SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1207/2022-S1

I.1.Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 y 17 de septiembre de 2021, cursantes de fs. 22 a 27; y, 30 a 31 vta., la parte accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Memorándum 0018705 de 29 de mayo de 2015 desarrolló el cargo de Enfermera del Hospital Obrero de Oruro en virtud a un Concurso de Méritos; posteriormente, luego de cumplir con todos los requisitos del art. 6 del Reglamento de la Categoría Profesional, postuló a la Convocatoria Pública Categoría Profesional de la gestión 2018 y entre esos requisitos conforme al numeral 10 de la referida Convocatoria era presentar el Certificado original de Trabajo actualizado de la institución empleadora, el cual una vez solicitado ante la entidad empleadora -Caja Nacional de Salud (CNS)- la misma emitió un certificado con errores que afectaron directamente a su postulación, ya que si bien estaba actualizado, pero no tenía una redacción correcta, lo cual se puede apreciar de la Planilla de Revisión de Postulaciones que en el punto 10 refiere que su persona no cumple el art. 9 del citado Reglamento.

Ante tal situación perjudicial, el 28 de octubre de 2020 solicitó aclaración, empero la misma no fue contestada y una vez reiterado el 5 de noviembre del mismo año, recién el 10 del citado mes y año, recibió la Aclaración de forma extemporánea, por lo que en la misma fecha, acorde a la Circular Instructivo Cite DNEI 024/2020 de 12 de octubre, presentó ante la entidad empleadora y a la vez calificadora solicitud de Apelación Categoría Profesional gestión 2018; sin embargo, pensando que con la impugnación se corregiría el error, siendo que la misma y la negativa venían de la misma institución, grande fue su sorpresa que nunca se respondió a la misma, dejándola en una notoria y fehaciente indefensión.

Luego de realizar visitas a la Oficina Regional La Paz, así como a la Caja Nacional de Salud, grande fue su sorpresa que el 27 de abril de 2021 recibió una nota de 7 del mismo mes y año en la cual el Departamento Nacional de Enseñanza e Investigación de la Caja Nacional de Salud le indicó que el plazo para apelar era el 1 de diciembre de 2020, siendo que su persona interpuso apelación el 10 de noviembre de 2020, y lo más importante es de que la Comisión Calificadora se había disuelto, lo cual es vulneratorio de derechos fundamentales y garantías constitucionales, por cuanto no puede ser posible que pueda existir el recurso de apelación y que se elimine o desintegre a la Comisión Calificadora sin el aviso pertinente a las personas que platearon recursos y peor aún no se pueda hacer nada hasta otra oportunidad.

No obstante, ante la no atención a su apelación, el 10 de marzo de 2021, solicitó copias legalizadas de todo los actuados; empero, pese de haberse solicitado de forma oportuna, luego de casi un mes y medio recibió respuesta mediante la Nota de 27 de abril de 2021 en la cual le hicieron conocer en su último párrafo que “Al presente cabe hacer notar a su persona que la Comisión de Calificación a la que se dirige su memorial de impugnación, circunscribe su accionar a una norma específica (Decreto Supremo No. 28476 de fecha Diciembre 2 de 2005…” (sic), lo cual le generó preocupación, siendo que un Decreto Supremo (DS) no está por encima de la Norma Suprema.

Reitera que la negativa de la entidad calificadora de corregir el error en un Certificado de Trabajo y no permitir el uso de los recursos que le faculta la norma interna y general, además de la negativa a cualquier solicitud de documentos y antecedentes, demostró que fueron vulnerados varios derechos y haber ocasionado perjuicio en el crecimiento profesional, personal y por lo tanto económico ya que no se le permitió subir de categoría profesional, tal como faculta el DS 28476.

Los antecedentes expuestos constituyen una clara restricción de sus derechos que ocasionaron un perjuicio irreparable a su situación de trabajadora dependiente porque evitó el acceso a un mejor y justo salario elevado y acorde al crecimiento profesional.

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, educación y salud para todos, el in dubio pro operario, la regla de la condición más favorable; citando al efecto los arts. 14, 46, 48, 49, 50, 80, 97, 115; 128 129 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, a objeto de que la entidad valore correcta y urgentemente sus documentos y se le reconozca sus derechos y garantías vulnerados otorgándole la categoría profesional que le corresponde.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 7 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 38 a 41 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó los términos de su acción de defensa y ampliándola manifestó que: a) Mediante nota presentado el 26 de octubre 2020 solicitó a la Caja Nacional de Salud aclarar y emitir el Certificado de Trabajo correcto que indique la Especialidad de Enfermera, el cual al no tener respuesta presentó una segunda nota que recién fue contestada el 10 de noviembre de 2020, fecha en la cual se emitió el Certificado de Trabajo y ese mismo día estando en plazo, interpuso apelación tal como manda el Instructivo de la Entidad, empero la misma no tuvo expuesta; y, b) El 10 de marzo de 2021, solicitó documentación en la cual le indican que la Comisión de Calificación se había disuelto, es ahí donde su postulación quede en el limbo, porque no se respondió a su apelación “hasta el día de hoy” (sic).

I.2.2. Informe de la entidad demandada

Herland Tejerina Silva, Gerente General de la Caja Nacional de Salud en audiencia manifestó que: 1) Se pretendió sorprender al Tribunal respecto a la legitimación pasiva del Gerente General de la Caja Nacional de Salud pretendiendo generar y señalar que dicha entidad sería la convocante de la Categoría Profesional en la gestión 2017-2018; sin embargo, se hace notar conforme a la documentación presentada que la Convocatoria fue emitida por el Ministerio de Salud; 2) El            DS 28535 de 22 de diciembre de 2005, estableció que las Calificaciones de Categoría Profesional serían realizadas a través de la Reglamentación del Ministerio de Salud, en ese sentido dicha entidad dictó la Resolución Ministerial 640 de 22 agosto de 2007 que aprobó el Reglamento de la Categoría Profesional en Salud y estableció quiénes conforman la Comisión de Calificación; en ese sentido no se escuchó que se encuentra demandada el Gerente General, no es una Convocatoria que salga de la Caja Nacional de Salud; 3) El art. 13 del citado Reglamento señala a quién le corresponde atender los reclamos en este tipo de Convocatorias, es justamente a la Comisión Calificadora, la Gerencia General no atiende los reclamos porque en la estructura de la Comisión se tiene personas representantes del Ministerio de Salud y otras instituciones, entonces no puede pretenderse y decir que solo la Gerencia General tenga la facultad de determinar una calificación, por lo que no se cumplió al art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), porque debió haberse citado a toda la Comisión; 4) No se cumplió con el principio de inmediatez, ya que tomando en cuenta las palabras del accionante cuando dice que su Recurso de Apelación presentado el 10 de noviembre de 2020 no fue atendida, al efecto revisando el    art. 3 del referido Reglamento, establece que "los Señores o administraciones Regionales o Instancias similares tienen un plazo perentorio de 20 días hábiles para la remisión de los reclamos a la comisión verificadora…” (sic) plazo que se habría cumplido el 18 de diciembre de 2020, lo cual significa que el 18 de junio de 2021, feneció el plazo para acudir a la jurisdicción constitucional y no pretender ahora y valerse de una Nota que ni siquiera va al fondo, que es de 13 de abril de 2021, generar este plazo porque la misma no es el acto vulneratorio; 5) Sobre el principio in dubio pro operario, la misma es aplicable cuando se tienen que respetar los derechos del empleado y empleador, situación que no sucede en el caso porque se trata de una Calificación de Categoría Profesional que no es inherente únicamente la Entidad, sino a un grupo de representantes de Entidades, entonces pretender decir que estos principios exclusivos del derecho laboral fueron vulnerados, porque el acto vulneratorio sería la falta de atención de una apelación, que va a una Comisión y no a la relación laboral que se tiene entre la Caja Nacional de Salud y la ahora accionante no es correcto; 6) No se explicó por qué o como se habría vulnerado el debido proceso por la Gerencia General justamente cuando no participa en el proceso de Calificación, y que por jurisprudencia no se puede hacer un enumerado de artículos y derechos sin establecer cómo es que los derechos y los principios han sido vulnerados; 7) Sobre el derecho a la educación, la Caja Nacional de Salud no es una entidad que promueva el derecho a la educación y simplemente se ha enunciado sin establecer de qué manera se habría vulnerado ese derecho, lo propio sucede con el derecho a la salud que tampoco le fue privado, menos es el hecho generador de la acción tutelar; 8) El petitorio resulta incongruente porque lo que se está buscando es generar que el Tribunal ingrese al fondo tratando de ser quién genere además una calificación, y que se le otorgue la Categoría Profesional, cuando eso no corresponde a la Gerencia General sino a una Comisión Calificadora, también señala que se valoren correctamente los documentos de la accionante y se le reconozca los derechos siendo que la misma es labor de una Comisión, lo único que se está pretendiendo es generar que la Gerencia General ingrese en usurpación de funciones prohibido por el art. 122 de la CPE, puesto que son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen; y, 9) No se tiene legitimación pasiva, pues existe incumplimiento del principio de inmediatez, y que en ningún momento se demostró de qué manera se han vulnerado sus derechos porque no hay un nexo entre los derechos y el hecho cuyos principios laborales no pueden ser vulnerados porque no se dilucida una relación laboral si no una Calificación que accede a la Caja Nacional de Salud, ninguno de los derechos a la educación, debido proceso, ni a la salud.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, por Resolución 215/2021 de 7 de octubre, cursante de fs. 42 a 45 vta. denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) En cuanto a la subsidiariedad e inmediatez, cabe señalar que desde la presentación de la acción tutelar se tiene una cierta conjugación negativa de los antecedentes expuestos por el patrocinio legal, que en un comienzo el Tribunal de Garantías no pudo establecer cuál sería el objeto de la acción de defensa pero habiéndose evocado varios actos lesivos, como el hecho que existiría un daño irremediable, bajo principio de favorabilidad se admitió la misma; ii) La accionante relató cuáles serían los antecedentes, estableciéndose que el acto lesivo sería la mala Calificación de sus Méritos, lo que se encontraría en concordancia con la petición de que se ordene realizar una nueva valoración de su documentación, pretensión radica en la mala calificación y la mala valoración por parte de una Comisión que no habría valorado un Certificado a efecto de darle mejores condiciones, es decir que la Planilla de Calificación de la "Categoría Profesional" no se encuentra correcta; iii) Se identificó como posible hecho vulneratorio el acto que a la presentación de una apelación sobre la Calificación de "Categoría Profesional" para la gestión 2018 correspondiente a la Planilla Regional de Oruro, no habría obtenido una respuesta positiva ni negativa, y el 27 de abril de 2021, existiría una pseudo respuesta a dicha apelación en sentido de que fue realizada en manera extemporánea, siendo esta la tesis de la parte accionante y que existe vulneración a varios de sus derechos, al trabajo, a mejores condiciones laborales, que existe vulneración inclusive a principios del debido proceso, primacía Constitucional, in dubio pro operario; iv) Si se aceptaría la tesis de la impetrante de tutela, que la Calificación para “Categoría Profesional” de la gestión 2018, no fue correctamente realizada en su calidad de Licenciada en Enfermería y esta no le favorece porque no se habría valorado su documentación, de la revisión de antecedentes, la fotocopia simple presentada se establece que dicha Calificación conlleva la firma de toda una Comisión Calificadora; v) Tomando en cuenta la segunda tesis, que expuso la peticionante de tutela sobre una solicitud de Apelación que no habría sido considerada y de acuerdo a la revisión de antecedentes se tiene que esta habría sido presentada el 10 de noviembre de 2020, y que “a la fecha” habrían transcurrido más de diez meses de la presentación de dicha Solicitud; vi) Ante la solicitud de aclaración hacia la ccionante sobre cuál habría sido el desarrollo del seguimiento de su recurso de Apelación, que si se habría presentado otro recurso, queja, observación, reclamo, la prenombrada señala que este es el último acto realizado; se debe señalar que el desarrollo de estos antecedentes se lo hizo para establecer si en este caso nos encontramos ante una causal de improcedencia como es la subsidiariedad; y, vii) La Ley otorga a un Tribunal de Garantías el control de procedencia a efecto que se pueda cumplir la naturaleza de una acción de defensa, que va relacionada con su efectividad, con un procedimiento ágil, expedito, lo contrario significa que por un lado no es de interés de la accionante buscar el restablecimiento de sus derechos, límite temporal que en este caso nos encontramos ante actos acaecidos hace diez meses atrás, lo que conlleva a concluir que al haberse activado la acción tutelar fuera del plazo, se encuentra ante el efecto de la declaratoria de caducidad que imposibilita ingresar al análisis de mérito, y la denegatoria de esta Acción por una causal de improcedencia como es la inmediatez.