SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0871/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de septiembre de 2020, cursantes de fs. 3 a 11 vta., la parte accionante, a través de su representante legal expresó los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La acción de amparo constitucional, fue dirigida en contra de la Resolución Ejecutiva 001/2020 de 29 de julio, emitida por la Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Sorata, emitida en la mencionada Localidad, Provincia Larecaja del departamento de La Paz; empero su residencia habitual se encuentra en el departamento de Tarija; sin embargo, al amparo del Auto Constitucional (AC) 043/2014-CA-S de 7 de abril, estableció que la parte lesionada si considerare pertinente puede presentar la acción de defensa en el lugar de su residencia, como es el caso concreto se presenta ante este Tribunal de garantías.

El Gobierno Autónomo Municipal de Sorata a requerimiento de la unidad solicitante conforme a lo previsto en el Decreto Supremo (DS) 181 de 28 de junio de 2009, convocó públicamente en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), la contratación para la adjudicación del proyecto Construcción Sistema de Agua Potable y Alcantarillado Vía de Ingreso y Salida Sorata con Número de CUCE:          20-1226-00-1044914-1-1, primera convocatoria.

Una vez publicado el Documento Base de Contratación (DBC) en la página del SICOES, dentro del plazo establecido, la empresa a la cual representa, presentó la propuesta de acuerdo a lo requerido por el DBC y una vez que se procedió a la apertura de propuestas, procedieron a la revisión de la propuesta acreditada, generándose el Informe de 2 de julio de 2020, establecieron que la empresa Unipersonal CONADEL no cumplía con el Formulario A-4 (no presenta formulario solicitado), no cumple con el Formulario A-7 (no presenta formulario requerido), por lo que procedieron a su descalificación y a través de la autoridad ahora demandada procedieron a resolver de manera arbitraria, declarando desierto el proceso de contratación relativo a la Construcción Sistema de Agua Potable y Alcantarillado vía de Ingreso y Salida Sorata (Primera convocatoria).

Ante tal determinación unilateral, a través de memorial de 15 de julio de 2020, la empresa ahora accionante impugnó la Resolución Declaratoria Desierta Construcción Sistema de Agua Potable y Alcantarillado vía de Ingreso y Salida Sorata GAMS RPC-RPA-ANPE-RDD/0014/2020 de 6 de julio (Publicado el 13 de julio de 2020) CUCE: 20-1226-00-1044914-1-1; emitido por el Responsable del Proceso de Contratación y Adjudicación de Apoyo Nacional de la Producción y Empleo (R.P.A.-A.N.P.E.). Una vez impugnada dicha Resolución de declaratoria de desierto y remitido ante la autoridad actualmente demandada, esta mediante Resolución Ejecutiva 001/2020 de 29 de julio, resolvió por confirmar la Resolución de Declaratoria Desierta Construcción Sistema de Agua Potable y Alcantarillado vía de Ingreso y Salida Sorata GAMS RPC-RPA-ANPE-RDD/0014/2020, además de proseguir con el proceso de contratación del proyecto referido, disponiendo a su vez, la ejecución de la boleta de garantía a favor del Gobierno Autónomo Municipal de Sorata y la remisión de antecedentes a la Unidad de Asesoría Jurídica con el fin que se presente la denuncia penal que corresponda ante el Ministerio Público.

La Resolución Ejecutiva 001/2020 adolece de la debida fundamentación y motivación, toda vez que se limita a indicar lo establecido por el informe elevado por el responsable del proceso de contratación GAMS/CC/INF/014/2020 de 22 de julio y el Informe Técnico Sustentatorio GAMS/DOI/PI/RCC-114/2020 de 24 de julio, basándose en aspectos totalmente subjetivos y carentes de sustento jurídico por cuanto la empresa presentó su propuesta en base a lo solicitado en el DBC y de la revisión del citado instrumento se puede verificar que dentro de las exigencias establecidas en el DBC, no se encuentra como una exigencia la presentación de los formularios extrañados, siendo así que en la parte III del DBC únicamente se incluyen los formularios mencionados en el punto 10 de dicho documento, y los formularios de evaluación de propuestas presentados por el DBC no muestran la exigencia para la presentación de los Formularios A-3, A-4 y A-7, teniéndose para el efecto que pretende exigir algo que no se encuentra establecido en el DBC, vulnerándose consigo lo previsto en el art. 40 del DS 181, que establece claramente la prohibición a los servidores públicos, de exigir mayores requisitos a los establecidos en el DBC.

De lo manifestado, se tiene que no existe causal legal alguna para que se disponga la declaratoria desierta la convocatoria, vulnerándose sus derechos y garantías constitucionales como es el derecho al debido proceso previsto en los arts. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), ya que al disponer dejar sin efecto su postulación, basada en argumentos carentes de sustento jurídico alejado de la realidad de los hechos además de exponer argumentos no plasmados en la resolución que declaró desierta el proceso de licitación, demuestra que dicha Resolución Ejecutiva 001/2020, adolece de toda fundamentación y motivación, citando al respecto las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1485/2016-S3 de 16 de diciembre y 0520/2017-S1 de 31 de mayo entre otras.

La Resolución Ejecutiva 001/2020 se limitó a emitir argumentos sesgados por parte del responsable del proceso de contratación e Informe Técnico Sustentatorio, y no emitir una resolución debidamente fundamentada y motivada, ya que la empresa unipersonal que representa, presentó su propuesta en base a lo solicitado en el DBC y de la revisión del citado documento no se advierte la presentación de los formularios observados por la comisión de calificación, siendo así que en la parte III del DBC únicamente se incluyen los formularios mencionados en el punto 10 de dicho documento.

Los Formularios de Evaluación de propuestas presentados en el DBC no muestran la exigencia para la presentación de los Formularios A-3, A-4, y A-7, lo que correspondía en el sub lite, es que la ahora accionada ante la flagrante transgresión a derechos proceda a revocar la Resolución Declaratoria Desierta Construcción Sistema de Agua Potable y Alcantarillado vía de Ingreso y Salida Sorata GAMS RPC-RPA-ANPE-RDD/0014/2020 de 6 de julio de 2020.

Por otro lado, afirmó que la Resolución Ejecutiva 001/2020, sin valorar sobre toda la prueba presentada por la empresa, mucho menos se pronunció sobre todos los agravios demandados “…como por ejemplo el argumento de que haya procedido a publicar la segunda convocatoria del proceso licitorio en cuestión, sin que se venza el plazo establecido para la interposición de un recurso administrativo de impugnación” (sic), no se pronunció sobre todas las pruebas adjuntadas al proceso impugnatorio, compulsando cada una de ellas y asignándoles un valor probatorio a cada una de ellas de forma motivada, más por el contrario se limita a exponer argumentos sesgados.

La Resolución Ejecutiva 001/2020, fue emitida fuera del plazo previsto en la ley; toda vez que, el recurso administrativo de impugnación fue presentado el 20 de julio de 2020, y recién el 22 del mencionado mes y año, Rafael Bonilla Quispe, remitió el recurso impugnatorio ante la ahora demandada, quien tenía un plazo de cinco días hasta el        29 de julio de 2020; empero, en la fecha indicada al no existir pronunciamiento por parte de la entidad, no obstante su apersonamiento el 29 del referido mes y año se apersonó a oficinas del Gobierno Autónomo Municipal de Sorata y una vez consultado por el recurso, la secretaria y el asesor legal, mencionaron que no existía resolución alguna, que “…recién saldría el 30 o 31 de julio de 2020” (sic), conforme se puede colegir de la Declaración Jurada Voluntaria de 17 de agosto del citado año. Un vez retornando el       31 del presente mes, fueron notificados con la arbitraria resolución emitida por la autoridad actualmente recurrida, mediante correo electrónico que fue emitido el 31 del mismo mes y año, lo que pone en evidencia que al no haberse emitido en plazo dicha resolución operó el silencio administrativo positivo conforme prevé el art. 100 del            DS 181, a su vez, afirma adjuntar a la presente acción de defensa prueba documental de todo lo aseverado en la instancia administrativa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante considera vulnerado su derecho al debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación vinculada al principio de seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 8, 9, 13, 14, 24, 115, 117, 128, 129, 178, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 7, 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

La parte impetrante de tutela solicitó se conceda tutela impetrada y se deje sin efecto la Resolución Ejecutiva 001/2020 de 29 de julio, disponiendo que la autoridad  demandada para que dentro del plazo de cuarenta y ocho horas procedan a emitir una nueva resolución debidamente motivada y fundamentada conforme a ley.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 7 de octubre de 2020, según se tiene del acta cursante de fs. 176 a 179, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante por intermedio de su abogado ratificó los argumentos planteados a momento de presentar la presente acción de amparo constitucional.  

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Celia Rebeca Camargo Apaza, en su condición de Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Sorata del departamento de La Paz, mediante informe de 6 de octubre de 2020, cursante de fs. 73 a 78, manifestó lo siguiente: a) El 26 de junio del mencionado año a horas 09:30 de conformidad a los numerales 11, 12 y 14 del DBC se procedió al acto de apertura de propuesta públicamente como parte de la fase de evaluación preliminar de las tres propuestas presentadas por las empresas correspondientes, con referencia a la presentación de los Formularios de los Formularios A-1 (Presentación de la Propuesta) A-2a o A-2b (Identificación del proponente); Garantía de Seriedad de Propuesta; Formulario C-1, C-2 y el Formulario B-1 concluido el mismo, de conformidad al Informe GAMS/CC/IC/012/2020 de 2 de julio, en la etapa inicial evaluación preliminar la documentación exigida en el numeral 10.1 del DBC la empresa Unipersonal CONADEL presentó todos los formularios exigidos; por lo que, superó esta primera etapa, pasando a realizar la revisión de la evaluación económica y posterior evaluación técnica; b) Evaluada la propuesta económica, en el marco de los numerales 15, 15.1, 15.2, 15.3, 16, 17 y 17.5 del DBC se procedió a la evaluación técnica de conformidad a lo establecido en el Informe GAMS/CC/IC/ 012/2020 de    2 de julio, estableció a través del Formulario V-4 en donde la empresa Unipersonal CONADEL no cumplió con referencia a la Experiencia General, Experiencia Específica y del Equipo Mínimo Requerido para la Ejecución de la Obra, se expresan en los Formularios A-3, A-4 y A-7 tal cual se evidencia de fs. 4 a 5 del informe referido;   c) En cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho se encuentran manifestados en el Informe GAMS/CC/IC/012/2020 de 2 de julio, que constituyeron la motivación de la Resolución Declaratoria Desierta GAMS-RPC-RPA-ANPE-RDD/0014/2020, del proceso de contratación Construcción Sistema de Agua Potable y Alcantarillado y Vías de Ingreso y Salida Sorata con CUCE: 20-1226-00-1044914-1-1 en el marco de lo establecido en el numeral 19 del DBC y el inciso c) del art. 27 de las NB-SABS; d) En cuanto al proceso de impugnación se tiene que el 20 de julio de 2020, la empresa accionante, presentó recurso de impugnación ante el Responsable del Proceso de Contratación RPA, en contra de la Resolución Declaratoria Desierta GAMS-RPC-RPA-ANPE-RDD/0014/2020, recurso que al amparo del parágrafo II del art. 92 de las NB-SABS, el Responsable del Proceso de Contratación remitió todos los antecedentes en el plazo de dos días a partir de la presentación del recurso de impugnación ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), tal cual consta en la nota de 22 de julio de 2020, arrimando el Informe GAMS/CC/INF/014/2020 además de todos los antecedentes del proceso de contratación, a efectos de su revisión;           e) Conforme prevé el art. 97 parágrafo II de las NB-SABS la MAE del Gobierno Autónomo Municipal de Sorata, cuenta con el plazo de los cinco días a partir de la recepción del recurso a fin de resolver el mismo, de ahí que el 29 de julio de 2020, resolvió mediante Resolución Declaratoria Desierta GAMS-RPC-RPA-ANPE-RDD/0014/2020 de 6 de julio del proceso de Contratación Construcción Sistema de Agua Potable y Alcantarillado y Vías de Ingreso y Salida Sorata con CUCE: 20-1226-00-1044914-1- de conformidad a los fundamentos de hecho y de derecho expresados en el Informe Técnico GAMS/CC/INF/014/2020, Informe CITE: GAMS/DOI/PI/RCC-114/2020 de 24 de julio de 2020, el Informe Legal GAMS/DOI/PI/RCC-114/2020 de       24 de julio y el Informe Legal GAMS/AS.JUR./INF.LEG 052/2020; f) Entre dichos fundamentos expuestos en los informes de referencia, señalan que en cuanto a la experiencia general, requerimiento establecido en las especificaciones técnicas y Condiciones en el numeral 26 del DBC Términos de referencia, numeral 5 referido a la Experiencia General de la Empresa, la experiencia general de la empresa deberá ser mínimamente de cinco años en obras civiles, cuya experiencia de la empresa debe ser respaldada por los siguientes documentos: Actas de Recepción Definitiva, (no se aceptarán contratos y certificados de trabajo, sub contratos). En el caso de la empresa, de la verificación in situ consta de fs. 10 a 30 de la propuesta un legajo de fotocopias simples ilegibles en los cuales el proponente no realiza el cálculo o el detalle expresamente de los cinco años de experiencia general requeridos mínimamente y debidamente individualizada, detallado y cuantificado, cuya manifestación expresa sea propia del proponente hoy accionante, que de acuerdo a los modelos del DBC emitidos por el Órgano Rector se expresa a través del Formulario A-3; g) Dentro de las Especificaciones Técnicas y Condiciones en el numeral 26 del DBC establece la experiencia específica, que verificado in situ, no se evidencia documento alguno que acredite lo requerido experiencia general y experiencia específica, son temas distintos, cada uno con sus particulares que acrediten mínimo tres años, mismo debidamente individualizado, detallado y cuantificado, cuya manifestación expresa, sea propia del proponente, -hoy accionante- que regularmente de acuerdo a los modelos del DBC emitidos por el órgano Rector se expresa a través del Formulario A-4; h) En cuanto al equipo para la ejecución de obra, de la verificación in situ consta de fs. 140 a 144 de la propuesta, un legajo de fotocopias simples ilegibles, como ser facturas, el Registro Único para la Administración Tributaria Municipal (RUAT) y pólizas de los cuales no individualiza de manera precisa y exacta el detalle de las características de los equipos cuya manifestación expresa, sea propia del proponente, como ser: la maquinaria, la cantidad, la potencia y la capacidad, que usualmente de acuerdo al modelo DBC emitidos por el órgano rector se expresa a través del Formulario A-7; i) En cuanto al cronograma de ejecución el proponente incumplió con la presentación de este requerimiento como es el cronograma de ejecución de obra, según el Informe Técnico ampliatorio y sustentatorio que resulta ser parte de la propuesta Técnica que es parte integrante del DBC, expresada a través del Formulario A-8; j) Si bien el DBC no específica los Formularios A-3, A-4 y A-7 pero si solicita acreditar la experiencia general de cinco años, experiencia específica de tres años y los equipos mínimos requeridos para la ejecución de obra, no obstante la empresa presenta el Formulario A-5 (Hoja de vida del Director de la Obra), Formulario A-5 (Hoja de vida del residente de obra), Formulario A-6 (Hoja de Vida del Especialista Sanitario); Formulario A-6 (Hoja de Vida del topógrafo) y Formulario A-6 (hoja de vida del Plomero y/o Maestro Albañil), formularios no requeridos expresamente en el DBC, pero si son establecidos en los DBCs, emitidos por el órgano rector, porque los mismos, son de amplio conocimiento de potenciales proponentes; y, k) Menciona los arts. 94 y 101 de NB-SABS, y afirma que en el presente caso se cumplió con los cánones previstos en la norma legal.  

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Windsor Hernán Ortiz Bascope, Fiscal de Materia, no se presentó a la audiencia ni remitió escrito alguno, pese a su notificación cursante a fs. 68.

I.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, mediante Resolución 49/2020 de 7 de octubre, cursante de fs. 179 a 185, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) La Resolución Ejecutiva 001/2020 toma como base el Informe Técnico y Sustentatorio del R.P.A., en tal calidad de manera concreta estableció los motivos que alejaron a la empresa recurrente del proceso de contratación y en todo caso las causas establecidas así de la empresa Unipersonal CONADEL hubiera presentado su impugnación estableciendo que cumplió con todos los requisitos; 2) No se puede referir que la resolución cuestionada se encuentre sesgada; toda vez que, de la propuesta establecida por la empresa ahora accionante, la comisión de calificación establece la descalificación en el acta respectiva, “que no ha sido impugnada de manera individual y particular por esta empresa que se considera perjudicada al no haberse advertido los Formularios A-3, A-4 y A-7, lo que conlleva a que la empresa no ha impugnado su descalificación y por el contrario ha aceptado de manera tacita ese acto administrativo de descalificación, conforme también se encuentra en la relación de antecedentes y la cual ha momento de su fundamentación e impugnación el recurrente únicamente cuestiona la Resolución de Declaratoria Desierta GAMS-RPC-RPA-ANPE-RDD/0014/2020, situaciones que distinta, hace mención al art. 25 del DS 181 y siendo que ante la emergencia de tal situación que considera lesionado sus derechos de esta empresa tenía la vía para impugnar este acto de descalificación, ya que bajo lo disciplinado por el art. 27 del citado Decreto Supremo se tiene que la declaratoria desierta es un acto administrativo distinto al de descalificación, pues esta ópera cuando ninguna de los proponentes cumpla lo requerido en el DBC, lo que en el consiguiente proceso de contratación eran tres las empresas que se presentaron; pues como bien reza la norma indicada como causales en su parágrafo primera ser tiene que “…cayendo así que la declaratoria de desierta conforme la resolución emitida también por esta entidad estatal, tenemos que según el informe técnico elevado (…)desierto este proceso de contratación, siendo así que el impugnante en primer momento debió haber en todo caso advertido la norma establecida como la rezada e indicada, respecto a la situación de que en el caso de haber sido descalificado se debió impugnar de manera expresa…” (sic); 3) “…si bien el accionante ha concebido prácticamente la impugnación a la declaratoria de desierta, no sin embargo debió advertir que esta resolución se limita a determinar que no se han por ninguno de los proponentes de forma general el DBC acorde la resolución de declaratoria de desierta como es la 014/2020, que el ahora impugnante o recurrente de esta acción de defensa no avizorado este mecanismo de manera individual respecto al acta de descalificación propiamente, y no así que como bien le conlleva a la declaratoria de desierta, pues la declaratoria de desierta es una determinación que si bien lo relaciona con la descalificación es en base a que los tres proponentes no hubieran cumplido con los requisitos, para el caso por lo que ha llevado que el municipio emita esta determinación referido, que si bien hemos considerado en un principio que se hubiese agotado el principio de subsidiariedad al considerar respecto a que el accionante básicamente se refiere a la resolución de declaratoria de desierta es que hemos considerado que sí ha vencido este aspecto, pero en el análisis conllevamos que el mismo al momento de su impugnación confunde, pues la declaratoria de desierta abarca básicamente el proceso de contratación se haya declarado, como tal al no ser que ninguna de las empresas haya cumplido en sus propuesta acorde el DBC, por lo que el accionante debió advertir esta norma legal, siendo así que es en el informe de la comisión de la calificación que se descalifica al accionante” (sic); y, 4) “…y por otra parte, si bien hemos referido a este aspecto esencial es objeto también que se pueda advertir las previsiones legales en documentos emitidos por el órgano contralor que en este caso resulta ser el Ministerio de Economía y Finanzas que bajo el cual deben regirse los procesos de contratación; por cuanto de la resolución ejecutiva ya conforme también se ha analizado precedentemente se tiene que esta reúne estas condiciones de fundamentación y motivación, pues no puede pedirse que la misma resulte ser ampulosa, sino que esta conlleve en concreto ser específico y razonado, bajo los fundamentos de la lógica; y por lo expuesto en esta resolución emitida por la Máxima Autoridad Ejecutiva encontramos que si reúne estas condiciones, pues si bien se basa en el informe de la comisión en este caso del RPA propiamente está también tiene como antecedente un informe técnico elevado en su oportunidad por la comisión de la calificación que ha descalificado a la empresa del ahora accionante, y en todo caso esta Resolución Ejecutiva 001/2020, que ha especificado y advertido los motivos por los cuales han sido apartados y descalificado la empresa del accionante, como es por no haberse cumplido con el formulario A-3, A-4 a y A-7, referido a la experiencia general, experiencia específica y al equipo mínimo de requerido para la ejecución de la obra, también de indicar el cronograma indicado en el formulario A-8; por tales situación esta resolución reúne tales condiciones…” (sic).

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 13 de septiembre de 2021 (fs. 192), se dispuso la suspensión del cómputo del plazo a efectos de recabar documentación complementaria; habiendo sido remitida la misma, por decreto constitucional de       25 de agosto de 2022 (fs. 257), se procedió a la reanudación del cómputo de plazo, por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro del término legal establecido.