SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1348/2022-S2

Desarrollando los alcances de esta garantía constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP 0086/2012 de 16 de abril expreso lo siguiente: “Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la ‘igualdad’ y la 'justicia' sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

(…).

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia”.

De lo señalado, se infiere que la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año edad, se sustenta en el deber que tiene el Estado de garantizar la prioridad y preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, que consiste en la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, así también esta garantía se sustenta en el derecho fundamental a la estabilidad laboral; derechos que se encuentran plenamente reconocidos por la Constitución Política del Estado y normas de carácter social infra-constitucionales, como los preceptos contenidos en el referido DS 0012» (las negrillas son nuestras).

III.2.  Para el ejercicio del derecho a la inamovilidad laboral previsto en el art. 48.VI de la CPE, no se requiere el preaviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año

La citada SCP 1043/2013, expresó que: […respecto de la obligatoriedad de dar aviso o no de esta situación a la parte empleadora en la SCP 2557/2012 de 21 de diciembre preciso: «Con relación a la necesidad de dar el aviso del estado de gravidez al empleador, la SC 0771/2010-R de 2 de agosto efectuando una interpretación extensiva del art. 48.VI de la CPE, dejó sentado: “debe considerarse que actualmente la protección a la mujer embarazada se encuentra prevista en la Constitución Política del Estado, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, conforme a lo previsto en el art. 48.VI: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’.

De acuerdo a dicha norma, se puede identificar claramente dos garantías que tienden a hacer efectiva la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la obligación del Estado de garantizar las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral (art. 62 de la CPE).

Por una parte, que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su situación de embarazo o número de hijas o hijos, lo que supone que en estos casos se tendrá por lesionada esa garantía cuando el empleador, pese a conocer la situación de embarazo de la mujer trabajadora, la despide, en un acto de discriminación.

Por otra, la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; garantía que no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año.

Norma que, es directamente aplicable, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de la CPE que refiere que: es directamente aplicable: ‘I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección’.

Bajo ese razonamiento, debe entenderse que la tutela que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer embarazada y con hijos menores a un año, y a los progenitores, es más amplia y, por lo mismo, no se puede aplicar la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1416/2004-R citada precedentemente, al haber realizado una interpretación restrictiva de la Ley 975.

Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos.

En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos”.

Del marco legal antes descrito, así como de la jurisprudencia glosada, se establece que este beneficio no sólo garantiza la estabilidad laboral de la mujer en estado de gravidez, sino sus alcances se extienden en las mismas condiciones de igualdad al progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado o funcionarias (os) del sector público; norma constitucional que al ser de aplicación directa por mandato de la propia norma fundamental, no se encuentra supeditada al cumplimiento de exigencias previas para su ejercicio, como el requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año antes de gozar de este derecho, aspecto que resulta irrelevante al momento de ejercer esta garantía, al estar frente a una necesidad prioritaria como es el de asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor materializadas con la garantía de contar con una fuente de trabajo. Razonamiento que si bien fue desarrollada por la jurisprudencia constitucional, sólo en casos de mujeres en estado de gravidez; sin embargo, este entendimiento, en el marco del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14.I y II de la CPE como derecho fundamental, a su vez establecido en la Declaratoria Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 7 previene que: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”; también debe ser asumida en aquellos casos en los cuales se debe otorgar esta garantía a favor del progenitor varón, en coherencia con el mismo art. 48.VI de la CPE en cuyos alcances de protección también está inmerso el progenitor»] (el resaltado corresponde al texto original).

III.3.  Análisis del caso concreto

De los antecedentes adjuntos al proceso constitucional en estudio, se tiene Memorándum 099i/2018 de abril, expedido por el entonces Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, designando al accionante como Profesional A, Ítem 26, Nivel 5, dependiente de la Secretaría General Municipal (Conclusión II.1); dándose por concluida dicha relación laboral mediante Memorándum 975re/2021 de julio, por el Alcalde demandado (Conclusión II.2); así como, certificado de matrimonio del peticionante de tutela con Yvonne Eliane Ballón Jiménez, y certificación de 2 de septiembre de igual año, de ultrasonografía del servicio de ecografía de esta última, expedido por el medido Erik Cruz García -médico de CIMFA CENTRAL” de la CNS-, concluyendo que la paciente tiene: “…GESTACION TOPICA DE 4 SEMANAS Y 3 DÍAS POR DIAMETRO DE SACO” (sic [Conclusiones II. 3 y 5]); constando escrito presentado el     3 del indicado mes y año por el impetrante de tutela ante el Director de RR.HH. de esa entidad edil, solicitando su reincorporación por inamovilidad laboral, adjuntando la aludida certificación de la CNS; figurando como respuesta el OFICIO D.RR.HH. 491/2021 de 10 de septiembre, emitido por Ángel Alcides Arana Vargas -Director de RR.HH. del señalado Gobierno Autónomo Municipal-, contestando que fuera un servidor público de libre nombramiento, y que por lo tanto no gozaba de dicha inamovilidad; notificado al peticionante de tutela con su desvinculación el 5 de agosto de 2021 (Conclusión II.4).

Previamente a considerar el fondo del asunto, con relación a un presunto incumplimiento del principio de subsidiariedad alegado por la entidad demandada, es menester señalar que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional: “...tratándose de mujeres embarazadas, a través de la    SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ (…); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’”    (SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre [las negrillas fueron añadidas]); de modo que, resulta evidente la abstracción del referido principio en casos en los que se encuentren inmersos grupos vulnerables, no siendo imprescindible que el accionante (en el caso, padre de un ser en gestación) agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para el resguardo de los derechos fundamentales invocados como transgredidos, al tratarse de aspectos formales, y en virtud al resguardo de los mismos que merecen una protección urgente e inmediata soslayando esa exigencia procesal.

Efectuada dicha aclaración, amerita precisar el problema jurídico motivo de la lesión de derechos que invoca el peticionante de tutela, el cual trasunta al retiro de su fuente de trabajo mediante Memorándum 975re/2021, que al percatarse del embarazo de su esposa, el 3 de septiembre de ese año, impetró su reincorporación, con base en las certificaciones médicas de la CNS, las cuales informan que al tiempo de su alejamiento su cónyuge ya se encontraba en estado de gravidez; por lo cual, gozaba de inamovilidad laboral, aspectos no considerados por los demandados, quienes se negaron a restituirlo, asumiendo una conducta contraria a la jurisprudencia constitucional que no exige hacer conocer dicho extremo para que aquella garantía adquiera efectividad, eludiendo el principio de progresividad y no regresión, y apartándose del criterio que favorezca al trabajador, deviniendo tal despido no solo en la transgresión de sus derechos, sino también en las del nasciturus.

Precisado la problemática por resolver, resulta menester remitirse a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, en el cual se desarrolló los alcances y protección constitucional de la inamovilidad laboral cuando emerja de la condición de progenitores de niñas o niños menores de un año de edad, precisando la relevancia de resguardar prerrogativas de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada a efectos de procurar la validez plena y efectiva de sus derechos, así como, de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle, garantizando la prioridad del interés superior del menor -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, cuyo beneficio alcanza a la prohibición de despido, independientemente de tratarse de trabajadores del sector público y privado.

En el caso de autos, tal como se tiene identificada la problemática objeto de examen, y precisado el marco constitucional y jurisprudencial aplicable, de los antecedentes arrimados se tiene que, el accionante mantenía una relación laboral con el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, siendo comunicada su desvinculación laboral mediante Memorándum 975re/2021 (Conclusión II.2); más adelante, habiéndose enterado que su esposa se encontraba embarazada, presentó nota el 3 de septiembre de ese año, haciendo conocer ese extremo a la entidad demandada, pidiendo su reincorporación; sin embargo, ante dicha solicitud, el Director de RR.HH. codemandado mediante OFICIO D.RR.HH. 941/2021, le manifestó que no le correspondía dar curso a la misma por tratarse de un servidor público de libre nombramiento, y que no gozaba de inamovilidad laboral.

Por otro lado, también fue remitido como prueba un certificado de matrimonio del peticionante de tutela con Yvonne Eliane Ballón Jiménez e informe expedido por Erik Cruz García -médico especialista en ultrasonografía del servicio de ecografía de “CIMFA CENTRAL” de la CNS- que certificó que la paciente tenía: “…GESTACION TOPICA DE 4 SEMANAS Y 3 DÍAS POR DIAMETRO DE SACO” (sic), adjuntando tomografía y carnet de salud para el embarazo y el parto.

En ese contexto, es pertinente y necesario efectuar una cronología de fechas de los hechos y actos a fin de inferir si efectivamente a tiempo de la desvinculación, el impetrante de tutela gozaba de inamovilidad laboral, considerando que, -a decir del art. 48.VI de la CPE parte in fine-, dicha garantía resulta transversal y tiene alcance general para todos los trabajadores que se encuentren en la situación de progenitores de hijos menores de un año de edad; así, en el caso, tal como fue descrito en el acápite de Conclusiones del presente fallo constitucional, la interrupción laboral tuvo lugar -a decir del OFICIO D.RR.HH. 491/2021, emitido por el Director de RR.HH. del citado Gobierno Autónomo Municipal- el 5 de agosto de 2021; y, el precitado informe médico data de 2 de septiembre de 2021, indicando que la cónyuge del aludido tenía una gestación de cuatro semanas y tres días; es decir, treinta y un días de embarazo; de modo que, descontando ese lapso, resulta que al momento del alejamiento de la fuente laboral del accionante (5 de agosto de 2021), la prenombrada ya se encontraba en estado de gravidez; por cuanto, no resulta correcta la denegatoria que expresa la referida misiva; ya que: “…El art. 48.VI de la CPE, de manera imperativa garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad (…) no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo…” (SCP 1043/2013 [énfasis agregado]).

Por lo que, la entidad demandada debió considerar la situación del peticionante de tutela -aunque de manera posterior-, atendiendo al memorial de 3 de septiembre de 2021, a tiempo de solicitar la nulidad del Memorándum 975re/2021, quien hizo conocer su condición de padre progenitor según los exámenes médicos y obstétricos arrimados al informe médico de la CNS, y sobre cuya comunicación, a decir del Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la inamovilidad laboral: “…no se encuentra supeditada al cumplimiento de exigencias previas para su ejercicio, como el requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año antes de gozar de este derecho, aspecto que resulta irrelevante al momento de ejercer esta garantía…” (SCP 1043/2013).

Por consiguiente, del análisis de compulsa a la documentación remitida como prueba, en virtud al principio de primacía de la realidad, así como, el de favorabilidad -por tratarse de los derechos de un sector vulnerable que requiere de una protección reforzada-, impele la observancia de sus prerrogativas, y en consideración al marco jurisprudencial que resguarda la estabilidad laboral de los padres progenitores de hijos menores de un año de edad -acreditado por el accionante-, corresponde otorgar la protección, garantizando su inamovilidad laboral; cuya concesión, para el caso concreto, alcanza a su restitución hasta el primer año de vida de su hijo o hija, conforme la permisibilidad del precepto normativo constitucional desplegado ut supra; de igual manera, en cuanto al pago de los sueldos devengados por el tiempo que dejó de percibirlos y por el que se encontraba legalmente protegida su inamovilidad laboral.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela impetrada, no adoptó una decisión correcta.