SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1303/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de diciembre de 2021, cursante de fs. 93 a 114 vta., la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Refiere que dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público a denuncia de su hermana Rosalía Mamani Flores, en contra de Derik Johann Azad Lima por los delitos de robo agravado y asesinato, con CUD 901102012100102, cuya victima resultó ser su esposo, quien lamentablemente perdió la vida; hasta antes de la emisión de la resolución jerárquica objeto de la presente acción tutelar, el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Pando, sentenció a la pena de veinte años de presidio al sindicado, por ser autor de los delitos de asesinato en grado de tentativa, y robo agravado, por el hecho suscitado el 22 de enero de 2021,  de lo que dedujo que esta persona no fue el autor del delito de asesinato, si no el médico ahora demandado Gerardo Roly Villca Opi.

Por denuncia de Rosalía Mamani Flores (hermana) el 23 de enero de 2021, de la relación de los hechos se tiene que el médico cirujano de turno Limber Jorge Arroyo Choque, intervino quirúrgicamente y por segunda vez a su esposo y al salir de cirugía Rene Choquemisa Villazante, se encontraba  estable en un 99 %, el mismo día, tomó el turno de la Unidad de Cuidados Intensivos (UTI), el médico Gerardo Roly Villca Opi, quien a pesar de conocer la gravedad de los hechos, dispuso trasladarlo a otra habitación, que no contaba con las mínimas condiciones, no tenía ventanas, ni contaba con una máquina de control de signos vitales; ingresado a la sala, el médico les pidió que compren un interruptor para conectar los ventiladores, lo que no fue suficiente y ante el descenso de la presión de su esposo, se le solicitó que nuevamente sea ingresado a UTI, sin embargo el médico sindicado, se negó, por el resultado de una prueba de Covid-19 (+), sin tomar en cuenta que un día antes, se le tomó una prueba y dio negativo, sin embargo el paciente falleció, a pesar de los intentos de reanimación, debido al capricho del médico.

Vencido el plazo de la ampliación de la etapa preliminar, el Fiscal de Materia de Cobija del departamento de Pando, José Luis Quispe Salinas, emitió resolución de rechazo y notificada con la referida resolución, la accionante, interpuso objeción de rechazo el 27 de mayo de 2021, misma que fue resuelta mediante Resolución Jerárquica 98/2021 de 22 de junio, emitida por el Fiscal Departamental de Pando: Marco Renato Peñaranda Orias, que dispuso revocar la resolución de rechazo y continuar con las investigaciones.

Obtenidos los actuados e indicios pertinentes y suficientes consistentes en “a) Inspección y reconstrucción del hecho; b) Auditoria Medica Externa (AME) ejecutada por el Ministerio de Salud y Deportes; c) Respuesta del Hospital “Roberto Galindo Terán”, sobre los pacientes que se encontraban en la UTI desde el 22 al 26 de enero de 2021; d) Manual de funciones del personal en tiempos de Covid-19;         e) Pericia de planimetría; f) Desdoblamiento de un Disco Compacto (CD) con imágenes del cómo se traslada a la víctima de la UTI a un ambiente que no reúne las condiciones esenciales para su monitoreo y control del paciente grave y crítico,       g) Informe del Hospital “Roberto Galindo Terán” con relación a proceso sumario en caso de existir, en contra del imputado y cuál fue la determinación; h) Respuesta del Servicio Departamental de Salud (SEDES) de Pando al Requerimiento Fiscal de 24 de enero, con relación a la toma de muestra para detección del Covid-19, e informe o certificado de la ficha epidemiológica del Covid-19 de la víctima, que son relativas al informe policial de 27 de mayo de 2021  emitido por el asignado al caso,                    Sgto. Segundo Juan Fernando Quispe, i) Respuesta del Hospital Obrero 9 o Caja Nacional de Salud (CNS) que refiere que, en fecha 22 y 23 de enero de 2021, dentro de la Sala UTI Covid-19, se tenían dos espacios para recibir referencias; j) Acta de recepción de medios de prueba material, entre ellos dos ventiladores y dos enchufes, que fueron solicitados por el imputado el 23 de enero de 2021; k) Informe policial relacionado a las declaraciones de testigos de cargo; l) Memorial de querella interpuesto por la víctima en contra del ahora imputado; y, m) Otros actuados procesales que ya se tienen dentro del cuadernillo de investigación;” (sic); el Fiscal de Materia emitió una segunda resolución de rechazo de 9 de septiembre de 2021, contra dicha resolución, se presentó objeción de rechazo por considerar que la misma, carecía de fundamentación, motivación,  congruencia y valoración integral de los medios de prueba.

Fue notificada con Resolución Jerárquica FDT-MRPO 168/2021 de 1 de octubre, emitida por el Fiscal Departamental de Pando, Marco Antonio Peñaranda Orías -ahora demandado-. En dicha resolución, no atiende todos los agravios que expuso en su objeción. Asimismo carece de fundamentación motivada, congruente, conclusiva y previa, valoración individual de los medios de prueba, documental, testifical pericial, material y que esta valoración sea de forma objetiva, individual e integral, que haga comprender cuál de los elementos indiciarios y medios de prueba demuestran que el imputado no participó en el hecho denunciado y que no adecuó su conducta en el tipo penal del art. 260 del Código Penal (CP) y que fueron reclamados como agravios individualizados que no fueron atendidos; y, tampoco señala cual es la fundamentación jurídica aplicada que justique porque no se puede valorar la prueba en segunda instancia cuando ha sido promovida en fase investigativa, referido al informe de auditoría.

Asimismo vulnera el derecho a la congruencia vinculada a la proporcionalidad, a la verdad material y a los principios de inmediación y contradicción, ya que la resolución jerárquica impugnada resulta incongruente porque la misma distorsiona la verdad histórica  de la denuncia en la que de forma clara, precisa y cronológica se identificó cada momento y escenario en el que el denunciado actuó de forma negligente; verdad material que el demandado distorsiona, ya que en dicha resolución no se materializa con los agravios reclamados, ya que se resuelve con apreciaciones subjetivas, presunciones genéricas y no atiende de forma individual cada agravio reclamado. Tampoco señala cuales de los elementos indiciarios y medios de prueba no demuestran la verdad material del hecho dejando de lado las meras formalidades, olvidando que el imputado adecuó su conducta al tipo penal y a los presupuestos del art. 260 del Código de Procedimiento Penal (CPP). Asimismo, no establece la fundamentación jurídica respecto a que las pruebas e indicios en fase preliminar deban ser logrados por intermedio de requerimiento fiscal, olvidando que el art. 233.1 y 2 del CPP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173  de fecha 3 de mayo de 2019- señala que son suficientes los indicios para sostener la participación del imputado en el hecho y olvidando lo que establece el informe de auditoría, respecto del cual no existe pronunciamiento. Se vulnero su derecho de acceso a la justicia; toda vez que, la autoridad demandada dejó de pronunciarse sobre el asunto sometido a su decisión, con apreciaciones subjetivas, presunciones genéricas, en consecuencia la resolución carece de fundamentación de hecho y analítica, descriptiva, jurídica y motivada, valoración objetiva, conclusiva, individual e integral, sobre cada elemento indiciario y medios de prueba reclamados como agravios, por lo que solicita se conceda la tutela.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos al debido proceso en sus vertientes, de derecho a la defensa, falta de fundamentación, motivación, congruencia y derecho a la información y acceso a la justicia, principios de legalidad, igualdad y principio de progresividad, citando al efecto los arts. 1; 8; 13.I, III, IV; 14.II, III, V; 115.I, II; 116.II; 117.I; 119.II; 178.II; 196 y 140 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1, 8.2 y Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;           8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).  

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución Jerárquica  FDT-MRPO 168/2021, que  dispuso el rechazo de la denuncia; que el demandado realice otra resolución jerárquica; que se disponga la remisión de antecedentes ante el régimen disciplinario; y la condenación de daños y perjuicios.  

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública virtual de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 31 de diciembre de 2021; tal como consta, en acta cursante de fs. 198 a 200 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional y amplio sus argumentos de la siguiente manera: Solicitó revisión conforme al art. 60 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012- y obtuvo como respuesta el CITE de         1 de noviembre de 2021, el cual adjuntó como prueba, refiriendo que cumplieron con la subsidiariedad, así mismo aclaró que la víctima murió por una negligencia médica, solicitó que se revise la objeción al rechazo y las cuarenta y seis pruebas presentadas, los agravios que no fueron atendidos y se conceda la tutela.  

Por intermedio del otro abogado patrocinante señalo: Que no se realizó una correcta aplicación del derecho, y respecto al informe presentado por el tercero interesado de haber cumplido con el protocolo de Covid-19, consideró que de acuerdo a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se establece la supremacía constitucional sobre otras leyes, sin embargo la resolución jerárquica cuestionada tomó como base la Ley del Ejercicio Profesional Médico -Ley 3131 de 8 de agosto de 2005-; el Decreto Supremo 28562, el Código de Ética, el Manual de funciones, y la Resolución Ministerial (RM) 1878/2007, por lo que un protocolo no podía estar por encima de la Norma Suprema.

Se tomó en cuenta la pericia utilizando treinta y seis líneas de fundamentación para concluir que no existe responsabilidad del tercero interesado y consideró la certificación emitida por el mismo tercero interesado, que establecía la causa de la muerte por una hemorragia interna, desmereciendo la pericia que determinó que se trató de un homicidio culposo, por lo que solicita se conceda la tutela.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Marco Renato Peñaranda Orias, Fiscal Departamental de Pando, por informe escrito cursante de fs. 194 a 197 vta., manifestó lo siguiente: 1) Dentro del proceso penal iniciado el 23 de enero de 2021, a denuncia de Irma Mamani Flores, en contra del señor Gerardo Roly Villca Opi por la presunta comisión del delito de homicidio culposo con CUD 901102012100111, por ser el presunto autor de la muerte de la víctima, al haber sido trasladado de la UTI del Hospital “Roberto Galindo Terán”, a una sala de aislamiento Covid-19 del mismo hospital tras dar positivo a la enfermedad de Coronavirus; 2) La víctima recibió un disparo con arma de fuego el 22 de enero de 2021, en su domicilio en el Barrio El Progreso, en circunstancias en que dos personas entre ellas, el sindicado Derik Johann Azad Lima, le disparó en el abdomen, y posteriormente fue trasladado al Hospital “Roberto Galindo Terán”, lugar donde fallece como consecuencia del hecho, conforme se acreditó por el certificado de defunción, y se apertura un proceso con CUD 901102012100102 en contra de Derik Johann Azad Lima, por robo agravado y asesinato en grado de tentativa, en cuyo proceso fue sentenciado a veinte años de presidio, proceso a  cargo del mismo Fiscal de Materia de Cobija del departamento de Pando, José Luis Quispe Salinas, a la fecha pendiente de resolución la apelación planteada por el Ministerio Público contra la sentencia que condenó al acusado por tentativa y no así por asesinato, conforme lo solicitado en la acusación formal, “curiosamente la víctima y ahora peticionante de tutela apeló la sentencia sindicando a Derik Johann Azad Lima como el autor del asesinato tal cual se establece en la Sentencia 33/2021 del 13 de octubre.” (sic) (fs. 138 a 176); 3) El proceso objeto de la presente acción, concluyó, mediante resolución de rechazo de 7 de septiembre de 2021, al amparo de lo previsto en el art. 304.3 del CPP y fue confirmado por Resolución Jerárquica FDT-MRPO 168/2021, por no encontrar el Ministerio Público mayores elementos de prueba, que sindiquen al imputado como médico de turno el 23 de enero de 2021, y responsable de la muerte de Rene Choquemisa Villazante, y se estableció en base a otros medios probatorios colectados por el Fiscal de Materia a cargo, que el verdadero responsable de la muerte fue Derik Johann Azad Lima, ya sentenciado, mismo que inclusive no planteó apelación restringida consciente de su actuar en los hechos investigados; 4) La accionante pretende reabrir un caso en contra de Gerardo Roly Villca Opi, sin tomar en cuenta que el Tribunal de garantías no puede ingresar a valorar la prueba, en su memorial de más de cuarenta páginas, señaló que no se valoró ni atendió los agravios expresados” lo que no es evidente debido a que la resolución fue precisa, puntual y debidamente  fundamentada dentro de los márgenes de la sana crítica y la correspondiente valoración de las pruebas, no siendo necesario que sea ampulosa, si no lo más cercana a la verdad material como en el presente caso; 5) La acción de amparo constitucional es copia fiel de la apelación restringida, interpuesta contra la Sentencia 33/2021, en la que se cuestionó que no, se le otorgó el valor probatorio, a efectos de demostrar que Gerardo Roly Villca Opi es el principal autor del delito de asesinato; 6) La accionante pretendió que la instancia constitucional, revalorice las pruebas, de un proceso ordinario lo que no es posible y debe ser objeto de “rechazo in limine”; se tiene que si bien la solicitante de tutela, consideró que el Ministerio Público no realizó su labor investigativa como corresponde, no acudió ante el juez cautelar para denunciar, y al emitirse la resolución jerárquica no se advirtió la presentación de ningún memorial de reclamo al respecto; 7) La acción de amparo constitucional, no tiene sustento y peca de innecesariamente ampuloso, señaló que de fs. 1 a 27, los elementos no fueron analizados, de fs. 28 a 41, la demandante denunció vulneración al debido proceso, la falta de motivación y congruencia y otros, excesivo formalísimo y mencionó varias sentencias constitucionales que solo aportan conocimiento empírico de las mismas, sin indicar cual el derecho vulnerado, que no se atendió los agravios de la objeción a la resolución de rechazo, sin aportar prueba, no siendo obligación del Ministerio Público la remisión del cuaderno de investigación para acreditar lo demandado por la impetrante de tutela, se incumplió el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCO); 8) Citó la               SCP 1340/2013 de 15 de agosto, con relación a la facultad privativa del Fiscal de Materia de calificar los hechos provisionalmente, que no afecta de modo alguno, el debido proceso de la demandante de tutela, así mismo la jurisprudencia estableció que la resolución no debe ser necesariamente ampulosa, para que cumpla la condición de resolución fundamentada, basta que con términos comprensibles y entendibles, exponga las razones de su decisión; 9) La Resolución Jerárquica           FDT-MRPO 168/2021, estableció la descripción y valoración de los elementos de convicción con la debida fundamentación y motivación demostrando que el hecho no existió, por lo que no se incurrió en actuación ilegal u omisión indebida; y,              10) La accionante realizó una transcripción de sentencias constitucionales, hizo referencia de vulneración de derechos, pero no describió de qué manera se habría omitido un acto que afecte al recurrente en la emisión de la resolución jerárquica que pretende revocar, debiendo sustentar lógica y materialmente que derecho se vulnero por lo que corresponde denegar la tutela.   

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

José Luis Quispe Salinas, Fiscal de Materia de Cobija del departamento de Pando, asistió a la audiencia en representación del Fiscal Departamental de Pando, y se ratificó en el informe escrito presentado y complementó lo siguiente: No desconoce las atribuciones del tribunal, y la posibilidad que tienen de revisar la prueba, pero lo que pretende el accionante es reabrir un caso que se encuentra cerrado, en virtud a pruebas ya valoradas y resolución de rechazo ya ratificada, no siendo esta instancia la pertinente para suplir la omisión o negligencia de la parte, existiendo otras vías para continuar con el proceso, por lo que solicita se deniegue la tutela.

I.2.4. Intervención del tercero interesado

Gerardo Roly Villca Opi, se hizo presente en la audiencia y manifestó lo siguiente:          i) Se sometió a todas las investigaciones promovidas por la denunciante, confía en la justicia a pesar de los nueve meses que lleva de proceso, y al estar cursando la pandemia del Coronavirus Covid-19 los protocolos deben ser respetados y cumplidos; y, ii) Existe una resolución de la Contraloría General del Estado, que señala que la UTI del Hospital “Roberto Galindo Terán”, no es área para pacientes que den positivo a Covid-19, por la contaminación a la que se exponen los pacientes, por lo que deben ser trasladados hacia áreas de aislamiento, lo único que pretende la accionante es enviarlo al Centro Penitenciario sin tomar en cuenta, que la pandemia del Coronavirus Covid-19 estaba pasando por su mayor contagio y grado de mortalidad,  y peor aún con las heridas de arma de  fuego con las que llego el paciente, por lo que solicita se deniegue la tutela.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Pando, por Resolución 109/2021 de 31 de diciembre, cursante de fs. 201 a 204, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: a) Del análisis del presente caso se tiene que la solicitante de tutela presentó denuncia penal contra el Médico Gerardo Roly Villca Opi, denuncia que inicialmente fue rechazada, habiendo sido objetada la autoridad demandada, ordeno se continúen las investigaciones, y concluida una vez más la investigación esta  fue rechazada, por lo que la demandante de tutela objetó nuevamente el rechazo, que mereció la Resolución Jerárquica FDT-MRPO 168/2021, emitida por el Fiscal Departamental de Pando que confirmó la resolución emitida por el Fiscal de Materia a cargo y que ahora se denuncia como vulneradora de derechos; b) La presente acción de amparo constitucional es presentada de manera amplia, extensa y confusa, y reclama una falta de fundamentación y motivación conclusiva de cuarenta y seis indicios, que a criterio de la impetrante de tutela, no habrían sido valorados;                     c) Respecto a la revisión de la prueba, no es posible revisar el análisis y los motivos que llevaron a los tribunales ordinarios a otorgar a los medios de prueba determinado valor, dado que ello implicaría revisar la valoración de la prueba realizada por la jurisdicción ordinaria, lo que no se constituye en labor de la instancia constitucional que solo se limita a verificar si en la valoración de la prueba la autoridad demandada no se apartó de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir, hayan basado su decisión en prueba inexistente o se haya omitido arbitrariamente valorar la prueba y como consecuencia se produzca la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales; d) De la revisión de la Resolución Jerárquica FDT-MRPO 168/2021, se advierte que la misma cuenta con una relación de hechos, descripción y valoración de los elementos de convicción, relación causal entre la pretensión de las partes y el supuesto hecho, la valoración de los elementos indiciarios, fundamentación y motivación y la parte dispositiva, si bien en el presente caso, la accionante manifiesta que la resolución ahora cuestionada no dio respuesta a los puntos objetados, sin embargo no señala que puntos no habrían sido atendidos y de la lectura de la acción tutelar lo que en el fondo se pretende es que nuevamente se valoren los indicios probatorios en su totalidad, sin considerar que la instancia constitucional no es la idónea para realizar valoración probatoria, si no en los márgenes establecidos en la jurisprudencia constitucional; e) En cuanto a la valoración probatoria, la demandante de tutela pretende la valoración de cuarenta y seis pruebas indiciarias, de las mismas que en audiencia se hizo referencia a algunas y de la revisión de la Resolución Jerárquica FDT-MRPO 168/2021, se advierte una valoración              y fundamentación manifestando que el certificado de defunción comprobó la causa de la muerte, que se debió a un shock hipovolémico causado por disparo de arma de fuego, afirmación que fue avalada por el informe médico del denunciado y el historial clínico; así mismo manifiesta que  la guía medica es el protocolo que siguió el médico para trasladar a una sala de aislamiento al paciente ahora fallecido, al haber detectado que se encontraba contagiado de Coronavirus y había ingresado a terapia intensiva un menor que no reportaba Covid-19, así mismo la AME señaló que existe un indicio de responsabilidad contra Gerardo Roly Villca Opi por ser presunto responsable del fallecimiento de Rene Choquemisa Villazante, no indica de manera directa que fuera responsable del fallecimiento, ya que esa auditoria medica tiene como prueba principal, la denuncia de la ahora impetrante de tutela; y, f) Al momento de valorar   los indicios probatorios, por parte de la autoridad demandada, no se apartó de los marcos   legales  de   razonabilidad   y  equidad,  y  no  se  puede  dejar  de  lado   los  

protocolos que se implementaron con la aparición de la enfermedad del Coronavirus Covid-19, por su parte las auditorias no pueden considerarse prueba plena para sancionar de manera directa, sin previa investigación y de detectarse responsabilidad se continua con el proceso, pero de no encontrar suficientes elementos de convicción estas deben ser rechazadas, si considero la solicitante de tutela que el certificado médico de defunción no era creíble debió presentar otra documental que contrarreste dicho certificado médico, por lo que al no advertir vulneración de derechos, resolvió denegar la tutela.