SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1340/2022-S1

Las medidas de protección contempladas en la citada Ley 348, son mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia contra la mujer y la persona que por su situación de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la mujer, independiente de su género; salvaguardando de esta manera, la vida, la integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de la víctima y sus dependientes; las cuales, son de aplicación inmediata.

Dichas medidas son emitidas por el Ministerio Público y homologadas por la autoridad jurisdiccional; consecuentemente, de acuerdo a las circunstancias, adquieren un carácter preventivo, así como disuasivo de los efectos de la violencia.

Ahora bien, los tipos de medidas de protección se encuentran previstos en el art. 35 de la Ley 348 y se caracterizan por ser medidas integrales; pues, no solo están dirigidas a interrumpir o impedir la violencia física como tal, sino, a otorgar los medios necesarios para afrontar la violencia e inclusive, disponer de los medios económicos necesarios que les permitan cubrir sus propias necesidades y las de sus hijas e hijos.

En este marco, el objeto y la finalidad de la Ley 348, de acuerdo a lo establecido por la propia Ley -art. 2-, es determinar mecanismos, medios y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio de sus derechos para el vivir bien.

Consecuentemente, la Ley 348 fue promulgada con la finalidad de dar protección a las mujeres en situación de violencia, dado el alarmante índice de casos de violencia que se reporta en nuestro país; cumpliendo además, las normas internacionales sobre Derechos Humanos y las diferentes recomendaciones de los órganos de protección tanto del Sistema Universal como Interamericano de Derechos Humanos con relación a los derechos de las mujeres víctimas de violencia. De ello, se concluye que la mujer es el principal sujeto de protección de la Ley 348, de ahí, inclusive, el nombre de dicha Ley: “Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia”.

Sin embargo, es la propia Ley 348, la que, en el art. 5.IV, referido a su ámbito de aplicación, establece que: “Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a toda persona que por su situación de vulnerabilidad, sufra cualquiera de las formas de violencia que esta Ley sanciona, independientemente de su género” (las negrillas son nuestras).

Conforme a dicha norma, las disposiciones de la Ley 348 se amplían a toda persona en situación de vulnerabilidad, independientemente de su género; por cuanto, la violencia reprochada en dicha Ley, si bien tiene como sujeto de protección a la mujer, por la violencia y la discriminación estructural que existe contra ella; sin embargo, también puede extenderse a varones, en los casos en los cuáles éste sea víctima de violencia en razón de género.

Efectivamente, la violencia en razón de género, no solo debe ser entendida  como aquella ejercida contra las mujeres, sino contra todos quienes se aparten de los roles y estereotipos asignados a hombres y mujeres; de tal suerte que, si un varón no “cumple” con dichos roles que social, histórica y culturalmente se les asignó -proveedores, jefes de familia, etc.-, y a consecuencia de dicho incumplimiento es sometido a violencia por parte de su entorno, indudablemente también será víctima de violencia en razón de género; y por lo tanto, debe ser protegido por la Ley 348.

Sin embargo, debe aclararse que los casos de violencia contra la mujer       son mayores; pues, como se tiene señalado, fue histórica y culturalmente  discriminada, de ahí, la preeminencia de su protección; de donde se concluye que en los casos en los que los varones aleguen violencia en razón de género, deberá demostrarse su situación de vulnerabilidad a consecuencia de las agresiones y violencia ejercida en su contra                       a producto de los estereotipos y roles de género, que lo sitúan en una desventaja y subordinación en su entorno; para ello, será conveniente efectuar el análisis de cada problema jurídico en su contexto y motivaciones propias, que serán diferentes en cada caso, debiendo demostrarse de manera objetiva dicha situación de vulnerabilidad; pues, si ésta no se presenta, corresponderá que el caso sea resuelto a partir de las normas penales y procesales penales.

De lo que se concluye, que las medidas de protección fueron diseñadas por el legislador para proteger a las víctimas de violencia en razón de género, sea este femenino o masculino, que se encuentre en situación de vulnerabilidad frente a su agresor o agresora.

Por otra parte, la Ley 348 considera como víctimas de violencia de género a las hijas e hijos de la víctima, a quienes amplía su ámbito de aplicación; y quienes al igual que las mujeres, fueron catalogados normativa y jurisprudencialmente como grupo vulnerable, sobre quienes en el contexto de violencia hacia la mujer, pueden constituir las relaciones de poder del hombre hacia la mujer, un factor por el que se producen y del que deriva, así el art. 61 de la Ley 348, prescribe:

ARTÍCULO 61. (MINISTERIO PÚBLICO). Además de las atribuciones comunes que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones las siguientes medidas:

1.   Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito. (…) [las negrillas son incorporadas].

III.3.  Sobre la acción de libertad innovativa y su configuración

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0048/2018-S2 de 12 de marzo, asumió el siguiente razonamiento:

Los arts. 22 y 23 de la Constitución Política del Estado (CPE) establecen que toda persona tiene derecho a la libertad física como un derecho fundamental de carácter primario para el desarrollo de la personalidad, siendo deber primordial del Estado, respetarlo y protegerlo por ser inviolable; razón por la que, fue configurada la acción de libertad de manera exclusiva, extraordinaria y sumarísima, con el propósito que el citado derecho, goce de protección especial cuando se pretenda lesionarlo o esté siendo amenazado de vulneración.

A ese efecto, el Tribunal Constitucional cambiando el entendimiento jurisprudencial sentado en la SC 1489/2003-R de 20 de octubre y confirmado por las SSCC 1589/2003-R, 1728/2003-R, 1757/2003-R y 1928/2003-R; desarrolló en la SC 0327/2004-R de 10 de marzo^[6], además de determinar el ámbito de protección del recurso de hábeas corpus -ahora acción de libertad-, una clasificación más, como es la acción de libertad innovativa, prevista para aquellos casos en los que se puede pedir la tutela ante una restricción del derecho a la libertad personal y de locomoción, aun después de cesada la detención; partiendo de su configuración como garantía constitucional de naturaleza adjetiva que debe ser explicada a la luz de una pauta hermenéutica, evolutiva e interpretación progresiva del    art. 125 de la CPE; lo que evidencia el reconocimiento de la acción de libertad innovativa en los casos de amenaza del derecho a la vida, privación de libertad, persecución indebida o procesamiento indebido vinculado con el derecho a la libertad física o personal; por lo que, el propósito fundamental de la acción de libertad no es únicamente reparar o disponer el cese del hecho conculcador, sino también, advertir a la comunidad en su conjunto, sean autoridades, servidores públicos o personas particulares, que las conductas de esa naturaleza, contravienen el orden constitucional, siendo susceptibles de sanción, no pudiendo quedar en la impunidad, aun si hubiere cesado el acto ilegal, tal cual lo establece la SCP 2491/2012 de 3 de diciembre, asumida por la SCP 2075/2013 de 18 de noviembre^[7], que recondujo el entendimiento contenido en la citada SC 0327/2004-R; por consiguiente, a la clasificación de los cinco tipos de acción de libertad, que fueron sistematizados en el Voto Disidente^[8] de la SCP 1045/2013 de 27 de junio, se suma la acción de libertad innovativa.

En consecuencia, la acción de libertad innovativa permite al agraviado o víctima de la vulneración, acudir a la instancia constitucional pidiendo su intervención, con el propósito fundamental de evitar que en lo sucesivo, se reiteren ese tipo de conductas por ser reñidas con el orden constitucional.

Por ello, corresponderá pronunciarse en el fondo de la problemática, para determinar la responsabilidad de las autoridades o personas particulares que transgredieron el o los derechos invocados como lesionados.

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante en representación sin mandato de su hijo menor denuncia la lesión del derecho a la vida e interés superior; toda vez que 1) La autoridad judicial demandada no otorgó medidas de protección especiales a su favor, sino dilató el proceso ordenando que previamente el representante del Ministerio Público informe sobre las medidas de protección otorgadas, acto procesal que no previsto en la normativa procesal penal, por lo que: 1.i) El Juez demandado vulneró el principio del interés superior y que en aplicación de la protección reforzada de la que gozan las niñas, niños y adolescentes correspondía señalar inmediatamente fecha y hora de audiencia de aplicación de medidas de protección; y, 1.ii) La vida del menor corre riesgo al estar viviendo con sus abuelos maternos como efecto de una tutela provisional asignada en un proceso de violencia familiar contra su madre, quienes  estarían ejerciendo violencia psicológica e impidiendo que el menor acuda al oftalmólogo para tratar la miopía que padece, así como también sería objeto de maltrato psicológico; y, 2) El Fiscal de Materia habiendo dispuesto en principio medidas de protección a favor del menor, el 8 de octubre de 2021 dejó sin efecto las mismas, sin haber puesto en su conocimiento dicha disposición.

a) Respecto a la actuación de Juan Pablo Gutiérrez Condori, Fiscal de Materia

Según manifiesta el accionante, la referida autoridad fiscal a cargo de la dirección funcional de la investigación penal dispuso en principio medidas de protección a favor del menor, pero el 8 de octubre de 2021 las dejó sin efecto, sin haber puesto en su conocimiento dicha decisión lo que le generó indefensión.

Al respecto, con carácter previo corresponde señalar sobre el retiro de la acción de libertad respecto al citado representante del Ministerio Público que, conforme a la jurisprudencia constitucional establecida en la SCP 0103/2012 de 23 de abril -entre otras-, se entiende que a pesar del desistimiento o retiro de demanda de acción de libertad después del señalamiento de día y hora de audiencia pública corresponde que sea resuelta; en razón a que, el acceso a la justicia constitucional a través de esta garantía constitucional, busca además de resguardar derechos subjetivos de las personas, evitar la reiteración de omisiones o conductas que lesionen bienes constitucionales protegidos por la misma, como son la vida, la integridad física, la libertad personal o de locomoción; o, situaciones que constituyan persecución o procesamiento ilegales o indebidos.

Es decir, el resguardo a la dimensión objetiva de los derechos en el marco de las obligaciones del Estado, lo que no ocurrió en el caso de autos, cuando el 8 de octubre de 2021, el accionante presentó el retiro de la acción de libertad respecto al citado Fiscal de Materia (Conclusión II.3) y este fue aceptado, reprogramándose la audiencia ya señalada, cuando debió rechazar el mismo, ordenar su notificación inmediata y llevar adelante el actuado constitucional.

En ese marco, el Tribunal de garantías no ingresó a conocer y resolver la problemática planteada contra el representante del Ministerio Público, incumpliendo un mandato constitucional; toda vez que, tratándose de esta acción de defensa, en conocimiento de lo denunciado, le correspondía obligatoriamente y bajo responsabilidad resolver la problemática presentada conforme señala el art. 49.6 del Código Procesal Constitucional (CPCo), aún hubiesen cesado las causas que originaron la acción de libertad, con lo que igualmente inobservó un precepto legal, en cuanto a la tramitación y resolución correspondiente.

Sin embargo de ello, en base a la aplicación del principio de verdad material; es decir, que al momento de considerar una decisión debe prevalecer la verificación y el conocimiento de los hechos materiales, sobre el conocimiento de las formas, siempre y cuando no signifique vulneración de derechos y garantías constitucionales y además del principio de eficiencia cuyo propósito es acortar el tiempo de duración de los procesos y obtener una mayor certeza en las resoluciones, de manera que las personas puedan obtener un oportuno reconocimiento de sus derechos, se concluye que no es evidente que el representante del Ministerio Público -ahora demandado- haya dejado sin efecto las medidas de protección inicialmente otorgadas, por el contrario, el Tribunal de garantías advirtió que el 7 de octubre de 2021 el mismo accionante denunció el incumplimiento de las señaladas medidas; en ese contexto, de conformidad al art. 54.11 del CPP el Juez tiene la facultad de “Disponer, ratificar o modificar medidas de protección especial  en favor de la víctima e imponer las sanciones ante su incumplimiento” es él quien en el ejercicio de sus atribuciones y facultades previa audiencia debe realizar el control de las actuaciones efectuadas por el Ministerio Público entre las que se encuentran, precisamente las medidas de protección otorgadas por el Fiscal de Materia a favor del menor, razón por la que resulta innecesario analizar el actuar del referido representante del Ministerio Público cuando la labor de control de sus actuaciones le concierne a la autoridad jurisdiccional, por lo que corresponde denegar la tutela respecto al Fiscal de Materia.

b)    En cuanto a la actuación de Andrés Franz Zabaleta Callisaya, Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segundo de la Capital del departamento de La Paz

Ahora bien, de los antecedentes se evidencia que el accionante a través del escrito de 28 de septiembre de 2021 solicitó ante el Juez demandado se disponga medidas de protección especial a favor de su hijo consistentes en “3. Prohibición de comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la victima; 4. Prohibición de intimidar por cualquier medio o a través de terceras personas a la víctima, así como a cualquier integrante de su familia; 13. Fijación provisional de la guarda debiendo otorgar inmediato aviso a la jueza o juez en materia de la niñez y adolescencia, y a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; en caso de  delito de feminicidio cometido por el cónyuge o conviviente, la guarda provisional de la niña, niño o adolescente, se otorgará en favor de los abuelos u otro familiar cercano por línea materna, con el acompañamiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, debiendo otorgar inmediato aviso a la jueza o juez en materia de la niñez y adolescencia, y ordenar que toda la familia ingrese al sistema  de protección de víctimas y testigos del Ministerio Público. La fijación provisional dispuesta, se mantendrá hasta tanto el juez de la niñez y adolescencia resuelva” (sic [Conclusión II.1]).

Petición que fue respondida a través de la providencia de 29 de septiembre de 2021 que dispuso se las solicite al Fiscal de Materia a cargo de la investigación penal, ante tal decisión el accionante a través del memorial presentado el 1 de octubre de igual año interpuso recurso de reposición solicitando nuevamente se dispongan las medidas de protección en audiencia (Conclusión II.2).

De los referidos antecedentes se concluye que efectivamente resulta evidente que la autoridad jurisdiccional no tramitó las medidas de protección especiales que, si bien por lo general son de aplicación inmediata, en el caso en concreto correspondía que la prenombrada autoridad señale audiencia y resuelva conforme a derecho, en su condición de garante de los derechos de los niños.

Bajo ese entendido, dilató innecesariamente el trámite e incumplió con su deber de adoptar medidas de protección con la debida diligencia, cuando debió actuar con la mayor celeridad a los efectos de analizar y resolver las solicitud del ahora accionante, en la que además debe analizar si la vida del niño bajo la guarda de sus abuelos maternos corre peligro, incluso de oficio es posible otorgar las medidas de protección que fueren necesarias para proteger y precautelar los derechos del menor en situación de violencia, por lo que se evidencia que vulneró el derecho, garantía y principio de interés superior del niño contraviniendo el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional.  

Finalmente, cabe precisar que el Tribunal de garantías quien tuvo acceso al cuaderno de control, advirtió que efectivamente por memorial de 7 de octubre de 2021 el accionante puso en conocimiento de la autoridad jurisdiccional el incumplimiento de las medidas de protección impuestas y por proveído de 8 del mismo mes y año, el Juez demandado señaló audiencia para el 13 de similar mes y año; sin embargo, dicha providencia no fue notificada a las partes.

En ese antecedente se tiene que de conformidad al art. 389 quinquies del CPP, ante la denuncia de incumplimiento se debe fijar día y hora de audiencia para considerar el incumplimiento de las medidas de protección a objeto de hacer efectivo el resguardo de los derechos a la vida, integridad física o psicológica, y evitar mayores daños a ésta por sus agresores, en la que incluso puede disponer, si el caso amerita, la restricción preventiva de los infractores de un mínimo de tres a un máximo de seis días, según la gravedad; por lo que, no obstante que ya se señaló audiencia respecto a esta denuncia corresponde conceder la tutela en aplicación de los fundamentos de la acción de libertad innovativa que conforme a lo desarrollado por el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, fue entendido como un mecanismo procesal por el cual el juez constitucional, asume un rol fundamental para el resguardo de los derechos que se encuentran dentro del ámbito de su protección aunque la vulneración o restricción hubiere cesado o desaparecido; por ello, corresponde pronunciarse en el fondo de la problemática, tal como se efectuó en el presente caso para determinar la responsabilidad de las personas que transgredieron los derechos invocados como lesionados, al ser estas conductas contrarias al orden constitucional y evitar futuras conculcaciones de derechos fundamentales y garantías constitucionales.

En ese marco, concierne a la justicia constitucional, otorgar al accionante esa urgente y necesaria protección reforzada para la preeminencia de sus derechos a la vida, a la seguridad, a la integridad y dignidad, por su condición de víctima de violencia, correspondiendo -se reitera- conceder la tutela solicitada respecto a este punto de agravio.

III.5.  Otras consideraciones

De acuerdo al contenido del acta de audiencia de la presente acción de tutela, la autoridad demandada habría presentado su informe escrito, el cual fue leído en dicho acto; empero, ese actuado no consta en el expediente remitido en revisión; asimismo se advierte que se remitió el cuaderno de control sin adjuntar las piezas a las que se hace referencia en la Resolución; razón por la cual, corresponde llamar la atención a dichas autoridades para que en lo sucesivo remitan todos los actuados presentados por las partes, así como los que resulten pertinentes y conducentes producto del examen del cuaderno de control jurisdiccional.

Consecuentemente, el Tribunal de garantías al conceder la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.