SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0493/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 28 de abril, 6 y 12 de mayo, todos de 2021, cursantes de fs. 59 a 64 vta., 87 a 91, y 98 y vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se adjudicó un puesto de venta de frutas con patente Código de Licencia CP 10041 en el “Pasaje Guillermo Aldunate” y la calle 25 de mayo desde el 2004 hasta el presente, cumpliendo con todas sus obligaciones; sin embargo, a partir del 3 de diciembre de 2020, María Elena Camacho de Almanza, representante de comerciantes de la Asociación de Minoristas en Cosméticos “Pasaje Guillermo Aldunate” -hoy coaccionada-, mediante actos arbitrarios e ilegales ejecutó actos perturbando su trabajo, inicialmente poniendo tres taburetes encadenados obstaculizando la venta de sus productos, posteriormente puso varios objetos el 3 de enero de 2021, y, el 19 de febrero del citado año colocó una mesa con sillas y cajas encadenadas; circunstancias que la motivaron presentar denuncia el 4 del referido mes y año ante el GAM de Cochabamba, pasaron su reclamo a la Intendencia de Jefatura de Unidad “Sitios Municipales”, sin que se pronuncien al respecto. Actos de perturbación que el 10 de marzo del mismo año derivaron en la construcción de una jardinera en su puesto de trabajo, al extremo de que la coaccionada junto a otras de sus asociadas trajeron un policía, quien sin competencia pretendió desalojarla; empero, en la tarde se apersonó Ana María Quiroga Camacho, “ex” Jefa de Departamento de “Mercados y Sitios” del referido GAM -ahora coaccionada- señalando que su fuente de trabajo era legal y cuestionó la construcción de la jardinera, pero la particular coaccionada impidió el trabajo de dichos servidores públicos, incluso faltándoles el respeto, conforme se evidencia del “vídeo” adjunto.

Lamentablemente, la Intendencia y la Jefatura de Unidad de “Sitios Municipales” del GAM de Cochabamba, cambiaron de posición, sin atender sus reclamos y búsqueda de una solución, hasta que el 6 de abril de 2021, se apersonó el “capitán Mauricio Quiroz”, quien a nombre de la señalada Intendencia, sorpresivamente la retiró de su puesto de venta supuestamente por instrucción de sus superiores para evitar problemas, sin que exista orden escrita para ello, omitiendo verificar la documentación que acredita ser adjudicataria del puesto de venta, derivando que la particular coaccionada y sus asociadas procedan a retirar los productos que vende por instrucción de dicho funcionario; por lo que, la prenombrada junto a sus asociadas y/o afiliadas y la Alcaldía a través de la Intendencia y la Jefatura de Unidad “Sitios Municipales” del citado GAM, incurrieron en actos ilegales y arbitrarios impidiendo contar con su fuente de trabajo sin generar recursos para su subsistencia, siendo desalojada sin que exista un proceso administrativo donde pueda defenderse, y menos un proceso ordinario.

Refiere que su “caso” -se entiende por su denuncia- se encuentra con la coaccionada Ana María Quiroga Camacho, “ex” Jefa de Departamento de “Mercados y Sitios” del GAM de Cochabamba, cuyo memorial de 4 de febrero de 2021 hasta la “fecha” no tiene respuesta, solicitando la revisión de documentos que acreditan ser adjudicataria de un sitio municipal, puesto que los comerciantes se rigen por lo dispuesto en la Ley Municipal de Regulación del Uso, Adjudicación y Ocupación de Sitios Municipales en Mercados y/o Centros de Abasto y Vías Públicas -Ley Municipal 0048/2014 de 8 de julio- que en su art. 1, señala que dicha norma tiene por objeto regular el uso, adjudicación y ocupación de “Sitios Municipales”, adjudicaciones que son realizadas por el indicado GAM según su art. 4; por lo que, la dirección tanto de la Intendencia y otras unidades le corresponde al Alcalde, en tanto que la Intendencia ejerce tuición sobre la Jefatura de Unidad de “Sitios Municipales”, por su parte, los comerciantes tienen la obligación de cumplir con la Ley Municipal 0048/2014 y tributar por la adjudicación de un sitio municipal pagando la Patente Única Municipal (P.U.M.), conforme dispone el art. 20 de la referida Ley, constituyendo una fuente de trabajo acorde a lo previsto por su Disposición Final Segunda; por lo que, el retiro de su fuente laboral sin que exista una resolución administrativa expresa constituye una vía de hecho

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo y al debido proceso, citando al efecto los arts. 46, 47, “54” y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).  

En audiencia invocó el art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada disponiendo: a) El retiro inmediato de la jardinera construida ilegalmente en el lugar de su fuente de trabajo; b) La restitución inmediata de su puesto municipal; c) El pago de costas y daños ocasionados imponiendo “multas” a la parte accionada por atentar y vulnerar sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; d) Se determine una orden de alejamiento de los accionados para evitar represalias; y, e) Se determinen responsabilidades civil y penal; y, en caso del incumplimiento de lo dispuesto por la Sala Constitucional, se remitan antecedentes ante el Ministerio Público.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 25 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 174 a 176 vta., estando conectados al enlace la peticionante de tutela asistida por su abogado, la representante legal del Alcalde del GAM de Cochabamba, los coaccionados María Elena Camacho de Almanza, Fernando Vargas Hinojosa patrocinado por su abogado, Ana María Quiroga Camacho e Iván Marcelo Tellería Arévalo asistidos por su abogado; y, ausente el coaccionado Felipe Miguel Saavedra Fiorelo, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado, en audiencia ratificó los argumentos de su demanda de acción de amparo constitucional, y respondiendo las preguntas de la Sala Constitucional, señaló que: 1) Accionó contra el Alcalde del GAM de Cochabamba -se entiende contra la ex autoridad- debido a que, como representante del municipio, debió actuar a fines del cumplimiento de las disposiciones municipales, y “respetar” los derechos; 2) La coaccionada, Ana María Quiroga Camacho, “ex” Jefa del Departamento de “Mercados y Sitios” del GAM de Cochabamba, tenía la fuerza coercitiva para hacer cumplir la normativa municipal; 3) Los actuales Alcalde e Intendente fueron accionados debido a que tienen relación directa con el accionar de los funcionarios municipales; 4) Sus derechos también fueron vulnerados por los comerciantes; y, 5) El “capitán Mauricio Quiroz”, dependiente de la Intendencia del referido GAM generó el “despojo” del sitio municipal actuando a nombre de esa institución.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, actual Alcalde del GAM de Cochabamba, a través de su representante legal, por informe escrito cursante de fs. 142 a 144, solicitó se deniegue la tutela impetrada, señalando que: i) El GAM de Cochabamba, en ningún momento procedió a despojar a la impetrante de tutela de su sitio municipal, por el contrario, la Dirección de Intendencia y la “ex” Jefa de “Sitios Municipales”, en todo momento declararon la titularidad del “Sitio Municipal” de la prenombrada, por ello incluso fueron agredidos por los comerciantes; ii) Los comerciantes de la Asociación de Minoristas en Cosméticos “Pasaje Guillermo Aldunate” fueron los que exigieron a la Dirección de la Intendencia municipal de la citada entidad proceder al retiro de la peticionante de tutela, incluso la coaccionada María Elena Camacho de Almanza, junto a otros dirigentes llegaron a realizar un bloqueo en la calle San Martín y Jordán, exigiendo su retiro, entre otros temas; razón por la cual, se realizó una reunión con la participación de la accionante, integrantes de la supra citada Asociación y los ex Director de Intendencia, y la ex Jefa de la Jefatura de Unidad de “Sitios Municipales”, señalando los funcionarios que no procederían con la expulsión porque se vulnerarían sus derechos, motivando que los comerciantes propicien gritos e insultos contra los funcionarios; iii) El memorial de denuncia de 4 de febrero de 2021 fue respondido por la ex Jefa de la Jefatura de Unidad de “Sitios Municipales” en sentido de que no correspondía la restitución del sitio municipal porque la Intendencia nunca procedió al desalojo o retiro, siendo inexistente la fuerza coercitiva municipal ante presiones y exigencias ilegales de muchedumbres; por lo que, a efectos de una pacífica convivencia se procedería al relevamiento de “patentes” municipales del sector para verificar cuantas familias se asientan en el lugar, debiendo ponerse a conocimiento de la Dirección de Medio Ambiente para solucionar el problema de la jardinera cuya construcción nunca fue ordenada por el municipio; asimismo, el 26 de abril del citado año, se hizo conocer a María Elena Camacho de Almanza hoy coaccionada y a otros dirigentes la solución técnica, siendo rechazada y reiterando el pedido de retiro de la impetrante de tutela, indicando que fue su persona quien otorgó la licencia ilegalmente, respondiendo que de considerar ese aspecto debían presentar la denuncia acreditando ese extremo; iv) Sobre la actuación del funcionario “capitán Mauricio Quiroz”, precisar que nunca se le ordenó proceder al retiro de la peticionante de tutela, tampoco se tiene acreditado que hubiese realizado ese acto, pese a ello, el actual Director de la Intendencia del GAM de Cochabamba, Fernando Vargas Hinojosa -hoy coaccionado- instruyó realizar una investigación; y, v) De lo expresado se evidencia que el GAM del citado departamento, no lesionó ningún derecho de la accionante, quien aun continúa vendiendo en su puesto de trabajo.

En audiencia refirió que: a) La impetrante de tutela no demuestra un accionar claro y preciso respecto de los funcionarios municipales; b) La institución municipal convocó a las partes para dar una solución al conflicto, sin que intervinieran en ningún acto de desalojo, ni el municipio realice los actos que se denuncian; c) Con relación al accionar del ex funcionario “capitán Mauricio Quiroz”, la peticionante de tutela no acredita que el nombrado se hubiese apersonado al sitio municipal realizando vías de hecho, “…si fuere el caso (…) el actual Director de la Intendencia realizó en contra del mismo denuncia ante la Dirección de Transparencia del Municipio…” (sic), a objeto de investigar los hechos reclamados; d) El municipio no emitió ninguna orden de desalojo; e) Sobre la jardinera construida en el sitio municipal, se tramita administrativamente en las instancias competentes para su resolución; f) Cuestiona su legitimación pasiva como actual autoridad municipal; puesto que, en ningún momento cometió “tales” hechos; y, g) La accionante no fundamenta en que forma se lesionó el debido proceso, máxime si su memorial de denuncia de 4 de febrero de 2021 se encuentra en trámite.

Iván Marcelo Tellería Arévalo, ex Alcalde del GAM de Cochabamba, por informe escrito cursante de fs. 145 a 148 vta. -sin firma-, impetrando denegarse la tutela solicitada, manifestó que: 1) La impetrante de tutela alega que las medidas de hecho fueron cometidas por los comerciantes de la Asociación de Minoristas en Cosméticos “Pasaje Guillermo Aldunate”, pretendiendo ligar a su persona la legitimación pasiva señalando que “capitán Mauricio Quiroz”, como -entonces- funcionario de la Intendencia municipal procedió a retirarla de su sitio municipal sin contar con orden escrita, sin acreditar objetivamente que algún funcionario municipal hubiese incurrido en los actos denunciados; por lo que, carecería de legitimación pasiva; 2) La peticionante de tutela no acredita la titularidad del derecho que refiere tener sobre el sitio municipal que señala le fue adjudicado adjuntando solo comprobantes de pago de sitios y formularios únicos de recaudaciones, siendo que este último establece que “…NO valida la posesión continua e ininterrumpida del Sitio a efectos del Art. 27 de la Ley 0048/2014” (sic), demostrando únicamente la realización de un pago, siendo una Resolución Ejecutiva firmada por el Alcalde el único documento que acreditaría la titularidad conforme dispone el art. 13 de la citada norma; 3) De ingresarse en el análisis de fondo, se tiene la existencia de hechos y derechos controvertidos; toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, que es vinculante, se protegen los derechos consolidados y no de derechos en controversia en otra jurisdicción, de cuya resolución se defina la titularidad; en el caso, se alega la construcción de una jardinera en su sitio municipal, lo cual que debe ser resuelto por la autoridad administrativa competente que determinará lo que corresponde por ley; es decir, la ilegalidad o no de su construcción; y, 4) Se solicita tutela respecto de un sitio municipal conforme la patente Código de Licencia CP “1004” -lo correcto es 10041- ubicado en el “Pasaje Guillermo Aldunate” y calle 25 de mayo; sin embargo, en la documentación acompañada no precisa la localización exacta, dada la superficie extensa del referido lugar; y, 5) De las fotografías adjuntas, se observa una persona de sexo femenino vendiendo fruta en el suelo, que contraviene lo dispuesto por el art. 6 num. 2, inc. e) de la Ley Municipal 0048/2014.

En audiencia reiteró los argumentos de su informe escrito y ampliando sostuvo que, las actas notariales presentadas como prueba tienen carácter voluntario.

Ana María Quiroga Camacho, “ex” Jefa del Departamento de “Mercados y Sitios” del GAM de Cochabamba, por informe escrito cursante de fs. 171 a 173, impetrando se deniegue la tutela solicitada, sostuvo que: i) De acuerdo con lo previsto por el art. 4 de la Ley Municipal 0048/2014, el citado GAM ejerce derecho propietario de “Sitios Municipales”, estando facultado para realizar reversiones, inspecciones, cambios de ubicación y clausuras, por otra parte, existe un Reglamento de Sanciones por Contravenciones a Disposiciones Municipales a las cuales debe dar cumplimiento en razón a que podría ser procesada penalmente por incumplimiento de deberes; ii) De acuerdo con la prueba adjuntada, la supra indicada Intendencia nunca procedió a retirar de su sitio municipal a la accionante pese a la presión social, recibiendo insultos y presiones; iii) Se emitieron los informes “D.M.S. 161/2021” respondiendo el memorial de 4 de febrero del mismo año presentado por la impetrante de tutela en el que se refiere la improcedencia de la restitución del sitio municipal debido a que en ningún momento el municipio procedió a su retiro, instruyendo el relevamiento de patentes para su verificación, y que a través de la Dirección de Medio Ambiente se de solución a la construcción de la jardinera que no fue ordenada por el municipio; Informe “D.M.S 160/2021” en respuesta a la solicitud del “Sindicato Guillermo Aldunate” sobre amenaza de destrucción de jardinera por parte de ambulante ilegales; iv) Pese a todas las explicaciones vertidas por funcionarios municipales, los comerciantes rechazaron las propuestas alegando ilegalidad de la patente municipal, y que incluso con una sola patente también estaría vendiendo la hija de la peticionante de tutela; y, v) Se recomendó la notificación sobre la jardinera que impide la actividad comercial de la accionante, se realice el relevamiento de patentes, y se informe sobre las patentes de la prenombrada y de su hija, emitiéndose un informe legal respecto de esta última en sentido de que su patente sería eventual, debiendo notificarse a María Elena Camacho de Almanza -hoy coaccionada- y dirigentes del “Sindicato Guillermo Aldunate”, para que se permita la reubicación de la impetrante de tutela según el art. 13.4 de la Ley Municipal 0048/2014, se acepte la propuesta técnica de la Dirección de Medio Ambiente respecto de la jardinera; y, que la peticionante de tutela junto a su hija, respeten y acaten lo “vertido” por la Dirección de Tecnología de Información y Comunicación y la Secretaría de Asuntos Jurídicos.

En audiencia señaló sobre la denuncia de que la accionante tendría dos patentes municipales, que ello no era evidente; puesto que, uno correspondería a su hija y sería solo eventual por siete días.  

Fernando Vargas Hinojosa, actual Director de Intendencia del GAM de Cochabamba, por informe escrito cursante de fs. 150 a 151 vta., solicitó se deniegue la tutela impetrada, manifestando que: a) Su unidad nunca dispuso el retiro de la accionante de su sitio municipal, más al contrario realizó acciones destinadas al respeto de su fuente de trabajo, incluso los funcionarios fueron agredidos verbalmente, según el “vídeo” adjunto; b) Los argumentos de la impetrante de tutela no son evidentes, según se advierte de las pruebas acompañadas por la ex “Jefa de Sitios”; c) El accionar de “capitán Mauricio Quiroz” fue personal y no institucional al ser inexistente una instrucción para el retiro de la peticionante de tutela, dando lugar a la intervención de la “Dirección de Transparencia”; y, d) En ningún momento se conculcó el derecho al trabajo de la prenombrada, por el contrario se veló por su respeto al extremo de ser agredidos verbalmente por las comerciantes; es más, nunca dejó de trabajar, según se evidencia de las fotos adjuntas.

En audiencia reiteró su informe, añadiendo que era evidente que la accionante se adjudicó un sitio municipal para ejercer comercio, siendo que en dicho lugar se construyó una jardinera que sería atribuible a los comerciantes de la Asociación de Minoristas en Cosméticos “Pasaje Guillermo Aldunate”, sin que la Intendencia instruyera el retiro de la impetrante de tutela de su lugar de trabajo; y, que respecto a la actuación de “capitán Mauricio Quiroz” instruyó realizar la denuncia ante la “Dirección de Transparencia”; además, los actos denunciados acontecieron en la gestión pasada.

Felipe Miguel Saavedra Fiorelo, ex “Jefe de Sitios” del GAM de Cochabamba, no presentó informe escrito alguno, como tampoco se conectó al enlace virtual para la audiencia respectiva, pese a su notificación vía WhatsApp, según consta en la diligencia cursante a fs. 108.

María Elena Camacho de Almanza, representante de la Asociación de Minoristas en Cosméticos “Pasaje Guillermo Aldunate” de la ciudad de Cochabamba, por informe presentado en audiencia, manifestó que no vulneró ningún derecho de la peticionante de tutela, como tampoco realizó actos perturbadores del sitio municipal, lo que se hizo fue el control respectivo para no impedir el acceso al “Pasaje Guillermo Aldunate” donde tiene sus comercios, sin limitar el derecho al trabajo de la accionante, solo resguardaron el ingreso y salida de dicho pasaje.  

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Resolución 0092/2021 de 25 de mayo, cursante de fs. 177 a 182, denegó la tutela solicitada por hechos controvertidos; determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: 1) Tomando en cuenta los argumentos de la impetrante de tutela, los hechos del caso y lo informado por la parte accionada, se tiene que la prenombrada acciona contra el ex y actual Alcalde, así como la ex y actuales funcionarios del GAM del indicado departamento, señalando que tuvieron que ver con las medidas o vías de hecho -ahora reclamadas-, asumiéndose que el “04” de abril de 2021, fue despojada de su sitio municipal, identificándose a “capitán Mauricio Quiroz” funcionario de la Intendencia como la persona que, alegando instrucciones superiores, procedió junto a comerciantes de la Asociación de Minoristas en Cosméticos “Pasaje Guillermo Aldunate” al retiro de la peticionante de tutela de su sitio municipal incurriendo en vías de hecho, situación denunciada ante el GAM de Cochabamba, impetrando el retiro de la jardinera construida ilegalmente y se le restituya su sitio municipal, reclamo derivado a la Intendencia; 2) Corresponde considerar la legitimación pasiva invocada por Iván Marcelo Tellería Arévalo; toda vez que, cuestiona no haberse probado la realización de vías de hecho y lesionado los derechos relacionados con su sitio municipal; 3) Respecto a la carga de la prueba para demostrar las vías de hecho cometidas respecto del sitio municipal donde la accionante vendía frutas, se tiene que la prenombrada acompañó formularios únicos de recaudaciones emitidas por la Alcaldía del referido GAM, la última de 11 de marzo de 2021, mismas que versan sobre cancelaciones de patentes de funcionamiento con Código de Licencia CP 10041 para la venta de fruta en el “Pasaje Guillermo Aldunate” y calle 25 de mayo, señalando en la parte inferior que el mismo no válida la posesión continua e ininterrumpida del sitio municipal a efectos del art. 27 de la Ley Municipal 0048/2014; sin que exista otra documental que establezca que tiene el referido sitio a título de adjudicataria y consiguientemente posesión continua e ininterrumpida; 4) Del muestrario fotográfico presentado se extrae que el sitio municipal para la venta de fruta esta en dicha ubicación, estando bajo tuición del GAM de Cochabamba; asimismo, se tiene que la impetrante de tutela está vendiendo fruta en canastas y cajones en el suelo, que según refiere ello se debería a que las comerciantes de la Asociación de Minoristas en Cosméticos “Pasaje Guillermo Aldunate” pusieron cajas y otros objetos en su puesto, y posteriormente construirán una jardinera; 5) La Ley Municipal 0048/2014, determina que el Municipio regula el uso, adjudicación y ocupación de “Sitios Municipales” en mercados y vías públicas, clasificando los mismos en permanentes, temporales y eventuales, bajo techo y al aire libre, estos últimos ocupados de manera circunstancial, en lugares y días establecidos; por otra parte, dicha norma establece el procedimiento para la emisión de una Resolución Ejecutiva para la entrega y posesión de “Sitios Municipales”, señalándose que en espacios y vías públicas implica una autorización, no adjudicación, estableciéndose que en el caso de los “Sitios Municipales” eventuales no puede exceder los siete días, excepto en ferias cuya funcionamiento está regulado por otras normas; 6) El Código de Licencia CP 10041, se encuentra otorgada conforme lo previsto por el art. 10 de la citada Ley, como eventual por estar ubicado en la vía pública, sin acreditar la peticionante de tutela que se trataría de un sitio municipal consolidado; 7) Los formularios únicos de recaudaciones establecen el pago de un sitio municipal de “…1.00 X 1.20 = 120…” (sic), pero no especifica la ubicación exacta señalándose genéricamente el “Pasaje Guillermo Aldunate” y la calle 25 de mayo; y, 8) Tampoco se tienen demostradas las vías de hecho atribuidas a la parte accionada, siendo entonces aplicable la jurisprudencia de la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, por no encontrarse consolidado el derecho en razón a no contar con la adjudicación, lo cual impide a la jurisdicción constitucional ingresar en el análisis de fondo debido a que los derechos invocados se encuentran en controversia, debiendo ser dilucidados en la vía administrativa; misma que se tiene activada por el memorial de “04 de abril” -lo correcto es 4 de febrero- de 2021, que habría presentado la accionante, correspondiendo tramitarse hasta su conclusión conforme el debido proceso