AUTO CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0114/2024-O

I.1. Contenido de la queja por incumplimiento

Por memorial presentado el 23 de febrero de 2024, cursante a fs. 219 y vta., Manuel Iván Sáenz Gómez -ahora activante de queja- refirió que la SCP 1043/2023-S3 de 21 de septiembre determinó:

“1º CONCEDER en parte la tutela provisional respecto a los derechos del accionante al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral en vinculación al cuidado de personas con discapacidad, disponiendo dejar sin efecto el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022 de 22 de agosto, así como la Resolución Administrativa (RA) 546/2022 de 7 de septiembre, en tanto la parte accionada no demuestre la existencia de imposibilidad material y fáctica de mantener el ítem y nivel salarial de Bs3 925.- del accionante, ordenando al efecto que la autoridad accionada, restituya la diferencia salarial desde el momento del cambio de ítem hasta la notificación con el presente fallo constitucional, asimismo emita nueva resolución en aplicación de los Fundamentos Jurídicos precedentemente expuestos, en el plazo de cuarenta y ocho horas a contar desde su notificación con el presente fallo constitucional, definiendo la situación laboral del prenombrado, con el ítem y nivel salarial que correspondan en derecho y fácticamente y/o se defina dicha situación en función a los procedimientos administrativos vinculados al perfil y cargo, -y de igual forma- conforme corresponda legal y administrativamente…” (sic).

Posteriormente, mediante memorial presentado, el 8 de abril de 2024, cursante de fs. 275 a 276 vta., reiterado por memoriales presentados el 19 de igual mes y año, cursante de fs. 281 a 282 vta.; el 2 de mayo de ese año, cursante de fs. 286 a 287 vta.; y, el 13 de junio del indicado año, cursante de fs. 298 a 299 vta., señaló que en cuanto a la disposición establecida en la SCP 1043/2023-S3 de dejar sin efecto el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022 y la RA 546/2022, el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba refirió que resulta imposible cumplir esa orden en virtud a la Ley Departamental 1074 de 4 de agosto de 2022; no obstante, la SCP 1043/2023-S3 concluyó que ese argumento no era justificable porque el Gobernador ahora accionado no argumentó ni documentalmente que los funcionarios públicos provisionales con cargos de nivel salarial Administrativo I, pertenecientes a la Unidad de Recursos Naturales y Áreas Protegidas de la Dirección de Recursos Naturales y Medio Ambiente, debían ser asignados al nivel salarial de Apoyo Administrativo II como consecuencia de la nueva estructura organizacional. Además, no evidenció que su persona fuera tratado en igualdad de condiciones y sin discriminación respecto a otros funcionarios públicos en el mismo nivel salarial ni que la reorganización administrativa impidiera materialmente acomodarlo en circunstancias de igualdad con sus colegas. Por consiguiente, la indica Ley Departamental no es válida para justificar su cambio discriminatorio y arbitrario, quedando así demostrado el incumplimiento por lo dispuesto por la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debiendo remitirse obrados al Ministerio Público.

En cuanto al mandato de restituir la diferencia salarial desde el cambio de ítem hasta la notificación con la SCP 1043/2023-S3, no se canceló a su persona ningún monto económico, debiendo en su caso demostrarse ese extremo con un cheque, depósito bancario o planilla adicional, rebajándose discrecionalmente su salario durante más de doce meses, lo que da un monto no cancelado de Bs20 000.- (veinte mil bolivianos); es decir, no se cumplió lo establecido en aquel fallo constitucional, correspondiendo  remitirse obrados al Ministerio Publico, más la imposición de multas progresivas de Bs1 000.- (mil bolivianos).

Con relación a la disposición establecida en la SCP 1043/2023-S3, de emitir una nueva resolución administrativa, la misma fue incumplida por cuanto no se efectuó la entrega de un nuevo fallo, reiterando que corresponde remitirse obrados al Ministerio Publico más la imposición de multas progresivas de Bs1 000.-.

Finalmente, por memorial presentado el 26 de julio de 2024, indicó que la Resolución Administrativa (RA) 329/2024 de 19 de ese mes, no guarda relación con el tenor de la SCP 1043/2023-S3, transcurriendo desde el 17 de julio de 2024, más de los tres días de plazo otorgados por esa Sentencia Constitucional Plurinacional para su cumplimiento.

I.1.1. Petitorio

Solicita el cumplimiento exacto del tenor de la SCP 1043/2023-S3, restituyendo la diferencia salarial ocasionada a su persona en el plazo de cuarenta y ocho horas, además de restituírsela en el cargo manteniendo el ítem y nivel salarial de Bs3 925.- (tres mil novecientos veinticinco bolivianos).

I.2. Trámite de la denuncia por incumplimiento

I.2.1. Contestación de la autoridad recurrida

Humberto Sánchez Sánchez, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, a través de su representante legal mediante memorial presentado el 1 de abril de 2024, cursante de fs. 264 a 267 vta., manifestó lo siguiente: a) La SCP 1043/2023-S3 dispone que la autoridad accionada deberá dejar sin efecto la RA 546/2022 y el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022, siempre y cuando demuestre que existe la imposibilidad de mantener el ítem y nivel salarial que pretende el activante de queja; sin embargo, existe imposibilidad de aplicabilidad y cumplimiento de esa determinación, toda vez que se emitió la Ley Departamental 1074 que aprobó la Reestructuración Organizacional, Escala Salarial, Planilla Presupuestaria de Personal de Planta del Órgano Ejecutivo, habiéndose eliminado el cargo de Administrativo I que venía ocupando el activante de queja. Asimismo, se eliminó toda la Dirección de la que el nombrado dependía. Además, se tiene la vigencia de la Ley Departamental 1091 de 16 de diciembre de igual año, que aprobó la escala salarial y jerarquías consolidadas del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba y determina que todo funcionario público debe adecuarse a los niveles salariales y cumplir con el perfil del cargo establecido; es decir, que cada escala salarial cuenta con un presupuesto determinado en planillas, siendo que “a la fecha” no existe un salario de Bs3 925.- para un cargo que pueda desempeñar el accionante según su perfil. También, el Manual de Descripción de Cargos aprobado por RA “112/2021”, establece el perfil y experiencia con el que debe contar cualquier postulante para asumir un cargo en el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba. Según el Informe GC-UGRH-088/2024 de 20 de febrero emitido por la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.), se tiene que el cargo que desempeñaba el activante de queja antes del cambio de ítem era de Técnico II de la Unidad de Bosques y Áreas Protegidas a Nivel Jerárquico Administrativo I; sin embargo, revisada su hoja de vida, en primer lugar, no cumple con el perfil profesional al ser estudiante de segundo año de la Carrera de Derecho; y en segundo lugar, no es técnico superior ni incluyó el plan de estudios universitarios de ninguna de las Carreras señaladas por el citado Manual; por ello, es imposible restituirlo a un cargo que no existe en la estructura actual, al estar suprimida por la Ley Departamental 1074; asimismo, por no cumplir con el perfil que se requiere para ocupar el cargo de Administrativo I. Del mismo modo, la SCP 1043/2023-S3 dejó sin efecto el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022; empero, se tiene que el Memorando GC-UGR-ANNS-DC/239/2020 de 30 de diciembre que asigna un nuevo nivel salarial y designación del cargo, se encuentra en vigencia, y es con esa escala salarial que se cancelan los salarios al activante de queja, de acuerdo al perfil al que puede acceder; b) Por lo anteriormente señalado y para no perjudicar al activante de queja en cuanto a su inamovilidad laboral, se tiene que su perfil se adecua al cargo de Administrativo II, existiendo imposibilidad material y fáctica de mantener su ítem y nivel salarial, considerando que se dejó sin efecto el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022 que vinculó laboralmente a esa entidad gubernamental con el activante de queja; por lo que, de restituirse a este al cargo inexistente de Administrativo I, se incurriría en la comisión el delito de nombramientos ilegales; asimismo, dejar sin efecto dicho el Memorando implica la ruptura del vínculo laboral; puesto que, el activante de queja no podía retornar al cargo de Administrativo I desde el 22 de agosto de 2022, habiendo sido eliminado dicho cargo, por no cumplir con el perfil del cargo, y por no estar previsto en las planillas presupuestarias del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, el cual, tiene la obligación de garantizar la inamovilidad laboral del trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad; sin embargo, también tiene la obligación de dar cumplimiento a sus normativas como el clasificador de perfiles y años de experiencia del Órgano Ejecutivo aprobado el 2021 mediante RA 720/2021 de 30 de diciembre, conforme se tiene del Informe GC-UGRH-087/2023 de 27 de enero emitido por la Unidad de RR.HH.; por consiguiente, se cumplió con la SCP 1043/2023-S3 en cuanto a los derechos del activante de queja, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral vinculada al cuidado de personas con discapacidad; c) Dejar sin efecto la RA 546/2022 que también vincula al activante de queja con la entidad gubernamental, conllevaría dejar sin efecto el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022, dejando en vilo la relación laboral del nombrado con el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba; por cuanto, de acuerdo a su formación solo cumple para ocupar el cargo de Administrativo II, tomando en consideración que no puede ser restituido a su anterior cargo que fue eliminado en la nueva reestructuración organizacional y tampoco cumple con el perfil para ocupar el cargo de Administrativo. De actuar en contrario, se reitera que su autoridad ingresaría a cometer el delito de nombramientos ilegales. Entonces, la SCP 1043/2023-S3 dispone erróneamente que se emita una nueva resolución administrativa dejando a esa entidad gubernamental en la imposibilidad de emitir pronunciamiento, cuyo objeto es resolver respecto a un acto administrativo que fue dejado sin efecto como es el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022; puesto que, no se tiene sustento material y fáctico para aplicar el art. 61 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); por ello, no podría cumplirse con la mencionada Sentencia Constitucional Plurinacional; y, d) “La Ley N° 223 de 2 de marzo de 2012, Ley N° 977 de 26 de septiembre 2017 y Decreto Supremo N° 7477 señalan que, las personas con discapacidad y/o personas que tengan a su cargo una persona con discapacidad (…) pueden ser retiradas o reorganizadas de su cargo por causales que justifiquen su desvinculación (…) 1.- POR REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA, conforme lo procedido y acontecido por Ley Departamental N° 1074…” (sic). Es así que, el activante de queja no puede exigir el pago de un salario inexistente en el presupuesto de esa entidad gubernamental, cuyo presupuesto es aprobado por leyes departamentales. En consecuencia, con la emisión del Memorando GC-UGRH-AANS-DC/239/2022, por el que se asigna nuevo nivel salarial y denominación de cargo de Apoyo Administrativo II, cuyo perfil cumple el activante de queja, se demuestra que se cumplió con la estabilidad laboral, no pudiendo asignarle un ítem y salario inexistente en el organigrama del nombrado Gobierno Autónomo Departamental. Por lo expuesto, pide que se consideren las imposibilidades fáctica y material demostradas manteniendo subsistente el vínculo laboral que tiene el activante de queja con esa entidad gubernamental en el cargo de Apoyo Administrativo II, ítem 339 de la Unidad de Gestión de Riesgos y Atención a Desastres dependiente de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Hídricos.

Mediante informe complementario presentado el 5 de junio de 2024, cursante de fs. 292 a 293 vta., señaló que: 1) De la lectura de la SCP 1043/2023-S3, se entiende que las últimas dos disposiciones quedaron supeditadas a la demostración de la imposibilidad material y fáctica que ya fue expuesta previamente; asimismo, su autoridad no podría asumir de manera directa documentos que fueron dejados sin efecto como son el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022 y la RA 546/2022, considerando que esa Sentencia Constitucional Plurinacional dispuso que debía demostrarse la imposibilidad material y fáctica, la cual fue informada a la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba el 1 de abril de 2024, y que aún no obtuvo respuesta ni pronunciamiento alguno; 2) Se informó la imposibilidad de dictar un nuevo fallo, porque la citada Resolución Administrativa confirmó el señalado Memorando por el que el activante de queja tiene un vínculo laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, siendo que actuar en contrario implicaría vulnerar la garantía de inamovilidad laboral que tiene como dependiente a una persona con discapacidad; 3) En el caso hipotético de dejarse sin efecto la RA 546/2022 se dejaría también sin efecto el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022 quedando en vilo la vinculación laboral hasta que no se resuelva la situación del accionante con base a la emisión de un nuevo fallo, “…en función a las consideraciones expresadas en el ‘Análisis del Caso’ expuestas en la Sentencia Constitucional, conforme a lo indicado y referido en el proveído de fecha 21 de mayo de 2024” (sic); 4) Se reitera que el activante de queja no cumple con el perfil profesional; sin embargo, la entidad gubernamental protegió y garantizó su inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia una persona con discapacidad; y, 5) Esa entidad gubernamental se ve impedida de emitir una nueva resolución administrativa hasta que no se considere y resuelva respecto a la imposibilidad material y fáctica informada.

Posteriormente, a través de memorial presentado el 22 de julio de 2024, cursante a fs. 311, adjuntó la RA 329/2024 de 19 de julio, alegando que esta fue emitida en cumplimiento a la SCP 1043/2023-S3, pidiendo que ese aspecto sea considerado.

I.3. Resolución de la Sala Constitucional

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Auto de 30 de julio de 2024, cursante de fs. 321 a 323, declaró “no haber lugar” a la queja por incumplimiento, bajo los siguientes fundamentos: i) Mediante la RA 329/2024 se sustentó la imposibilidad material y fáctica de mantener en favor del activante de queja el nivel jerárquico y el salario que gozaba antes de la emisión del Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022; ii) El Gobernador accionado fundamentó su Resolución Administrativa en la Ley 977 y el Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004, que establecen que una persona que tiene a su cargo otra con discapacidad, tanto en el sector público como en el privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales determinadas por ley como es la reestructuración administrativa dispuesta en la Ley Departamental 1074; empero, en resguardo de la inamovilidad laboral del activante de queja, y debido a la eliminación de su puesto de trabajo, se le asignó un nuevo ítem y nivel salarial con base a dicha norma y a la Ley Departamental 1091, siendo su haber mensual Bs2 581.-(dos mil quinientos ochenta y un bolivianos) con relación al cargo de Secretario Asistente de la Unidad de Gestión de Riesgos y Atención a Desastres dependiente de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Hídricos con el nivel jerárquico de Apoyo Administrativo II como funcionario provisorio dentro del marco del Estatuto del Funcionario Público y normas reglamentarias, de conformidad al perfil del cargo y a la situación personal del activante de queja. Ese ítem no fue recurrido ni dejado sin efecto por ninguna resolución constitucional, encontrándose vigente; por lo que, el salario cancelado obedece al referido ítem, existiendo imposibilidad de pagar al nombrado un salario que no corresponde a su perfil profesional. Con base a lo anteriormente señalado, el Gobernador ahora accionado rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por el activante de queja, manteniendo subsistente el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022 modificado por el Memorando GC-UGRH-AANS-DC/239/2022, hasta que aquel presente documentación y cumpla con los requisitos para optar por el cargo jerárquico Administrativo I u otro de mayor jerarquía. Resolución que habilita al accionante -activante de queja- para ejercer sus derechos por medio de los mecanismos administrativos internos que correspondan o presentar justificativos o el cumplimiento de requisitos que subsanen las observaciones a su cargo; y, iii) La tutela concedida por la SCP 1043/2023-S3 fue provisional, habiéndose cumplido sus disposiciones mediante la RA 329/2024 que otorgó al activante de queja un nuevo ítem y nivel salarial sustentado en la imposibilidad fáctica y material de mantener los anteriores a la emisión del Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022; iv) Asimismo, la indicada Resolución Administrativa señaló la normativa en cuanto a los derechos de las personas que tuvieren a su cargo una con discapacidad y los límites de su protección con relación a la inamovilidad laboral, en este caso, que se generan en virtud a la emisión de Leyes Departamentales de restructuración organizacional administrativa, nuevos perfiles de los cargos y nivel salarial, dando así cumplimiento a lo dispuesto por el referido fallo constitucional. Del mismo modo, la RA 329/2024 otorga al activante de queja la posibilidad legal de ejercer sus derechos mediante los correspondientes mecanismos administrativos internos, cumpliendo el Gobernador hoy accionado con la inamovilidad laboral del activante de queja en su calidad de padre progenitor de un menor con discapacidad, al margen de otorgar a este la posibilidad de acreditar el cumplimiento de los requisitos requeridos en las merituadas Leyes Departamentales, para la asignación de un cargo con igual o mayor nivel salarial, o presentar los justificativos que considere; teniéndose que de manera razonada el Gobernador ahora accionado alegó que -de actuar en contrario- pudiera incurrir en una infracción legal.

I.4. Impugnación

Por memorial presentado el 7 de agosto de 2024, cursante de fs. 326 a 327, el activante de queja, manifestó que la SCP 1043/2023-S3 estableció tres obligaciones precisas: a) Dejar sin efecto el Memorando GC-UGR-ASIG-NS/173/2022 y la               RA 546/2022; b) Restituir la diferencia salarial desde el momento del cambio de     ítem hasta la notificación con el presente fallo constitucional;  y, c) Emitir una nueva resolución, en el plazo de cuarenta y ocho horas a contar desde su notificación con esa Sentencia Constitucional Plurinacional, debiendo además definir su situación laboral; aspectos que no fueron cumplidos, transcurriendo desde el 17 de julio de 2024, más de los tres días desde la conminatoria de cumplimiento y más de sesenta días desde la notificación del citado fallo constitucional; por lo que, correspondía que la queja por incumplimiento sea declarada probada la queja ante la acreditación del la acreditación del incumplimiento doloso, perverso y sostenido de la entidad estatal, y ordenar la remisión al Ministerio Público más la imposición de multas de Bs1 000.- por día de retraso; empero, mediante argumentos contrarios “…al buen entendimiento de la causa…” (sic) se declara no haber lugar a la queja; por ello, pide sea revocado el Auto de 30 de julio de 2024, disponiéndose ha lugar la queja por incumplimiento, además de llamarse severamente la atención y remisión al Ministerio Público a los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

I.5. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 16 de agosto de 2024, cursante a fs. 333, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional dispuso que de conformidad al Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-002/2020 de 9 de enero, los antecedentes de la presente queja por incumplimiento pasen a conocimiento de Sala Tercera, para su conocimiento y resolución.

Posteriormente, mediante decreto constitucional de 2 de septiembre de 2024, cursante a fs. 336 se dispuso la suspensión de plazo para la emisión de la correspondiente resolución a efectos de recabar documentación complementaria, reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el decreto constitucional de 5 de noviembre del indicado año, cursante a fs. 424; por lo que, el presente Auto Constitucional Plurinacional es emitido dentro del término legal.