la pena aplicable, consiste en un razonamiento lógico-jurídico del juzgador tendiente a justificar el porqué se inclina a establecer un cierto grado de reproche de culpabilidad, pero ello como producto de un análisis general y previa confrontación entre aquellos factores que beneficien al acusado, y los que le perjudiquen. Razonamiento en el que se aplica no sólo al hecho concreto en que consistió el injusto penal, sino también a todas las circunstancias que le rodearon, siendo al respecto aplicable el siguiente criterio: ‘Quinta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomo: CXXIX, página:783. PENA, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA, ANTECEDENTES DOCTRINARIOS SOBRE LA. No tan sólo la escuela positiva informa al Código Penal vigente, sino también coadyuva la escuela clásica penal y otras tendencias, por lo que, acertadamente se ha calificado de ser un ordenamiento ecléctico, un código de síntesis, que al mismo tiempo que adopta el nuevo binomio de la peligrosidad y de la defensa social, admite el viejo trinomio de la imputabilidad, responsabilidad y culpabilidad, siendo el artículo 52 del Código Federal su corolario lógico; de ahí que además de atenderse a los datos psicológicos, nosológicos y biológicos en general del sujeto activo, se tome en cuenta el aspecto ético del mismo, así como la revelación de esa personalidad en el hecho concreto, toda vez que en el enunciado de que el delito «es un hecho contingente», su etiología es, por consecuencia de causas múltiples y que concurren a la formación del juicio del juzgador, tanto aquellos datos subjetivos, como los objetivos. Amparo directo 6508/55. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 22 de septiembre de 1956. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Agustín Mercado Alarcón.’. Es dable concluir entonces que sí debe atenderse a los antecedentes penales del procesado para poder individualizar la pena en armonía con todo el sistema creado por el legislador. En tales condiciones, a juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia obligatoria en términos del artículo 192, último párrafo, de la Ley de Amparo, la tesis que a continuación se precisa: CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO, DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO, EN TÉRMINOS DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 52 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DE 10 DE ENERO DE 1994. Del proceso legislativo de la referida reforma se advierte que tuvo como finalidad abandonar el criterio de la peligrosidad como el eje fundamental sobre el que debía girar la individualización de la pena, para adoptar la figura del reproche de culpabilidad. Al respecto, los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal vigentes a la fecha, establecen un esquema de individualización de la pena que es una especie de combinación de dos sistemas, el de culpabilidad de acto como núcleo del esquema, y el de culpabilidad de autor como una suerte de cauce hacia una política criminal adecuada. El numeral 52 indica que al imponer la pena respectiva debe atenderse al grado de culpabilidad del agente, en tanto que el artículo 51 dice que deben tenerse en cuenta las circunstancias peculiares del propio sujeto activo, entre las que destaca, en términos del artículo 65 del mismo cuerpo de leyes, la reincidencia. Por otra parte, la fracción VIII del propio artículo 52 señala que debe atenderse a las condiciones propias del sujeto activo, que sirvan para determinar la posibilidad que tuvo el mismo de haber ajustado su conducta a lo previsto en la norma. Todas estas reglas tienen como finalidad específica servir de medio por virtud del cual el derecho penal proporcione la seguridad jurídica a que aspira, teniendo para ello como objetivo la prevención de conductas delictivas, al ser una de las formas que asegura la convivencia de las personas en sociedad, y así cumplir con la prevención especial a que alude el numeral 51 del ordenamiento legal citado, que deriva de la aplicación de la pena a un caso concreto para evitar la posterior comisión de delitos por parte del sentenciado. Por tanto, si bien las alusiones a la culpabilidad deben ser entendidas en la forma de una culpabilidad de acto o de hecho individual, en esas referencias necesariamente deben encontrarse aspectos claramente reveladores de la personalidad del sujeto, ya que es incuestionable que la personalidad desempeña un papel importante en la cuantificación de la culpabilidad, toda vez que es uno de los datos que nos indican el ámbito de autodeterminación del autor, necesario para apreciar el por qué adoptó una resolución de voluntad antijurídica pudiendo adoptar una diferente. En ese orden de ideas, es claro que el juzgador al determinar el grado de culpabilidad del acusado, debe tomar en cuenta sus antecedentes penales, para así estar en posibilidad de verificar si la prevención especial consagrada en el artículo 51 ha funcionado o no."

SEXTO. Las razones que tuvieron los Magistrados solicitantes para solicitar la modificación de jurisprudencia de que se trata son las siguientes:

"SÉPTIMO. Como ya se advirtió en el considerando anterior, para individualizar las sanciones, el Juez que conoció de la causa en primera instancia invocó el antecedente penal que tenía el sentenciado, pues efectivamente, ante el Juzgado Segundo Penal de Cuautitlán, México, se le siguió proceso y se le declaró penalmente responsable de la comisión del delito de robo calificado. El juzgador fundó su proceder en la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos rubro y texto establecen: ‘CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO, DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO, EN TÉRMINOS DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 52 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DE 10 DE ENERO DE 1994.’ (se transcribe). Este Tribunal Colegiado estima pertinente, en términos del artículo 197 de la Ley de Amparo, solicitar su modificación, al cuestionarse la eficacia del criterio que sustenta, como lo ha determinado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de rubro: ‘JURISPRUDENCIA. EL REQUISITO DE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN RELATIVO A SU APLICACIÓN EN UN CASO CONCRETO PARA SU PROCEDENCIA, SE ACTUALIZA CUANDO EN UNA RESOLUCIÓN SE CUESTIONA LA EFICACIA DE UN CRITERIO OBLIGATORIA.’ (consultable en la página 14, Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, junio de 2008). En efecto, las actuales tendencias de política criminal miran hacia un derecho penal de hecho en contra de los postulados de un derecho penal de autor, y por tanto, la pena debe determinarse por lo que el sujeto activo hizo y no por lo que es; la primer tendencia corresponde a un castigo basado en un principio de culpabilidad, criterio regulador de la pena en el que ésta no debe rebasar el marco de culpabilidad de la conducta en que incurrió el procesado; la segunda tendencia corresponde a un castigo basado en la peligrosidad del sujeto, peligrosidad determinada por su conducta precedente dentro de la sociedad y su posible desarrollo social en el futuro. Los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal, consideramos, postulan la individualización de sanciones basados en un derecho penal de hecho y no de autor, pues la peligrosidad del sujeto activo dejó de ser la esencia de la determinación de la pena, a raíz de la reforma acaecida en enero de mil novecientos noventa y cuatro, con vigencia al primero de febrero siguiente, dando paso al principio de culpabilidad como eje central de tal actividad jurisdiccional. La jurisprudencia cuyo criterio ahora se pide su modificación, descansa en un argumento fundamental: los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal establecen un esquema de individualización de la pena que combina dos sistemas: el de culpabilidad del acto como núcleo del esquema y el de culpabilidad de autor como una suerte de cauce hacia una política criminal adecuada. Con relación al sistema de culpabilidad del acto, no haremos mayor comentario dado que es acorde con la petición que este Tribunal Colegiado solicita. Sin embargo, creemos que debe dejarse atrás el diverso sistema denominado de culpabilidad de autor como suerte de cauce hacia una política criminal adecuada y que fue el sustento para declarar que los antecedentes penales sí deben tomarse en cuenta para individualizar las penas. Los argumentos que se invocan en el criterio jurisprudencial son dos: a) Se dice que el artículo 51 del Código Penal Federal alude a las circunstancias peculiares del delincuente y a la prevención especial como puntos a considerar en la individualización de sanciones y por tanto los antecedentes penales son parte de ambos factores. Con relación a ese punto cabe comentar que el artículo 51 invocado debe interpretarse sistemáticamente con el 52, pues el primero alude al rubro de los temas que deben analizarse al individualizar una sanción (circunstancias exteriores de ejecución del delito y peculiares del delincuente) mas nada nos dice acerca de cuáles son esas circunstancias, por ello se afirma que sólo alude al rubro mas no al contenido; y es que precisamente es el artículo 52 del Código Penal Federal el que casuísticamente en sus siete fracciones expone las circunstancias exteriores de ejecución del delito (fracciones I a IV) y las peculiares del inculpado (fracciones V a VII). Esto es así porque las circunstancias aludidas en el artículo 51 no son diferentes a las que prevé el diverso 52, es decir, al individualizar una sanción no se alude a los puntos de un artículo más los puntos previstos en el otro, pues en realidad el primero enuncia los rubros y el segundo desglosa los contenidos. En consecuencia, si el artículo 51 sólo enuncia el contenido del artículo 52 y este último, como se acepta en la jurisprudencia que se comenta, sustenta un derecho penal de hecho, no tienen porqué los antecedentes penales ser parte del criterio de individualización. Se argumenta también, en la tesis que se pide se modifique, que en el artículo 51 del Código Penal Federal se alude a la prevención especial, lo que es propio de la personalidad del delincuente. Más allá de lo asertivo del enunciado es oportuno mencionar que el texto legal en que se alude a la prevención general, prevención especial y fines de justicia, fue derogado en diciembre de dos mil dos, razón para que en la actualidad no podamos invocarlo como sustento de una culpabilidad de autor. b) Un segundo argumento lo es que el artículo 52 del Código Penal Federal en la fracción VII, alude a las condiciones personales, y que dentro de este rubro cabe invocar los antecedentes penales. Creemos que dicha fracción se refiere a circunstancias físicas y emocionales que accidentalmente concurren en el sentenciado al momento de cometer el delito y que inciden en que pueda ajustar su conducta a las exigencias de la norma; son condiciones que el juzgador considera para hacer un reproche más severo o más leve, según sea el caso (por ejemplo, cuando el sujeto activo comete un ilícito bajo un estado de enojo, depresión, etcétera) que hacen que el respeto a la norma penal se vea afectado y que por tanto el reproche penal sea diverso para casos en que no concurren; dogmáticamente son hipótesis que no alcanzan a constituir causas de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta y que por tanto sólo son parte de la individualización de sanciones. Es obvio que en tal fracción no podemos incluir a los antecedentes penales por no constituir una condición que lleve al sujeto activo a respetar o no la norma penal. Aun cuando no constituye un argumento decisivo, no se soslaya el voto particular que un integrante de la Primera Sala emitió al resolverse la jurisprudencia cuya modificación se pide, la que fue votada por mayoría de tres votos; tal criterio particular dice: ‘Mi voto particular, para este caso, obedece medularmente a lo siguiente: Difiero de la opinión de la mayoría, porque considero que en la reforma que sufrió el artículo 52 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, se introdujo la figura de grado de culpabilidad para efectos de la individualización de la pena, abandonando los conceptos de peligrosidad o temibilidad, razón por la cual la culpabilidad se debe determinar con base exclusivamente en aspectos objetivos que concurrieron al hecho delictuoso y no atender a los antecedentes del sujeto, pues al sustituirse la temibilidad o peligrosidad por la culpabilidad implica que al momento de individualizar las penas, el juzgador debe tomar en cuenta exclusivamente los aspectos objetivos del hecho ilícito cometido y no se tomen en consideración los antecedentes penales. Las razones antes expuestas, sustentan mi convicción de no compartir la decisión de la mayoría; por tanto, quedan las mismas como mi voto particular.’. Por otra parte, cabe puntualizar que las últimas directrices jurisprudenciales ilustran que en la determinación de la graduación de culpabilidad las autoridades jurisdiccionales de instancia no deben considerar los antecedentes penales, toda vez que actualmente se gradúa la culpabilidad de un infractor penal por el hecho que cometió, descartándose todo tipo de subjetividades relacionadas con su personalidad que, anteriormente, eran contempladas en función de su peligrosidad; tal como se advierte de la jurisprudencia por contradicción de tesis en la que incluso, se acepta que los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal establecen un derecho penal de acto en la fijación de sanciones: ‘CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO AL INDIVIDUALIZAR LAS PENAS, NO DEBEN TOMARSE EN CONSIDERACIÓN LOS ANTECEDENTES PENALES DEL INCULPADO, SALVO QUE SE TRATE DE DELITO CULPOSO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). De los artículos 70 a 77 del Código Penal para el Distrito Federal que regulan las reglas de aplicación de las penas, se desprenden dos reglas distintas, una general, aplicable a todos los delitos y otra específica, que resulta aplicable sólo a los delitos culposos, la primera de ellas se encuentra comprendida en los artículos 70 y 72, mientras que la segunda se integra con lo dispuesto en la regla general así como en el artículo 77 del ordenamiento legal en cuestión. Debe advertirse que en la regla general de referencia no se encuentra expresamente establecido que el juzgador al fijar el grado de culpabilidad del inculpado e individualizar las penas a imponer deba tomar en consideración sus antecedentes penales, lo cual no ocurre en la regla específica, aplicable sólo a los delitos culposos, ya que expresamente se establece que en la hipótesis apuntada deben tomarse en consideración, entre otros aspectos, si el inculpado ha delinquido en circunstancias semejantes. Ahora bien, como en nuestro sistema jurídico impera la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, debe concluirse que al fijar el grado de culpabilidad de un inculpado e individualizar las penas a imponérsele, conforme a la regla general en cuestión, no deben tomarse en cuenta sus antecedentes penales, pero cuando se trate de delito culposo, al cual le resulta aplicable la indicada regla específica, sí debe tomarse en consideración ese dato, por así disponerlo expresamente la ley; dicha conclusión se corrobora con los antecedentes legislativos de las normas en cuestión, puesto que antes de la expedición del actual Código Penal para el Distrito Federal, en esta capital era aplicable el Código Penal Federal, en cuyos artículos 50 y 52 se establecen las circunstancias que deben ser tomadas en consideración al individualizar las penas, legislación que antes del diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, esencialmente atendía al grado de peligrosidad o temibilidad del inculpado, abandonándose esa corriente doctrinaria a partir de la fecha indicada, para adoptarse la figura del reproche de culpabilidad, según se señaló en la exposición de motivos del decreto de referencia, con la finalidad de que con base en la gravedad del hecho ilícito y en el grado de culpabilidad del agente, se cuantificara justamente la pena a imponer, exponiéndose expresamente que se abandonaba en esos aspectos el criterio de temibilidad o peligrosidad porque si bien era un principio orientador de las medidas cautelares, no debía serlo para la pena, ya que sólo se debía castigar al delincuente por el hecho cometido y no por lo que era o por lo que fuera a hacer.’. (legible en la página 111, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIII, mayo de 2006, Primera Sala, Novena Época, Materia Penal). El criterio transcrito ilustra que para la graduación de culpabilidad las autoridades jurisdiccionales de instancia no están facultadas para considerar los antecedentes penales, pues tal tendencia se apartaría de las actuales directrices jurisprudenciales y doctrinarias, que pugnan por el castigo del delincuente en función del acto que cometió y no en función de lo que haya hecho o hará, lo que ha sido o lo que es. La aplicación de la jurisprudencia que ahora se pide se modifique, es invocada con regularidad en los casos que se ventilan lo que da pauta a que la pena que se impone a los sentenciados sea mayor que en el caso de que no se consideraran los antecedentes penales. En consecuencia, en términos de lo que dispone el artículo 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, solicítese a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la modificación del criterio sustentado en la jurisprudencia de rubro: ‘CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO, DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO, EN TÉRMINOS DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 52 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DE 10 DE ENERO DE 1994.’, a fin de que las sanciones que se imponen en los tribunales federales sean acordes a un derecho penal democrático respetuoso de los derechos fundamentales de los sentenciados."

SÉPTIMO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que debe modificarse la tesis de jurisprudencia número 1a./J.76/2001, de rubro: "CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO, DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO, EN TÉRMINOS DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 52 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DE 10 DE ENERO DE 1994."

En la referida jurisprudencia, la Primera Sala esencialmente consideró que con la reforma de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro al artículo 52 del Código Penal Federal, se abandonó el criterio de peligrosidad adoptando el de determinación del grado de reproche de culpabilidad para efectos de la individualización de la pena, es decir, se adoptó un derecho penal de acto, en lugar de un derecho penal de autor; que, sin embargo, de la interpretación armónica de los artículos 51 y 52 del referido Código Penal, se tiene que establecen un esquema de individualización de la pena que es una especie de combinación de los dos sistemas, el de culpabilidad del acto como núcleo del esquema y el de culpabilidad de autor como una suerte de cauce hacia una política criminal adecuada, toda vez que el artículo 52 indica que al imponerse la pena debe atenderse al grado de culpabilidad del agente, en tanto que conforme al artículo 51, deben considerarse las circunstancias peculiares del delincuente, lo que implica que el juzgador al determinar el grado de culpabilidad del acusado, debe atender a aspectos reveladores de su personalidad y por ende, debe tomar en cuenta sus antecedentes penales.

Que entre las circunstancias peculiares del delincuente a que se refiere el mencionado artículo 51 destaca la reincidencia, la cual debe ser tomada en cuenta para la individualización de la pena como lo establece el artículo 20 del propio Código Penal Federal; y que la fracción VII del artículo 52 del mismo ordenamiento, señala que debe atenderse a las circunstancias propias del sujeto activo que sirvan para determinar la posibilidad que tuvo el mismo para ajustar su conducta a lo previsto en la norma; reglas éstas, que tienen como finalidad específica servir de medio por virtud del cual el derecho penal proporcione la seguridad jurídica a que aspira, teniendo para ello como objetivo la prevención de conductas delictivas y así cumplir con la prevención especial a que alude el señalado artículo 51. Que por tanto, el juzgador al determinar el grado de culpabilidad del acusado debe tomar en cuenta sus antecedentes penales, para así estar en posibilidad de verificar si la prevención especial consagrada en el artículo 51 ha funcionado o no.

Los integrantes del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito solicitan la modificación de la jurisprudencia señalada, en atención a que consideran que debe dejarse atrás el sistema denominado "de culpabilidad de autor como suerte de cauce hacia una política criminal adecuada," pues estiman que los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal deben interpretarse sistemáticamente, tomando en cuenta que el primero sólo alude al rubro de los temas que deben analizarse al individualizar una sanción (circunstancias exteriores de ejecución del delito y peculiares del delincuente), mientras que el segundo de los preceptos, en sus siete fracciones desglosa el contenido de tales rubros, esto es, de las circunstancias exteriores de ejecución del delito (fracciones I a IV) y de las peculiares del inculpado (fracciones V a VII); por lo que si el mencionado artículo 52, como se indica en la jurisprudencia cuya modificación se pretende, sustenta un derecho penal de hecho, no tienen porqué ser parte del criterio de individualización, los antecedentes penales.

Que el texto del artículo 51 del Código Penal Federal que aludía a la prevención general, especial y fines de justicia, fue derogado en diciembre de dos mil dos, razón por la que en la actualidad no se puede invocar como sustento de una culpabilidad de autor.

Y que si bien la fracción VII del artículo 52 alude a las condiciones personales, lo cierto es que los Magistrados solicitantes estiman que tal fracción se refiere a las circunstancias físicas y emocionales que accidentalmente concurren en el sentenciado al momento de cometer el delito y que inciden en que pueda ajustar su conducta a las exigencias de la norma; que por tanto, en tal fracción no se pueden incluir los antecedentes penales por no constituir una condición que lleve al sujeto activo a respetar o no la norma penal.

A continuación se reproducen los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal en los términos en que fueron analizados al momento de resolverse la contradicción de tesis que dio origen a la jurisprudencia cuya modificación se solicita y con su redacción actual.

Como se observa y tal como se consideró en la ejecutoria que dio origen al criterio cuya modificación se analiza, a partir de la reforma de diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, al artículo 52 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, para efectos de individualización de la pena, se abandonó el criterio de peligrosidad, adoptando el de determinación de grado de culpabilidad; de acuerdo a lo cual, la pena se deberá determinar por lo que el delincuente ha hecho y no por lo que es o por lo que se crea que va a hacer; se trata de un derecho penal de hecho y no de autor.

También del cuadro anterior, debe destacarse la reforma a la fracción IV del artículo 52, la cual confirma la continuidad de una política criminal que atiende a un derecho penal de hecho, pues se elimina la calidad del agente en la comisión del delito como elemento al que debe atender el Juez para fijar las penas.

Se confirma también la continuidad de un derecho penal de hecho, al haberse suprimido del artículo 51, la relación que se hacía de la punibilidad con la prevención de conductas delictivas, pues ello atendía al autor del delito.

Ahora bien, esta Sala estima que el artículo 51 del Código Penal Federal contiene la regla general en cuanto a la aplicación de sanciones, y el 52 del mismo ordenamiento, la relativa para la individualización de las mismas.

En efecto, el artículo 51 establece la regla general en cuanto a la aplicación de sanciones, sin distinguir si éstas son penas o medidas de seguridad, señalando que para tal aplicación los juzgadores deberán tener en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente.

Por su parte, el artículo 52 de manera específica se refiere a la individualización de las penas y medidas de seguridad, estableciendo los elementos que los juzgadores deben considerar para realizar tal individualización, esto es, la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad; asimismo, en las fracciones que contiene dicho precepto, se prevén los factores que los Jueces deberán tener en cuenta a fin de individualizar las penas y medidas de seguridad con base en los señalados elementos.

La regla general de aplicación de sanciones, refiere que debe atenderse a las circunstancias exteriores de ejecución, lo cual corresponde en la regla específica de individualización de penas y medidas de seguridad a los factores a través de los cuales se determina la gravedad del ilícito, mismos que se encuentran contenidos en las fracciones I a IV del artículo 52.

La señalada regla general también refiere que debe atenderse a las circunstancias peculiares del delincuente, lo cual en la regla de individualización de penas y medidas de seguridad, se colma al verificarse los factores contenidos en las fracciones V a VII del propio artículo 52 y así determinarse el grado de culpabilidad del agente.

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, define peculiar como lo propio o privativo de cada persona o cosa; de acuerdo a ello, podemos considerar que las circunstancias peculiares del delincuente son las circunstancias propias del mismo, las circunstancias características de él.

Así, son circunstancias peculiares del delincuente, su edad, educación, ilustración, costumbres, condiciones sociales y económicas (fracción V); y si bien los motivos que lo impulsaron a delinquir (fracción V), así como su comportamiento posterior al hecho ilícito (fracción VI) y las demás condiciones en que se encontraba en el momento de la comisión del delito (fracción VII), pueden ser circunstancias peculiares reveladoras de su personalidad, que pudieran conducir a establecer que la individualización de las penas y medidas de seguridad atiende en cierta medida a un derecho penal de autor, es de precisarse que tal revelación de la personalidad, únicamente podrá considerarse con relación al hecho cometido.

Lo anterior en virtud de que la individualización de las penas y medidas de seguridad con base en el grado de culpabilidad, implica la simple relación del autor del hecho ilícito con éste, lo cual conduce a determinar dicho grado de culpabilidad con base exclusivamente en aspectos objetivos que concurrieron al hecho delictuoso, sin que por tanto se deban considerar circunstancias ajenas a ello, como pudieran ser antecedentes personales del sujeto.

En efecto, la individualización de la pena con base en el grado de culpabilidad tiene como fin que el castigo se base en lo que el autor del ilícito ha hecho y no en lo que es él, es decir, por lo que en el pasado ha sido o por lo que en el futuro pueda hacer.

Además, cabe apuntar, que los factores contenidos en las fracciones VI y VII del artículo 52 multicitado al referirse al comportamiento posterior del acusado con relación al delito, así como a las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, excluyen los antecedentes penales como factores para determinar el grado de culpabilidad, pues éstos se dieron en un momento temporal anterior al señalado en ambas hipótesis.

En esas condiciones, resulta claro que los antecedentes penales no se pueden incluir entre los factores que los juzgadores deben atender a efecto de determinar el grado de culpabilidad, pues no tienen la naturaleza de circunstancias peculiares del delincuente, ya que no corresponden a una característica propia del sujeto y tampoco entre esos factores se hace alusión a conductas anteriores al hecho delictivo.

En las relatadas consideraciones procede modificar la tesis jurisprudencial 1a./J. 76/2001, de rubro: "CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO, DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO, EN TÉRMINOS DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 52 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DE 10 DE ENERO DE 1994.", para quedar como sigue:

-A través de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 1994, al artículo 52 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, para efectos de la individualización de la pena, se abandonó el criterio de peligrosidad adoptándose el de determinación del grado de culpabilidad, acorde con el cual la pena debe imponerse por lo que el delincuente ha hecho y no por lo que es o por lo que se crea que va a hacer, pues se trata de un derecho penal de hecho y no de autor. Por otra parte, el artículo 51 del Código Penal Federal (vigente) establece la regla general para la aplicación de sanciones, al prever que los juzgadores deben tener en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del procesado; en tanto que el numeral 52 del mismo ordenamiento prevé la regla específica para la individualización de sanciones, señalando los elementos que los juzgadores deben considerar para realizarla, esto es, la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad, así como los factores que deben tener en cuenta a fin de individualizar las penas y medidas de seguridad con base en dichos elementos. Ahora bien, las circunstancias exteriores de ejecución, referidas en la regla general de aplicación de sanciones corresponde, en la regla específica de individualización de penas y medidas de seguridad, a los factores por los que se precisa la gravedad del ilícito, los cuales se contienen en las fracciones I a IV de dicho artículo 52, y las circunstancias peculiares del delincuente, también señaladas en la mencionada regla general, en la individualización de penas y medidas de seguridad, se observan al verificarse los factores contenidos en sus fracciones V a VII, y así fijar el grado de culpabilidad del agente. Así, son circunstancias peculiares del procesado, su edad, educación, ilustración, costumbres, condiciones sociales y económicas (fracción V); y si bien es cierto que los motivos que lo impulsaron a delinquir (fracción V), su comportamiento posterior al hecho ilícito (fracción VI) y las demás condiciones en que se encontraba en el momento de cometer el delito (fracción VII), pueden ser circunstancias peculiares reveladoras de su personalidad -que pudieran conducir a establecer que la individualización de las penas y medidas de seguridad atiende a un derecho penal de autor-, también lo es que tal revelación de la personalidad únicamente puede considerarse en relación con el hecho cometido, ya que la individualización de las penas y medidas de seguridad, con base en el grado de culpabilidad, implica la relación del autor del hecho ilícito con éste, lo cual conduce a establecer dicho grado de culpabilidad con base en aspectos objetivos que concurrieron al hecho delictuoso, sin que deban considerarse circunstancias ajenas a ello. Por tanto, los antecedentes penales no pueden incluirse entre los factores que los juzgadores deben atender para determinar el grado de culpabilidad, pues no tienen la naturaleza de circunstancias peculiares del delincuente, ya que no corresponden a una característica propia de él, además de que entre esos factores no se hace alusión a conductas anteriores al hecho delictivo.