SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1479/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz; dado que, ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: 1) Que el reclamo realizado por la beneficiaria o beneficiario en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, 2) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

“Art. 21.- (PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero…

(…)

Art. 22.- (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero…” (las negrillas no corresponden).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse con el pago de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

La parte impetrante de tutela denuncia que estando el peticionante de tutela en ejercicio del cargo de Responsable de Activos Fijos y Catastro del GAM de Icla del departamento de Chuquisaca, nació su hijo AA, mismo que junto a su esposa ahora coaccionante tenían derecho a las asignaciones familiares; empero, no se recibió oportunamente el subsidio de lactancia, pese a los reclamos reiterados de cancelación de éste y después de más de dos años, recién el 13 de diciembre de 2021, se entregó la referida asignación familiar de dos meses, siendo que no corresponde la entrega “de golpe” de subsidios y menos aún en especie, al ser la misma inoportuna por la edad de su hijo, y porque ante la falta de pago oportuno de los diez meses adeudados, corresponde su cancelación en dinero, pues sus personas erogaron los gastos alimenticios del menor de edad.

Previamente al análisis de la problemática planteada, es necesario aclarar respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al referido principio; dado que, conforme el desarrollo de jurisprudencia efectuado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de los cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional, en la presente situación fáctica.

Efectuada esa aclaración y a objeto de resolver lo alegado por la parte peticionante de tutela, es necesario contextualizar la situación fáctica, con base en los antecedentes del caso, a partir de los cuales se tiene que, el 5 de abril de 2019, el accionante suscribió con el GAM de Icla del departamento de Chuquisaca un “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A PLAZO FIJO G.A.M.I. N° 19/2019” (sic), siendo contratado como Responsable de Activos Fijos y Catastro Municipal de dicha entidad municipal, con vigencia desde la indicada fecha de suscripción hasta el 31 de diciembre del citado año (Conclusión II.1). Asimismo, cursa “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A PLAZO FIJO G.A.M.I. N° 03/2020” (sic) de 7 de enero de 2020, suscrito entre el citado Gobierno Municipal y el prenombrado, quien fue contratado en el mismo cargo y funciones referidas precedentemente, con vigencia desde la indicada fecha hasta el 31 de diciembre de igual año (Conclusión II.5).

Por otra parte, consta certificado de nacimiento de AA, consignando como fecha de nacimiento del menor el 6 de agosto de 2019, siendo sus padres los ahora impetrantes de tutela (Conclusión II.2). Así también, mediante certificado de atención prenatal de 2 de abril de ese año, se tiene como asegurado al referido peticionante de tutela y beneficiaria a la coaccionante, siendo esta última quien recibió la atención médica desde el quinto mes de embarazo (Conclusión II.3).

Asimismo consta que el accionante realizó solicitudes de cancelación de asignaciones familiares (lactancia) correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2020, dirigidas al entonces Alcalde del GAM de Icla -Gonzalo Salazar Ponce- (Conclusiones II.4 y II.6); y mediante Nota presentada el 10 de noviembre de 2020, el impetrante de tutela solicitó a la citada entonces autoridad la liquidación de subsidios prenatal, natalidad y de lactancia devengados, respecto del “…beneficiario que es mi hijo y su madre, se implemente el sistema de LIQUIDACION AUTOMATICO…” (sic [Conclusión II.7]).

Por otra parte y respecto al contexto fáctico referido, del informe presentado por la autoridad accionada dentro de esta acción de defensa, esta refiere que el GAM de Icla, no niega que se tiene el pago pendiente, siendo que el mismo será cancelado en función a la programación mediante el sistema del SEDEM; empero, se tiene programado el pago de otros dos meses más de asignaciones familiares, “…programación realizado en el mes de diciembre de la gestión administrativa 2021, hecho que es de conocimiento de los ahora accionantes” (sic); además, de ocho meses de asignaciones familiares -subsidio de lactancia- que adeuda la entidad municipal.

A partir de dichos antecedentes, corresponde remitirse a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, misma que establece que las asignaciones familiares son de carácter obligatorio por parte del empleador en favor del trabajador o trabajadora que desempeña su labor tanto en el sector público como en el privado, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio; así, de acuerdo con lo previsto por el DS 21637 de 25 de junio de 1987, se establece el reconocimiento de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares, a ser pagadas en el sector público y privado, constituidas en el subsidio de prenatalidad, que es la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional y de carácter temporal, debiendo ser otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo, concluyendo dicha prestación con el nacimiento del menor de edad; el subsidio de natalidad, que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por una sola vez por el nacimiento del nuevo ser; y, finalmente el subsidio de lactancia, que se constituye en la entrega mensual de productos alimenticios equivalentes igualmente a un salario mínimo nacional durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija.

Asimismo, de antecedentes se advierte que en el presente caso la parte accionada reconoce en favor del progenitor -ahora accionante- que se adeuda diez subsidios de lactancia -dos de los cuales alega fueron programados para su cancelación mediante el sistema del SEDEM-, a razón de Bs2 000.- cada uno, ascendiendo a un total de Bs20 000.- (veinte mil bolivianos); advirtiéndose de ello que, en efecto, se vulneró el derecho a la seguridad social a corto plazo de la parte impetrante de tutela al no haberse hecho efectivo el pago oportuno de las asignaciones familiares que le correspondían, concretamente el pago pendiente que existe de diez subsidios de lactancia, denunciados en la presente acción de defensa, respecto a los cuales el peticionante de tutela tiene derecho en su condición de progenitor del menor de edad y -entonces- dependiente del GAM de Icla; por cuanto, su hijo AA nació el 6 de agosto de 2019, cuando se encontraba trabajando como Responsable de Activos Fijos y Catastro Municipal de la referida entidad municipal, cargo que además ejerció durante la gestión 2020.

Así, considerando que el subsidio de lactancia, comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida de todo menor vinculada con los derechos a la salud, alimentación, y seguridad social a corto plazo, teniéndose en cuenta que dicho derecho a la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños o niñas menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde, que se justifica, en la prioridad de resguardar los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior; por lo que, en el caso concreto, al incumplirse con el pago oportuno de asignaciones familiares, en vinculación al referido derecho a la seguridad social a corto plazo, se lesionó a su vez los derechos a la vida y a la salud del menor de edad AA hijo de los impetrantes de tutela, con relación además al derecho a la alimentación; por consiguiente, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo el cumplimiento -aun retrasado- de las asignaciones familiares devengadas correspondientes al subsidio de lactancia (diez meses), en virtud a lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente…”.

En ese sentido, corresponde en efecto la concesión de la tutela en el presente caso, por incumplimiento del régimen de asignaciones familiares, que lesiona los derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación del binomio madre-hijo; empero, se debe aclarar que en lo referente a la modalidad de pago de la prestación familiar reclamada, la pretensión de los accionantes orientada al pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, en cuanto al subsidio de lactancia, prohíbe su pago en dinero, normativa de referencia que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 del texto constitucional y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretenden los peticionantes de tutela su pago en dinero; por cuanto, siendo que el pago del subsidio de lactancia consiste en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del GAM de Icla del departamento de Chuquisaca, en efecto debe procederse a su compensación y cancelación con carácter retrasado, porque la inobservancia referida siguió de forma posterior al cumplimiento del primer año de edad del hijo menor de los accionantes, pero de acuerdo a procedimiento y no en dinero; consiguientemente, dicho pago a los beneficiarios debe realizarse conforme al procedimiento regulado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida y el DS 3546; así, en el caso la parte impetrante de tutela debe regirse a la indicada normativa.

III.4.1.   Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por el Juez de garantías que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

En aplicación del referido entendimiento, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 02/2022 de 20 de enero, pronunciada por el Juez de garantías -que ordenó a la autoridad ahora accionada que en el plazo de quince días calendario, entiéndase a partir de su legal notificación, proceda al pago en dinero de los diez meses adeudados del subsidio de lactancia en favor de la parte accionante- ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.