SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1479/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 4 y 18, ambos de enero de 2022, cursantes de fs. 42 a 49 vta.; y, 60 y vta., los accionantes manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

José Luis Peñaranda García -accionante- ocupaba el cargo de Responsable de Activos Fijos y Catastro Municipal dependiente del GAM de Icla del departamento de Chuquisaca y en vigencia de la relación laboral con dicha entidad municipal, hizo conocer que su esposa Rianed Carla Chavarría Ruiz -coaccionante- se encontraba en estado de gestación, motivo por el cual se emitió certificado de atención prenatal de 2 de abril de 2019; asimismo, habiéndose autorizado el subsidio de lactancia se demoraron en su entrega hasta el 13 de diciembre de 2021, siendo que el primer pago debió materializarse el 6 de septiembre de 2019 y concluir el 6 de agosto de 2020.

Como progenitores insistieron en la entrega de dicho beneficio, tanto a la anterior como a la actual administración y la respuesta siempre fue la misma, no hay dinero y falta el presupuesto.

En “diciembre” de 2021, se entregó las dos primeras boletas de lactancia, a dos años y tres meses de lo que debió ser su legal otorgación, con lo que constataron que se está desembolsando fondos públicos al Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM); es decir, se está pagando en dinero para la provisión del subsidio en alimentos, cuando ya no corresponde, “…es con ello que no estamos de acuerdo como padres, contrariando a la asistencia y otorgación oportuno de estas obligaciones legales, cual es la finalidad de todas las asignaciones familiares” (sic).

Así, no resulta coherente que el subsidio de lactancia se entregue “de golpe” -dos boletas- y en especie, ya que la cancelación debió ser oportuna por el empleador -GAM de Icla- directamente a los beneficiarios “madre-niño”, porque en el lapso de tiempo transcurrido sus personas hicieron la erogación de los gastos de los mismos; en consecuencia, necesitan que la entrega sea en efectivo “…no por comodidad, sino que simplemente aquella alimentación que en su oportunidad estaba dirigido a reforzar y fortalecer el desarrollo de nuestro hijito en su etapa de lactante hoy no lo es; y porque conforme lo preceptuado por el Art. 3.3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, se define el subsidio de lactancia como la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo durante los primeros doce meses de vida, prohibiendo la propia norma el cobro de ese beneficio en dinero, salvo lo estipulado en el art. 19 de dicho Reglamento, que prevé la compensación económica de las asignaciones familiares en el escenario de que el empleador no las cancele oportunamente...” (sic); entonces en su caso, la entrega mensual de alimentos ya no corresponde, de ahí que se cuestiona la forma de cumplimiento siendo que la norma dispuso la entrega en efectivo, pero se pretende pagar en productos o especie, imponiendo la modalidad de pago mensual, lo cual es inoportuno y contrario a la Norma Suprema y las leyes.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denuncia como lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación, conforme a los arts. 9.2, 13.I, 14.II, 15.I, 16.I, 18, 22, 45, 60, 109, 110, 321.II y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada, disponiendo la cancelación retroactiva de las asignaciones familiares de diez meses del subsidio de lactancia, en dinero, a razón de un salario mínimo nacional, y sea con la imposición del pago de honorarios profesionales acordes al “Arancel Mínimo”.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 20 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 70 a 71, presentes la coaccionante asistida de su abogado; “Jhonny Calle”, responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA); Jaime Gonzales Cartagena, asesor jurídico del GAM de Icla y la “Lic. Angélica Condori”; ausentes el peticionante de tutela y la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela por intermedio de su abogado, reiteró in extenso los términos de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestó que: a) Los beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, son inembargables e imprescriptibles; y, b) Según el informe al que se dio lectura, las asignaciones familiares en el caso, no fueron canceladas oportunamente.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Ariel Galarza Silva, Alcalde del GAM de Icla, mediante informe escrito cursante de fs. 67 a 69, refirió que: 1) Los accionantes alegaron que no se atendió oportunamente el pago de asignaciones familiares en favor de su hijo menor AA, pues no se habría dado respuesta a su solicitud; empero, dicha aseveración es falsa, “a la fecha” se tiene programado el pago de otros dos meses más de asignaciones familiares, concretamente la cancelación de la lactancia “…programación realizado en el mes de diciembre de la gestión administrativa 2021, hecho que es de conocimiento de los ahora accionantes” (sic); 2) La entidad municipal no niega que se tiene el pago pendiente de la lactancia, y la misma será cancelada en función a la programación mediante el sistema del SEDEM; 3) No hay norma alguna que refiera sobre la ilegalidad del pago de asignaciones familiares retroactivas en especie; 4) La presente gestión municipal fue asumida el 3 de mayo de 2021, realizándose la cancelación de asignaciones familiares en función al presupuesto y liquidez del “POA gestión 2021”, donde se asignó un monto que no cubría las responsabilidades pendientes de cumplimiento y el accionante, como ex servidor público de la entidad municipal, participó de la elaboración de los “POAS” 2020 y 2021, donde podía y tenía que haber exigido la programación de recursos para el pago de asignaciones familiares; 5) El pago de las mencionadas asignaciones debe realizarse a razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) por mes, conforme al Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, y no así como pretenden los impetrantes de tutela, un salario mínimo nacional; y, 6) La entidad adeuda el pago de asignaciones familiares por ocho meses y solicita que dichos pagos sean en especie mediante el SEDEM, pues así se garantiza que el beneficio llegue al menor, aunque sea a destiempo.

Jaime Gonzales Cartagena, asesor jurídico del GAM de Icla, en audiencia indicó que “…el pago de asignaciones familiares, no corresponde a los 10 meses, justo porque otros 2 meses aparte en ese dos y cuatro ya están programadas y facturas hasta la fecha, si su autoridad dice que el G.A.M. de Icla debe de pagar en efectivo directamente a los beneficiarios, entonces su autoridad tiene que autorizar con documento, con orden judicial u otro análogo para que SEDEM nos reponga sobre esos programas municipales” (sic).

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías, por Resolución 02/2022 de 20 de enero, cursante de fs. 72 a 79, concedió en parte la tutela solicitada, sin pago de honorarios, disponiendo: i) El pago total del subsidio de lactancia materna por el lapso de diez meses, a razón de “…un salario mínimo nacional…” (sic), debiendo efectivizarse en dinero por el GAM de Icla, no correspondiendo su pago en especie, sino al equivalente a Bs2 000.- por cada mes, debiendo cancelarse el total en el plazo de quince días calendario; y, ii) Respecto a los honorarios no corresponde como se tiene fundamentado.

Determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: a) Con relación a las asignaciones familiares, la SCP 0134/2014 de 10 de enero, estableció que el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida, debiendo hacerse efectivo ello en el caso, mediante la presente acción de defensa en los términos de esa Resolución “…y en no lactancia por cobrar, todo correspondiente a un salario mínimo por asignación adeudada de Bs. 2000.- siendo que dichas prestaciones se adeudan del 2019 al 2020, y también conforme el precedente presentado por la parte accionante…” (sic); b) Con relación a los derechos a la vida, a la alimentación, a la salud y a la seguridad social, se demostró que el impetrante de tutela ocupaba el cargo de Responsable de Activos Fijos y Catastro Municipal dependiente de dicha entidad edil, en vigencia de la relación laboral con esa institución municipal, apenas tuvo conocimiento que su esposa -coaccionante- se encontraba en estado de gestación, hizo conocer ese hecho al entonces Alcalde del mencionado Gobierno Municipal; por lo que, se emitió el certificado de atención prenatal de 2 de abril de 2019, control de prenatalidad realizado hasta el nacimiento de su hijo AA; sin embargo, “…sostienen no obstante, de haber autorizado el subsidio de Lactancia, se demoraron en su entrega hasta el 13 de diciembre de 2021, conforme acredita con las documentales aparejadas a la acción constitucional. Señalan en cuanto al Subsidio de Lactancia, el primer pago debía materializarse la entrega el 06 de del mes de septiembre del año 2019 y concluir el 06 de agosto de 2020, de manera automática, sin necesidad de peticiones expresas a solo puesta en conocimiento a la Entidad que su esposa estaba embrazada, para ello adjunta documental…” (sic); c) Con relación al derecho a la vida, el niño ya creció y no recibió en los primeros meses de su vida la lactancia como derecho humano que le es inherente, siendo que el padre fue desahuciado en la entidad empleadora y por ende no tiene los recursos suficientes para otorgarle ello, y más si se toma en cuenta que actualmente se está en una emergencia sanitaria por la pandemia del Coronavirus (COVID-19); d) De igual manera, se vulneró el derecho a la alimentación; por cuanto, los padres hicieron la erogación de los gastos de alimentación “…que es hoy niño y no lactante, por ello es necesario que la entrega se haga en efectivo para que la alimentación, que en su oportunidad estaba dirigido a reforzar y fortalecer el desarrollo de su hijo, ahora lo es para su propia supervivencia dada su edad…” (sic); e) También, se vulneró el derecho a la salud, porque el mismo está relacionado con los derechos a la vida y a la alimentación; ya que, de cancelarse los subsidios en especie de forma retroactiva vulnera la salud del niño AA; por cuanto, se debe atender sus urgentes y múltiples necesidades actuales, como “alimentación variada”, todos estos derechos tienen la característica de ser inviolables y más aún si se trata de un sector vulnerable de la sociedad como es un menor de edad que tiene a su favor el interés superior que debe ser plasmado de forma obligatoria; f) El derecho a la seguridad social fue lesionado, dentro del cual están las asignaciones familiares en un monto de Bs2 000.- por cada hijo; g) Los accionantes “…no recibieron los 12 meses de vida de su descendiente, por ello intentan honrar esa obligación de forma extemporánea, lo cual no resulta lógico al ser productos comestibles destinados a la alimentación y desarrollo de la menor que no fueron provistos de manera gradual y en el momento pertinente; aspecto que se constituye en lesión a los derechos antes señalados” (sic); h) Respecto al argumento de la autoridad accionada, que las cancelaciones se realicen por el SEDEM para que el beneficio llegue a la beneficiaria, debe disponerse que la Defensoría -se entiende de la Niñez y Adolescencia- interviniente haga el seguimiento respectivo, no siendo justificativo para rechazar esta acción tutelar, la duda de la entidad municipal; e, i) Con relación a los honorarios traducidos en costas, no corresponde porque la jurisdicción constitucional, en el presente caso, no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los mismos, siendo que no se fundamentó nada al respecto; además, para su fijación tendría que haber un daño de consideración que haga posible esta; de igual manera, del informe del Alcalde accionado se desprende que nunca negó la cancelación de ese beneficio, simplemente señaló la forma de pago del mismo.

Posteriormente, el Juez de garantías emitió la Resolución 04/2022 de 20 de enero, respecto a la solicitud de aclaración, enmienda y complementación presentada en audiencia por la parte accionada y razonó que los aspectos de cambiar la forma de conceder la tutela, “…en vez de dinero en especie” (sic), no era una cuestión de forma, sino de fondo; igualmente, con relación a las diez asignaciones mensuales, que deben cancelarse en dinero, y su cambio a ocho meses, es un aspecto de fondo que no puede ser corregido, debiendo ver las instancias administrativas del GAM de Icla, las vías y mecanismos para ello, no correspondiendo a la jurisdicción constitucional estos aspectos, tampoco enmendar o corregir el indicado fallo; asimismo, con relación a la norma invocada por el Alcalde accionado “…Art. 13 de la Ley 254…” (sic), no son aspectos que alteren el fondo del fallo como ya fue señalado, sustento inserto en el “…Auto Constitucional Plurinacional 0001/2018-ECA que hace cita al ACP 0015/2015-ECA…” (sic).

Asimismo, los accionantes pidieron aclaración, enmienda y complementación mediante memorial cursante de fs. 104 a 105, señalando “…PEDIMOS a su Rectitud, que advertido del error in procedendo incurrido, enmendando su primera decisión se disponga HA LUGAR el pago de los Honorarios Profesionales demandados por los ACCIONANTES (…) Tasando los honorarios conforme a la Resolución Ministerial N° 0187/2021, es decir en la suma de Bs.- 4.000.- más el 10% del monto litigado” (sic); mereciendo la Resolución 05/2022 de 21 de enero, cursante a fs. 106, dictada por el Juez de garantías, refiriendo que el aspecto de regular los honorarios mereció un pronunciamiento de fondo, por ello, se otorgó tutela en parte y sin honorarios, no siendo posible su corrección por esta vía “…Para ver este tema se tiene los argumentos insertos en el Auto Constitucional Plurinacional 0001/2018-ECA que hace cita al ACP 0015/2015-ECA” (sic).

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.