SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1451/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de diciembre de 2021, cursante de fs. 38 a 55 vta., el accionante por medio de sus representantes legales, manifestó los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como resultado de la demanda contenciosa de “CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE PAGO POR LAS ACTIVIDADES EFECTIVAMENTE REALIZADAS INSERTAS EN LAS PLANILLAS O CERTIFICADOS DE AVANCE N° 21 Y 22, EJECUTADAS EN EL PROYECTO DE OBRA ‘CONSTRUCCIÓN CAMINO AVAROA UCUMASI’ Y DAÑOS Y PERJUICIOS EMERGENTES POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO” (sic), instaurado por la empresa “Río Grande” Contratistas Generales Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) contra el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, sobre una cuantía de Bs440 740,01 (cuatrocientos cuarenta mil setecientos cuarenta 01/100 bolivianos), se dictó la Sentencia 08/2019 de 6 de septiembre, que la declaró improbada; decisión que fue objeto de recurso de casación interpuesto por la parte perdidosa, emitiéndose en resolución, el Auto Supremo 378 de 23 de junio de 2021.

El antedicho fallo, incurrió en errónea interpretación y aplicación de la ley; así como, en una incorrecta valoración de la prueba, transgrediendo además el principio de congruencia y falta de motivación y fundamentación, como elementos del debido proceso, toda vez que, los ahora demandados, en lo referente al análisis de la planilla 21, establecieron que correspondía el pago total de la misma, al haber evidenciado que el descuento ejecutado en aquella fue arbitrario y que no fue ejecutado conforme a derecho, en transgresión de dispuesto por el art. 85 de la Ley de Arbitraje y Conciliación −Ley 1770 de 10 de marzo de 1997−y la Cláusula Vigésima Primera, numeral 21.4 del Contrato; estableciendo que, con respecto a la planilla 22, el demandado no hubiera demostrado no haber cancelado la misma, siendo además que, con respecto a la valoración probatoria, los Magistrados demandados, incurrieron en errada apreciación de la prueba con relación al no pago de las planillas 21 y 22 ya que la conciliación de saldos constituye un acto arbitrario que corresponde sea dejado sin efecto.

Asimismo, en cuanto a la debida motivación, fundamentación y congruencia, el Auto Supremo 378, de manera arbitraria, desmedida y ultra petita, se pronunció sobre extremos no expuestos ni solicitados en el recurso de casación; así, con referencia a la planilla 21, se estableció que el Contrato, no establece que ante planilla aprobada con anterioridad a su resolución, se deba proceder al descuento o retención de montos por supuestos incumplimientos y que la conciliación de saldos, hubiera incurrido en contradicción en sus puntos 11 y 12; aspectos que no se reclamaron por el recurrente, pero que de manera desvinculada a los que sí fueron objeto del recurso, fueron resueltos. De igual forma, en lo referido a la planilla 22 determinaron que, las causales de resolución de contrato, al no haber sido probadas, carecería de eficacia judicial; aspecto que de la revisión del recurso de casación, se advierte que no fue reclamado por la empresa casacionista, y que, existe contradicción al definir que la conciliación de saldos, viola el principio de defensa, al haber sido elaborada sin la asistencia de la empresa; vulneración que tampoco fue invocada por la parte recurrente, resultado arbitrario y ultra petita que los ahora demandados, definan y otorguen derechos que nunca se reclamaron.

El Auto Supremo 378, dictado por los Magistrados demandados, omite considerar y fundamentar su decisión en el marco de los estipulado en las Cláusulas Trigésima Tercera, numeral 33.6 y Cuadragésima inc. A) del Contrato, que expresan la facultad de la entidad contratante de retención o descuento de montos de las planillas de avance de obra, incluso si estas ya han sido pagadas con anterioridad; consecuentemente, los ahora demandados, al disponer el pago, incurren en un acto arbitrario generado por su mera voluntad, sin explicar de manera concreta y fundamentada que aquella determinación de pago respecto a la planilla 21, constituye resulta ilegal; toda vez que, el contrato administrativo fue resuelto por causas atribuibles a la empresa, por incumplimiento de contrato, lo que necesariamente genera efectos legales como la ejecución de las boletas de garantía y de correcta inversión de anticipo; así como, los descuentos por trabajo mal ejecutados establecidos en el contrato. Consecuentemente, la orden de pago de la referida planilla 21, equivale a desconocer los efectos de la resolución de contrato y las Cláusulas Vigésima Primera, Trigésima Tercera, Cuadragésima y otras, así como inobservar la naturaleza propia del contrato administrativo, con mayor razón aun, cuando a la fecha, la señalada resolución del contrato, cuenta con eficacia judicial y administrativa plena, de modo tal que los hoy demandados, reconocieron su eficacia; y si bien se establece que se vulneró el art. 85 de la Ley 1770, no se explica ni fundamenta de qué forma, siendo además que la indicada norma, no resulta aplicable al caso al tratarse precisamente de un contrato administrativo, al igual que, como tampoco se justifica las razones por la cuales la conciliación de saldos sería arbitraria y contraria a derecho, siendo que la entidad departamental, actuó en todo momento en el marco de lo estipulado en el contrato administrativo.

Indicó que, respecto a la fundamentación, motivación y congruencia, sobre lo resuelto en torno a la planilla 22, los Magistrados demandados, no motivaron ni fundamentaron de manera clara cómo y porqué se procedería al pago de la misma, tomando en cuenta que esta no cuenta con la aprobación de la Supervisión y Fiscalización de obra, lo que haría improcedente su pago; y que, además, dicha disposición de pago, no se halla sustentada en prueba alguna y que disponer su pago, implica desconocer el anticipo entregado a la empresa, equivalente al 13,32% en la suma de Bs1 487 281 (un millón cuatrocientos ochenta y siete mil doscientos ochenta y uno bolivianos); monto del cual, únicamente se devolvieron Bs1 054 409,56 (un millón cincuenta y cuatro mil cuatrocientos nueve 56/100 bolivianos), quedando pendientes de devolución Bs 432 871,43 (cuatrocientos treinta y dos mil ochocientos setenta y uno 43/100 bolivianos), que si bien se encontraba garantizado por la boleta de correcta inversión de anticipo, la empresa solamente renovó la misma por Bs381 204,17 (trescientos ochenta y un mil doscientos cuatro 17/100 bolivianos), existiendo una diferencia de Bs51 667,26 (cincuenta y un mil seiscientos sesenta y siete 26/100 bolivianos) que no fue devuelto por la empresa, denotándose su actitud desleal con la entidad contratante, al pretender cobrar presuntos montos por planillas de avance de obra, sin descontar en ningún momento la suma pendiente por concepto de anticipo.

De igual forma, manifestó que los hoy demandados, no explicaron cómo es que determinaron el pago de las planillas 21 y 22 por la suma de Bs440 740,01, a sabiendas de que existe un monto pendiente de devolución por concepto de anticipo y que el mismo debe ser devuelto en su integridad, pues no se trata de un regalo a la empresa, sino que trata de recursos del Estado. Por todo lo señalado, indica que el Auto Supremo 378, constituye una disposición totalmente contradictoria y arbitraria.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de sus representantes legales, denunció la lesión del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; así como, aplicación objetiva de la ley y correcta valoración de la prueba, citando al efecto los arts. 115 y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

La parte accionante solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo la nulidad del Auto Supremo 378 y que los ahora demandados, emitan nuevo pronunciamiento, debidamente congruente, motivado y fundamentado.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 6 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 210 a 216, presentes la parte impetrante de tutela y el tercero interesado; y, ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte impetrante de tutela ratificó el tenor íntegro de la acción de defensa.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

José Antonio Revilla Martínez y Ricardo Torres Echalar, Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, por informe de 5 de enero de 2022, cursante de fs. 180 a 183 vta., manifestaron lo siguiente: a) La decisión asumida se funda en el principio de aplicación directa de los derechos fundamentales previsto en el art. 109.I de la CPE, en el marco del debido proceso garantizado por los arts. 115 y 117.I de la Ley Fundamental, buscando la averiguación de la verdad material que conduzca a decisiones justas en el Estado de Derecho, como única garantía de la armonía social y a efectos de liberar a los administrados del abuso del poder público, logrando el restablecimiento de sus derechos a través de la interposición de proceso; b) El accionante hace referencia a las cláusulas exorbitantes de los contratos administrativos, que tienen por objetivo la defensa de los intereses del Estado; lo que no se encuentra en discusión, sino la realidad jurídica de la pretensión del entonces demandante; c) De la revisión de antecedentes, se evidencia que la entidad departamental, confesó expresamente en la contestación a la demanda incoada por la empresa, que la planilla 21 había sido aprobada; aspecto que además fue demostrado en todas las actuaciones probatorias, evidenciándose los montos que tenían que ser cancelados y los porcentajes de avance de obra, con la recomendación del Fiscal de Obra de continuar el proyecto hasta su conclusión; así como, también cursa la opinión del Supervisor del Obras que refirió que se encontraban cumplidos los requisitos del contrato, aprobando en consecuencia el certificado; existiendo asimismo, documentación probatoria que concluye que la indicada planilla 21 debe ser cancelada al haber sido revisada y aprobada por resolución y fiscalización, recomendando la continuación del proceso de pago en cumplimiento de los procedimientos previstos en el DS 181 y la Cláusula Vigésima Octava del Contrato de Obra; d) El Contrato de Obra, no refiere en ninguna de sus cláusulas que ante una planilla aprobada con anterioridad a la resolución contractual, se proceda al descuento o retención de montos por supuesto incumplimiento, dado que la aprobación de la planilla, implica el cumplimiento del avance de obra y que previa su aprobación, fue sujeto de revisión técnica y económica por el Supervisor y Fiscal de Obras, cumpliéndose las especificaciones y cronograma; por lo que, pretender cargar de incumplimientos, una vez aprobada y en trámite de pago de la planilla, conlleva desnaturalizar el procedimiento de pago; e) El Informe de conciliación de saldos, incurrió en contradicción en los puntos 11 y 12, pues por una parte reconoció que la planilla 21 estaba aprobada; y por otra, que no se la cancelaba en virtud a la efectivización de la resolución del contrato, sujeta a conciliación; f) En lo referido a la planilla 22, se estableció que fue presentada luego de la resolución contractual; sin embargo, se establece que para la conciliación de saldos se solicitó a la empresa apersonarse el 10, 12 y 14 de octubre de 2016 y que, ante la falta de respuesta, la Supervisión realizó la conciliación unilateralmente; es decir, que dicha conciliación fue efectuada un año después de la resolución contractual y solo respecto a la planilla 22, ya que la planilla 21 fue debidamente aprobada, independientemente de que con posterioridad a ello se hubiera resuelto el contrato, lo que no enervó ni desvirtuó su validez y eficacia administrativa a efectos de pago; máxime si el informe que la avaló es de 27 de septiembre de 2016 y contiene la recomendación expresa de que el contratista continúe con la ejecución del proyecto hasta su conclusión; g) Después y durante la sustanciación de la causa, el Fiscal de Obra argumentó el no pago por actividades mal realizadas por la empresa; no obstante, fue él mismo quien aprobó la planilla 21 y elaboró la conciliación de saldos que estableció la suma de Bs331 749,56 a devolverse en favor de la entidad demandada; h) La intención de resolución de contrato data de 8 de septiembre de 2016; empero, el referido Fiscal de Obra remitió el oficio 397/2016, aprobando la solicitud de pago del Certificado 21; es decir, en pleno procedimiento de efectivización de resolución contractual de 4 de octubre del indicado año; dicho de otra forma, la solicitud de pago aprobada, fue remitida dentro de los quince días previos a la resolución, incumpliéndose la Cláusula Vigésima Primera 21.4 del Contrato; aspectos que determinaron el reconocimiento del pago total sobre la señalada planilla 21, al haberse evidenciado que resultó arbitrario el descuento de montos de dinero sujetos aún a la conciliación final que no fue realizada conforme a derecho, violándose el art. 85 de la Ley 1770 y la referida cláusula contractual; i) En cuanto a la planilla 22, esta fue presentada por el contratista el 19 de octubre de 2016; es decir, posteriormente a la resolución del contrato; sin embargo, no se demostró de manera alguna que no se hubieran ejecutado trabajos y que los mismos fueron realizados con anterioridad; j) Por el principio de verdad material y de la inspección judicial, se da cuenta de trabajos realizados que, a decir de la entidad departamental hubieran sido defectuosos, por el transcurso del tiempo e inclemencias climáticas, pero de ninguna manera inexistentes, habiéndose aclarado además en aquella audiencia, por la empresa demandante, que debido a la resolución contractual, no pudo concluir esa fase; extremo que no fue considerado en la Sentencia de primera instancia; k) El hecho de que se considere como última a la planilla 22 y que se hubiera solicitado tres veces la conciliación de saldo, no justifica que esta se efectuara de manera unilateral al año siguiente y solo por el Fiscal de Obra que aprobó la planilla 21 y recomendó la continuidad del contratista, avalando y justificando el trabajo realizado; aspecto que resulta incongruente y resta credibilidad al accionar del referido funcionario; l) El hecho de que la planilla 22 no fuera aprobada por el Supervisor y Fiscal de Obras, no involucra la presunción de inexistencia de obras, pues aquella comprende los trabajos realizados con anterioridad que no fueron objeto de conciliación de saldos debido a que el recurrente no asistió a la misma pese a su convocatoria, lo que no implica permisión para la entidad departamental que la realizó de forma unilateral, lo que no debió ocurrir, pues se vulneró directamente el derecho de defensa, ya que no obstante a que la empresa no asistió a la referida conciliación, pudo recurrirse a la vía judicial a dicho efecto y no hacerlo unilateralmente, cobrándose además la garantía de correcta inversión del anticipo, sin ajuste o conciliación mutua, deviniendo en inaplicable el numeral 3.6 de la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato, que establece que la entidad contratante, puede retener el total o parte del importe de las planillas de avance para protegerse contra posibles perjuicios por trabajos defectuosos y no corregidos oportunamente pese a instrucciones del Supervisor; m) Llama la atención además, que la indicada conciliación unilateral de saldos, fue elaborada el 5 de abril de 2017, cuando la empresa demandante ya había instaurado el proceso contencioso administrativo el 16 de enero de igual año, admitido por Auto 16/2017 de 2 de febrero, que siendo notificado a la Gobernación del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, ameritó contestación por parte de dicha entidad mediante memorial de 1 de marzo de la misma gestión; evidenciándose en consecuencia, que la conciliación unilateral fue realizada en conocimiento pleno de la demandada, demostrándose una actitud temeraria; y si bien, dicho documento tiene el valor previsto por el art. 1246 del Código Civil (CC), ello no desvirtúa los hechos demandados; n) La institución demandada, no desvirtuó no haber cancelado la planilla 22, debido a que la resolución contractual no cuenta con eficacia jurídica al ser incongruente en los hechos y datos y en los que se basa, como el pago de más de veinte planillas de avance de obra debidamente aprobadas por la instancia de revisión técnica; sin embargo, no correspondía anular la resolución de contrato determinando el pago de la planilla 22 en el monto demandado al no ser atribuibles (se entiende a la empresa) los inconvenientes administrativos ocasionados por la indebida resolución contractual, debiendo la entidad departamental proceder al cierre administrativo que corresponda; evidenciándose la errónea apreciación de las pruebas respecto al pago de la indicada planilla y, concluyéndose que al haber sido la conciliación un acto arbitrario, correspondía dejarla sin efecto; o) Lo antedicho no implica el desconocimiento de la conciliación de saldos que deviene del contrato, siendo lícita su aplicación e interpretación, cuando concurren las partes contratantes o recurriendo a la instancia judicial, momento en el que se reconocerán montos a favor de los contratantes pero en ejercicio de la defensa bilateral; p) El Auto Supremo objeto de la demanda tutelar, no vulneró el debido proceso en sus componentes de congruencia, motivación y fundamentación, al ser sus argumentos claros y precisos, habiéndose explicado las razones fácticas y jurídicas de la decisión, sin haberse pronunciado de forma extra petita, constatándose que tanto en la demanda contenciosa como en el recurso de casación, se solicitó el pago de las referidas planillas 21 y 22; y, q) Se aplicó correctamente el debido proceso en el marco del derecho a la defensa y garantizando el derecho a las impugnaciones y acceso a los recursos que la ley le permite activar al ahora accionante, lográndose comprender los términos expresados en la resolución.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Enrique Alfonso Zeballos Larraín, en representación legal de la empresa “Río Grande” Contratistas Generales (S.R.L.), mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2021, cursante de fs. 70 a 74 vta., señaló que: 1) Habiéndose interpuesto recurso de casación contra la Sentencia 08/2019, que declaró improbada la demanda contenciosa instaurada de su parte contra el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, los autoridades hoy demandadas dictaron el Auto Supremo 378, casando la Sentencia y deliberando en el fondo, declarando probada la demanda, disponiendo que la entidad demandada pague, en el plazo de noventa días, las planillas de avance de obras 21 y 22, en la suma de Bs336 225,08 y Bs104 514,93, respectivamente; 2) Con anterioridad a la emisión del indicado Auto Supremo 378, los ahora demandados, ya emitieron pronunciamiento, resolviendo el indicado recurso de casación mediante Auto Supremo 225 de 20 de marzo de 2020, que lo declaró infundado; decisión contra la cual, la empresa interpuso acción de amparo constitucional que fue conocida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca que, por Resolución 33/2021 de 19 de marzo, concedió la tutela impetrada, dejando sin efecto el citado fallo y disponiendo que los Magistrados demandados, dicten nuevo pronunciamiento en observancia del debido proceso adjetivo y sustantivo; 3) En cumplimiento a lo dispuesto en la indicada Resolución constitucional, los hoy demandados, profirieron el Auto Supremo 378, objeto de la presente acción tutelar; 4) De manera clara e incontrastable, se establece que el Auto Supremo 378, obedece al cumplimiento de la Resolución 33/2021, emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; por lo que, resulta improcedente la interposición de una nueva acción de amparo constitucional a efectos de cuestionar las resoluciones emergentes del cumplimiento de decisiones constitucionales, dado que las cuestiones emergentes de su ejecución, se encuentran en el ámbito de conocimiento y resolución de los jueces y tribunales de garantías que resolvieron la acción de defensa; 5) Las presuntas lesiones a derechos y garantías constitucionales que atañen al Auto Supremo 378, se halla vinculadas al ámbito de ejecución de la Resolución constitucional 33/2021 y corresponden ser resueltas en ese ámbito y no a través de otra acción de amparo constitucional; 6) En el contexto anterior, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, no cuenta con la competencia para conocer la presente acción de defensa, la que le corresponde a la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca en la ejecución de sus decisiones, correspondiendo en tal sentido, declarar la improcedencia de la presente demanda; y, 7) Adicionalmente a lo manifestado, la Resolución constitucional 33/2021, remitida ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, es susceptible de ser confirmada o revocada, de forma tal que la decisión puede ser modificada en el fondo; y por consiguiente, los efectos de esta acción de defensa no pueden ejecutarse materialmente; por lo que, resulta inadmisible la admisión y resolución de acciones de amparo constitucional contra resoluciones emergentes del cumplimiento de resoluciones constitucionales, dado que lo contrario llevaría al infinito y generaría inseguridad jurídica extrema, creando un gran caos procesal. Por lo manifestado impetró se deniegue la tutela solicitada, con imposición de costas, daños y perjuicios.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 08/2022 de 6 de enero, cursante de fs. 217 a 220 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) De antecedentes se evidencia que la empresa “Río Grande” Contratistas Generales S.R.L., interpuso una acción de amparo constitucional previa contra los ahora demandados, emitiéndose la Resolución 33/2021 mediante la cual, concediéndose la tutela, se anuló el Auto Supremo 225, emergente del recurso de casación formulado por la indicada empresa contra la Sentencia 08/2019, proferida por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; ii) En cumplimiento de la señalada Resolución constitucional 33/2021, los Magistrados ahora demandados, pronunciaron el Auto Supremo 378, objeto de la presente acción de defensa; iii) Conforme acredita la certificación emitida por la Secretaría General del Tribunal Constitucional Plurinacional, adjuntada por el tercero interesado, la referida Resolución constitucional 33/2021, se encuentra radica en la Comisión de Admisión para sorteo; por lo que, la Sala Constitucional, se halla impedida de analizar el fondo de esta acción tutelar; esto, en virtud de que el Auto Supremo 378, fue dictada precisamente de la antedicha Resolución constitucional 33/2021, que se encuentra pendiente de revisión por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional; iv) No resulta viable que la parte accionante active la vía constitucional a través del planteamiento de otra acción de amparo constitucional, cuestionando decisiones que emergieron de la determinación contenida en la dicha Resolución constitucional; toda vez que, la ejecución de la misma con calidad de cosa juzgada, en el marco de lo previsto por el art. 16.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), le corresponde al Tribunal de garantías que inicialmente conoció la acción; y, v) La reiterada jurisprudencia constitucional, estableció que en lo concerniente al procedimiento de las acciones de amparo constitucional, se ha previsto la revisión de sentencias; sin embargo, en tanto el procedimiento se encuentre pendiente, los actos que se consideran lesivos, no pueden ser denunciados mediante otro amparo constitucional, debiendo esperarse a que se emita el fallo definitivo que goza de calidad de cosa juzgada y material.