SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1184/2022-S1

1.    La protección pueda resultar tardía.

2.    Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela.

El Tribunal Constitucional a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, sostuvo que la acción de amparo constitucional constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Es así, que en el Fundamento Jurídico III.1, estableció reglas y subreglas de improcedencia por subsidiariedad:

…cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución (las negrillas son incorporadas).

         Asimismo, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establecen los arts. 129.I de la CPE y 54 del CPCo.

En consecuencia, para que los argumentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte accionante debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para lograr la tutela de sus derechos, ya sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados; es decir, que en principio se haya acudido ante esta autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a la instancia superior, y si a pesar de ello persiste la violación, porque los medios o recursos utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia.

III.2. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la petición y a la defensa; toda vez que, habiendo sido designada como Enfermera Supervisora del Centro de Salud Hamacas; cuando se encontraba desarrollando esas labores por memorando 0040/2021 de 25 de octubre, se le comunicó que por disposiciones de la Gerencia técnica, su persona pasaría a cumplir funciones de Licenciada en Enfermería del citado centro de salud; dejando sin efecto su cargo de Supervisora; ante ello, interpuso recurso de revocatoria el cual no fue respondido, impidiéndole ejercer los consecuentes procesos administrativos, así como no fueron respondidas sus peticiones respecto a las medidas precautorias solicitadas en el mismo recurso.

Por lo que, solicita se conceda la tutela impetrada, consecuentemente que:        i) Los demandados en cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 56 al 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo, sustancien y sometan a procedimiento administrativo el recurso de revocatoria presentado el 29 de octubre de 2021; ii) La parte demandada se pronuncie y resuelva las peticiones realizadas en su recurso de revocatoria y su reiteración a este, mediante memorial de 5 de noviembre de 2021, dando una respuesta formal y pronta a lo peticionado; iii) Se ordene la suspensión temporal de la ejecución del acto administrativo relativo al memorando 0040/2021 antes señalado, mediante el cual se le instruye que en un plazo de setenta y dos horas para que realice inventario de todos los activos y documentación bajo su cargo y posteriormente realizar la entrega al Director del Centro de Salud Hamacas; y, iv) Se impongan daños y perjuicios.

De los datos adjuntos al expediente se tiene que la demandante de tutela mediante memorial de 29 de octubre de 2021, interpuso recurso de revocatoria contra el MEMORANDO 0040/2021 de 25 de octubre, en el que expuso los mismos argumentos mencionados en su acción de amparo constitucional; también se advierte que el indicado recurso mediante Nota de 17 de noviembre de 2021, R.N.S. /OF 1085/2021, recepcionada por la accionante el 18 del mismo mes y año, el Gerente y Coordinador de Personal de Salud Norte, respondieron al Recurso de Revocatoria interpuesto por la impetrante de tutela, mencionando que mantienen el memorando de designación interna de Licenciada en Enfermería del Centro de Salud Hamacas, dejando sin efecto el cargo de Supervisora, entendiendo que se trata de un cambio administrativo interno que se realizan a los Directores, supervisores, médicos, bioquímicos, auxiliares en enfermería y personal administrativo.

También se evidencia que la impetrante de tutela mediante memorial de         7 de diciembre de 2021 interpuso recurso jerárquico y que este mediante nota de la misma fecha, fue remitido a las oficinas del Director del Sedes Santa Cruz para su resolución.

La jurisprudencia mencionada en el Fundamento Jurídico III.1, determina que la acción de amparo constitucional como instrumento subsidiario; por cuanto no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria o administrativa de defensa; a partir de esa premisa, se establecieron reglas y subreglas de improcedencia por subsidiariedad; entre ellas, se encuentra que la impetrante de tutela hubiere utilizado un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho; pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo pendiente de resolución.

Antes bien, la accionante a través de la presente acción de amparo constitucional denuncia la lesión de sus derechos en atención a la supuesta ausencia de resolución de su recurso de revocatoria; sin embargo, de acuerdo a los datos cursantes en el expediente, se tiene que la impetrante de tutela interpuso la acción de amparo constitucional el 1 de noviembre de 2021; sin embargo, se advierte que mediante nota RNS/O 1085/2021 de 17 de noviembre del mismo año, recepcionada por la accionante el 18 de noviembre de 2021, el

CORRESPONDE A LA SCP 1184/2022-S1 (viene de la pág. 6).

Gerente y Coordinador de Personal de Salud Norte, respondieron al Recurso de Revocatoria.

Posteriormente la solicitante de tutela, el 7 de diciembre del mismo año planteó recurso jerárquico; el cual se encontraría pendiente de resolución en las oficinas del Director del Sedes; situación que se encuadraría dentro de las subreglas de subsidiariedad citada en el Fundamento Jurídico III.1, del presente fallo constitucional, que señala ser causal de improcedencia cuando previamente no se habría agotado la vía ordinaria de defensa; y al utilizar un medio de defensa útil no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución, como ocurre en el caso de análisis, por cuanto si bien, los demandados respondieron al recurso de revocatoria de manera posterior a la presentación de la acción de amparo constitucional; no es menos cierto que una vez respondido este, la impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico el cual se encuentra pendiente de resolución.

En atención a esa circunstancia, esta jurisdicción constitucional no puede ingresar a revisar en el fondo de la acción tutelar presentada, pues el recurso de revocatoria en el fondo se encuentra sometido a revisión de la jurisdicción ordinaria y donde merecerá un pronunciamiento a sus pretensiones.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró correctamente.