SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1340/2022-S1

El accionante en representación sin mandato de su hijo menor denuncia la lesión del derecho a la vida e interés superior; toda vez que 1) La autoridad judicial demandada no otorgó medidas de protección especiales a su favor, sino dilató el proceso ordenando que previamente el representante del Ministerio Público informe sobre las medidas de protección otorgadas, acto procesal no previsto en la normativa procesal penal, por lo que: 1.i) EL Juez demandado vulneró el principio del interés superior y que en aplicación de la protección reforzada de que gozan las niñas, niños y adolescentes correspondía señalar inmediatamente fecha y hora de audiencia de aplicación de medidas de protección; y, 1.ii) La vida del menor corre riesgo al estar viviendo con sus abuelos maternos como efecto de una tutela provisional asignada en un proceso de violencia familiar contra su madre, quienes  estarían, ejerciendo violencia psicológica e impidiendo que el menor acuda al oftalmólogo para tratar la miopía que padece, así como también sería objeto de maltrato psicológico; y, 2) El Fiscal de Materia habiendo dispuesto en principio medidas de protección a favor del menor, el 8 de octubre de 2021 dejó sin efecto las mismas, sin haber puesto en su conocimiento dicha disposición.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. Para el efecto, se analizarán los siguientes temas: a) Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes y el resguardo del interés superior del niño; b) Las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes; c) Sobre la acción de libertad innovativa y su configuración; y,           d) Análisis del caso concreto.

III.1. Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes y el resguardo del interés superior del niño

           El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero y el Voto Disidente de la SCP 0399/2019-S2 de 24 de junio, reiterada por la SCP 0350/2022-S1 de 2 de junio -entre otras-, desarrolló el siguiente razonamiento:

En cuanto a la protección de los derechos de la niñez y adolescencia, existe un amplio catálogo de reconocimiento, partiendo por lo establecido en el art. 60 de la CPE:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Así, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en todas las instancias del Estado, incluidos centros judiciales. 

En el ámbito interamericano, la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)^[1], que les reconoce su derecho a medidas de protección a cargo de aquel entorno en que éste se desarrolla, precisamente por su condición de menor; el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, que por un lado reconoce el derecho a medidas de protección, y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral^[2].

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños y adolescentes, representa la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño que, a través de su ratificación, consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de los Estados, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad^[3].

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la referida Convención, entre ellas, la dispuesta en su           art. 39, que señala:

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

En esta misma línea, la citada Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los principios de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, reafirma en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que establecen medidas de protección a la niñez^[4], que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4 del citado instrumento jurídico^[5], se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Por su parte, existe un reconocimiento del interés superior de la niña, niño y adolescente, así el art. 59.I de la CPE, determina que:

“Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral”. Asimismo, el art. 60 de la citada Norma Suprema, prescribe que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos…”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sostiene que el interés superior del niño, es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño, fundándose en la dignidad del ser humano. Así en el Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, indica:

408 …La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable. 

Por ello, el principio puede ser concebido como una pauta de interpretación, pero que, como garantía, demanda del Estado un conjunto de acciones y medidas dirigidas a alcanzar su desarrollo integral y el máximo bienestar en el ejercicio de sus derechos.

III.2.  Las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0346/2018-S2 de 18 de julio, asumió el siguiente razonamiento:

Las medidas de protección son mecanismos procesales que forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo un deber del Estado garantizar las condiciones para que este derecho pueda ser ejercitado.

En ese orden, el art. 32 de la Ley 348, sobre la finalidad de las medidas de protección, señala: