SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1218/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 24 y 25 de agosto de 2020 cursantes de fs. 11 a 14 vta.; y, a fs. 22, respectivamente; la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

a) El 23 de junio de 2020, el Fiscal Territorial -DPM- ahora codemandado, a instancias de una denuncia maliciosa de un vecino, se apersonó al Edificio Mirador Jardín, donde la empresa ECOVIANA S.R.L. tiene oficinas, parqueos, baulera y un departamento en propiedad horizontal signado con el número 101; donde se percató que “NO SE ESTABA REALIZANDO TRABAJOS EN EL DEPARTAMENTO” (sic.); b) De forma sorpresiva, el 26 del mismo mes y año, el demandado se presentó ante las oficinas de ECOVIANA S.R.L. con una “ORDEN DE PARALIZACIÓN DE OBRA No. SACO – U.F.T. DPM No.337/2020” (sic.); para que, acto seguido fije en la puerta del referido departamento el precintado antedicho, pese de haberse notado de que no existía la realización de trabajos dentro del departamento; c) El 10 de agosto de igual año, mediante carta Cite 100 COC 154/2020 reclamó al Sub Alcalde de Cotahuma sobre los incumplimientos percibidos y solicitó la correcta aplicación de la Ley 233 -Ley Municipal Autonómica 233- y su Reglamento General de Ley Municipal Autonómica 233 de Fiscalización Técnica Territorial del GAM de La Paz; y, d) Denuncia el incumplimiento de las disposiciones contenidas en el precitado Reglamento de la Ley 233 respecto de los siguientes artículos: 1) Con relación al art. 31, menciona que los trabajos realizados el 18 de mayo y el 19 de junio ambos del citado año fue el de pintado y colocado de piso flotante, y por lo mismo no transgrede el referido artículo, siendo el único afán de perjudicar económicamente y amedrentar a la empresa que representa; 2) Sobre el art. 32, denuncia el incumplimiento de los requisitos formales, que regulan cual es el contenido de la Orden de Paralización de la Obra; puesto que, la referida orden de paralización fue entregada a la persona incorrecta; y, la mencionada orden fue entregada al momento de colocar el precinto; 3) Se incumplió el procedimiento para la paralización de una obra, construcción y/o edificación, regulado en el art. 33; ya que, los supuestos trabajos realizados no fueron sorprendidos in fraganti, pese a que el ahora demandado visitó el departamento en dos oportunidades y pudo observar que no se realizaba ningún trabajo; y, 4) Denuncia la inobservancia del art. 35, en cuanto al procedimiento para el colocado del precinto; dado que, tanto el precintado como la orden de paralización fueron ejecutados en forma simultánea.

I.1.2. Norma constitucional o legal supuestamente incumplida.

El peticionante de tutela considera incumplida la Ley Municipal Autonómica 233 y su Reglamento General de Ley Municipal Autonómica 233 de Fiscalización Técnica Territorial del GAM de La Paz

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: i) Que el Sub Alcalde de Cotahuma instruya que se verifique de forma precisa, documentada y mediante fotografías los trabajos que se realizan dentro del departamento 101 del Edificio Mirador Jardín; ii) Que la autoridad edil de Cotahuma instruya se proceda al retiro del precinto del mencionado departamento; y, iii) Se revoque y deje sin efecto legal la “ORDEN DE PARALIZACIÓN DE OBRAS N° 331/2020 de 26 de junio de 2020” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de cumplimiento, se celebró el 29 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 111 a 114 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó in extenso el contenido de su demanda y ampliándola refirió que: a) Interpone la presente acción de defensa en contra del Sub Alcalde y el Fiscal Territorial, ambos de la Sub Alcaldía de Cotahuma, por haber emitido una orden de paralización y presentado (lo correcto es precintado) en el departamento de propiedad de la empresa ECOVIANA S.R.L., totalmente arbitraria, abusiva e incumpliendo las normas positivas establecidas para el efecto; b) Refiere que el “3 de junio” de 2020 el Fiscal Territorial se apersonó al edificio de ECOVIANA S.R.L., realizando una inspección al departamento sacando fotos, observando que no se realizaba trabajo alguno, para posteriormente realizar la misma inspección y con el mismo resultado el 23 del mismo mes y año; curiosamente el 26 de igual mes y año, el mismo compareció a las oficinas de la empresa el cual representa, haciendo la presentación de una orden de paralización de obras pegando al mismo tiempo en la puerta del departamento un precinto;      c) Indica que, el 10 de agosto de 2020 mediante carta dirigida al Sub Alcalde             -ahora demandado-, hace notar el incumplimiento al Reglamento de la Ley 233 donde se regula el procedimiento de todos los actos realizados; resaltando que, incumplen flagrantemente los arts. 31, 32, 33 y 35 del referido reglamento, realizando una reiteración al memorial de demanda principal, arguyendo que los trabajos realizados el 18 de mayo del mismo año, solo fue el colocado de pisos flotantes, indicando además que, el edificio se habría terminado de construir en la gestión 2008 y ECOVIANA S.R.L. adquirió el mismo año el departamento objeto de fiscalización; y, d) Solicita finalmente: “…se instruya que se verifique de forma precisa documentadamente mediante fotografías los trabajos que se realizan en el departamento 101 del edificio…, de esta forma se dé cumplimiento a la disposición del artículo 23, nuestra segunda petición es que el sub alcalde de Cotahuma ordene inmediatamente el retiro del precinto de la puerta del departamento N° 101 del edificio JARDIN, y se revoque y se deje sin efecto legal la ilegal orden de paralización de obras de fecha 26 de junio de 2020…” (sic.).

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Jorge Quiroga Romero, Sub Alcalde y Edwin Norberto Torres Mamani, Fiscal Territorial ambos de la Sub Alcaldía de Cotahuma del GAM de La Paz, mediante memorial de          25 de agosto de 2020 presentaron informe escrito, cursante a fs. 100 a 108, manifestado que: 1) Se puede evidenciar la incongruencia de la demanda, al sostener de forma falaz que el proceso administrativo sancionatorio no debía ser presentado en contra del ahora accionante, sino que debería ser contra la empresa ECOVIANA S.R.L. al ser una persona jurídica; indicando además, que la presente acción debió haber sido presentado por la empresa y no así por el ahora impetrante de tutela por carecer el mismo de legitimación activa, “absurdo mayúsculo” (sic); 2) De igual forma, refieren el incumplimiento a los requisitos para la interposición de la acción de cumplimiento en cuanto a la legitimación pasiva; toda vez que, conforme las SSCC 1386/2011-R de 30 de septiembre y 1534/2011-R de 11 de octubre, la actual acción de defensa no presenta una relación de legitimación pasiva que debe reunir esta demanda; 3) Al no reunir los presupuestos de admisibilidad; dado que, el petitorio no se encuadra a la ejecución de alguna norma constitucional o legal, tampoco algún deber omitido que deba ser cumplido por los ahora demandados, siendo el mismo incongruente; 4) Conforme a las SSCCPP 0680/2013 de 3 de junio y 1326/2013 de 15 de agosto, debe existir tres elementos para la procedencia de la acción de cumplimiento: i) Referido a la conducta; ii) Sobre el objeto incumplido; y, iii) El protagonista de la conducta de incumplimiento; 5) Con relación a las causales de improcedencia, los demandados, se refirieron a lo establecido en el    art. 66.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), en cuanto a que la acción de cumplimiento no procederá: “En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional”, mencionando que no existe una conducta de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley; por lo que, no se puede asumir una renuencia al cumplimiento de un deber, o una omisión de cumplimiento, y en consecuencia “…se concluye que la problemática planteada por el accionante no es susceptible de protección a través de la acción de cumplimiento, correspondiendo en consecuencia declarar su improcedencia” (sic); 6) Con relación al proceso administrativo sancionador, refirieron que la denuncia de los copropietarios del Edificio Mirador Jardín, sobre la construcción sin autorización llevado a cabo por la empresa ECOVIANA S.R.L., fue la raíz para que el 17 de febrero del citado año se notificó al ahora peticionante de tutela con el Memorando SACO UFT DPM 196/2020 de igual fecha, donde al transgredir la Ley 233 del GAM de La Paz, se le instruye la paralización de la obra, solicitando además documentación técnico legal sobre las autorizaciones de construcción, permiso de construcción, plano As Built, los mismos aprobados por el GAM de La Paz; además de, acreditar su derecho propietario; 7) En ese orden, el 6 de marzo del referido año se emite el Informe Técnico de Inspección S.A.C.O.-U.F.T.D.P.M 011/2020, en la que se establece la infracción a la Ley 233 del GAM de La Paz, y dio comienzo al Proceso Administrativo de Fiscalización, mismo que fue instaurado mediante Auto Inicial de Proceso Administrativo de    Fiscalización 009/2020 de 11 de mismo mes y año, notificado al ahora accionante el 13 del mencionado mes y año por infringir la Ley 233 antedicha; 8) Fruto del Proceso Administrativo de Fiscalización, es que el 10 de junio del nombrado año, se emite la Resolución Administrativa Macrodistrital 072/2020 de Fiscalización Técnica Territorial Macrodistrito “I-Subalcaldía” Cotahuma Sitram 296, donde el Artículo Primero resuelve “SANCIONAR a las Sr. GUSTAVO LEYTÓN AVILÉ… con la demolición de Sup. 90.74 m2 CONSTRUCCIÓN SIN AUTORIZACIÓN MUNICIPAL habiendo infringido el Artículo 17º inc. b) Numeral 5) de la Ley 233 y su Reglamento” (sic), misma notificada al impetrante de tutela el 17 de junio del descrito año; y, 9) Respecto a la no procedencia de la acción de cumplimiento para exigir el cumplimiento de potestades administrativas vinculadas a un proceso administrativo pendiente, al no haber utilizado los medios idóneos para hacer valer su derecho, esto por parte del peticionante de tutela, por lo que solicitan se declare la improcedencia de la acción de tutela y si en su caso se ingresaría al fondo de la acción de cumplimiento, se deniegue la tutela solicitada.

En audiencia pública, los demandados, a través de su abogado manifestaron que: a) Existe incongruencia para plantear la acción tutelar; el cual, carece de legitimación activa; b) Existe falta de legitimación pasiva; toda vez que, el Sub Alcalde de Cotahuma y el arquitecto -ahora demandados- no realizaron la vulneración a ningún mandato constitucional o legal dentro el proceso administrativo; c) Con relación a las condiciones de procedibilidad, existe un petitorio incongruente; puesto que, no se encuentran ninguno de los presupuestos de la acción tutelar, no existe mención de ninguna norma legal o constitucional infringida, tampoco una mención a un deber omitido que deba ser cumplido por los demandados; d) Indicaron que el accionante de manera dolosa no se refirió del Memorándum KFDBM 196/2020 de 17 de febrero, que le fue notificado para presentar fotocopias que le había sido puesta a conocimiento por esa Sub Alcaldía respecto a las infracciones que estaba cometiendo y en la que se le solicitó remitir fotocopias simples de documentación técnica; documento que no fue objeto de impugnación por más de siete meses; e) La conducta renuente del administrado    -ahora accionante- de parar las modificaciones a su propiedad, hizo que se emitiera la Paralización de Obra de 26 de junio de 2020, posterior de haber emitido el Memorándum de 17 de febrero del mismo año, aclararon que el art. 31 del Reglamento de la Ley 33, establece que dicha determinación puede ser impuesta en cualquier momento, pudiendo aplicar el precintado mientras se ventilaba el proceso sancionatorio administrativo; y, f) Solicitan la aplicación de la SCP 890/2013-L de 16 de agosto, en el entendido que no procede la acción de cumplimiento cuando se trata de normas de carácter genérico y no específicas; de igual forma, su improcedencia cuando se trate de exigir el cumplimiento de potestades administrativas

El Tribunal, realizó las siguientes preguntas al impetrante de tutela: “…si es consciente de que ¿la norma que alega es una norma procedimental?” (sic); y, “…en el petitorio debería en el fondo exigir el cumplimiento de un determinado dispositivo normativo” (sic).

El peticionante de tutela a través de su abogado se refirió sobre las dos cuestionantes: “…es una norma procedimental, pero es la que establece los requisitos formales para la emisión de documentos como es la orden de paralización.” (sic); y, respecto a la segunda pregunta infirió que: “…en el petitorio en la parte general del primer punto, hemos podido de que se cumplimiento de las disposiciones de la ley municipal 233 y su reglamento” (sic).

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, mediante Resolución 146/2020 de 29 de septiembre, cursante de fs. 115 a 118, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, bajo los siguientes fundamentos: 1) La acción de cumplimiento es un instituto procesal que está dirigido a garantizar el cumplimiento de la ley y la norma en sentido general puesto que la Constitución Política del Estado y el CPCo entienden que se habla de genética constitucional y legal; 2) La referida acción tutelar tiene un presupuesto de procedencia que es, el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales relacionado específicamente a un tipo normativo no procedimentales; 3) La acción de amparo constitucional procede frente a omisiones ilegales o indebidas cometidas por servidores públicos que afectan la Constitución y la ley; la, acción de cumplimiento procede en caso de incumplimiento por una omisión de disposiciones constitucionales o legales por el servidor público, acciones diferentes que el           art. 66.4 del CPCo indica que: “la acción de cumplimiento no procederá en proceso o procesos propios de la administración…”; aspectos que fueron cuestionados por la Sala Constitucional a la parte accionante y que fueron absueltos por el mismo; 4) Todo proceso administrativo sancionador debe estar regido por el Decreto Supremo 23318-A, garantizar el debido proceso, que las cuestiones legales procedimentales una vez agotadas las vías, pueden acudir a la acción de amparo constitucional y las normativas que generen obligaciones al administrado deben ser llevados por la acción de cumplimiento; 5) El sistema boliviano es de pluralidad de acciones y pretensiones, y si dicha pretensión recae en el incumplimiento de un presupuesto normativo inmerso en un procedimiento o en un proceso la acción de amparo constitucional es la vía procesal merituosa; y, 6) Las cuestiones observadas por el impetrante de tutela deben ser controvertidas en el procedimiento sancionatorio a través de cada uno de los recursos de impugnación.

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Decreto de 10 de agosto de 2021, la Comisión de Admisión de este Tribunal, solicitó a la Unidad de Jurisprudencia, Legislación y Gaceta, emita un informe respecto a la procedencia de la acción de cumplimento en relación a la Ley 23318-A -siendo lo correcto Decreto Supremo 23318-A- y la diferencia entre la acción de amparo constitucional y la acción de cumplimento en relación a la aplicación de normas legales infraconstitucionales (fs. 121). Habiendo sido remitida la documentación, se reanudó el mismo a partir del día siguiente de su notificación con el decreto de 20 de septiembre de 2022 (fs. 141); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro de plazo.