Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1492/2022-S3

Fecha: 21-Nov-2022

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1492/2022-S3

Sucre, 21 de noviembre de 2022

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente: 45714-2022-92-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 026/2022-SCII de 14 de marzo, cursante de fs. 125 a 128 pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Sergio José Civera Barrero contra Mirtha Gaby Meneses Gómez, Marvin Arsenio Molina Casanova y Omar Michel Duran, todos Consejeros del Consejo de la Magistratura.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 16 de febrero de 2022, cursante de fs. 28 a 39 vta. manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 3 de mayo de 2011 ejerció sus funciones como Profesional I, Encargado de Dotación del Consejo de la Magistratura; posteriormente fue designado como Profesional I, Dotación de Personal de la referida entidad. Debido a que los padres de Cristian Marcelo Careaga Civera -su sobrino-, quien cuenta con un grado de discapacidad física motora muy grave, como consta en su carnet de discapacidad que resulta ser indefinido, no se encontraban en la posibilidad de financiar gastos médicos y su atención especial; por lo que mediante Auto Definitivo 230/12 de 4 de septiembre de 2012 emitido por el Juez de Instrucción de Familia Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca, se homologó el contrato suscrito entre su cuñado, hermana y su persona, determinación que se encuentra ejecutoriada por Auto de 27 de diciembre del mismo año que dispuso la tutoría legal de su sobrino.

A través del Informe Legal UNAJ/CM 034/2015 de 6 de febrero, el Pleno del Consejo de la Magistratura conocía sobre su inamovilidad laboral al ser tutor legal de su sobrino con discapacidad, a pesar de aquello y de la normativa inherente a las personas con discapacidad que aseguran su inamovilidad funcionaria, así como de los progenitores y personas que tiene bajo su cargo a personas con esa clase de condición, los Consejeros hoy accionados mediante Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. -220/2022 de 3 de febrero, de manera ilegal determinaron su desvinculación laboral, sin un debido proceso que demuestre que incurrió en alguna causal de despido; por lo que el referido Memorando carece de fundamentación y motivación; además, de que conforme al art. 70.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), contempla la protección de las personas con discapacidad por parte del Estado, protección que se extiende a los padres progenitores y tutores.

En virtud a la protección de inamovilidad laboral que le reviste por ser tutor de una persona con discapacidad establecida en el art. 2.II del Decreto Supremo (DS) 29608 de 18 de junio de 2008 que modificó el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, disponiendo que ‘“…Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, gozaran de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por ley’; ‘II.- La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y sólo será aplicable cuando los hijos o dependientes sean menores de dieciocho años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al DS 28521…”’ (sic); empero, se debe aclarar que la exigencia de la emisión de la declaratoria de invalidez permanente contenida en el Certificado Único de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud y Deportes fue suprimido por el “Punto 32 (Certificación)” de la Resolución Ministerial (RM) 0458 de 21 de octubre de 2020 pronunciado por el citado Ministerio que señaló ‘“En el marco de la Ley N° 223 y el Decreto Supremo N° 1983 que establece que las disposiciones son aplicables a las personas con Discapacidad que cuenten con el Carnet de Discapacidad o el Instituto Boliviana de Ceguera -IBC, ya no se emitirán Certificaciones y se autoriza la emisión de Fotocopia Legalizada del Carnet de Discapacidad por las Unidades Especializadas Departamentales, mientras el mismo se encuentre vigente”’ (sic).

Los Consejeros hoy accionados actuaron discrecionalmente en su caso, vulnerando sus derechos a la vida, a la salud, a una vida digna, al trabajo, a la estabilidad laboral, al debido proceso en sus elementos de defensa, legalidad y seguridad jurídica, así como derecho a la alimentación de su sobrino que se encuentra con discapacidad física y motora, quien requiere de una serie de cuidados y atenciones, aspectos que a consecuencia de su ilegal desvinculación laboral no podrá cubrirlos, constituyéndose en un daño irreparable a dichos derechos; por lo que se debe prescindir del principio de subsidiariedad que reviste a la acción de amparo constitucional; ya que de esperar la resolución de los recursos de revocatoria y jerárquico, y la falta de ingresos económicos que solvente los gastos de su sobrino, pueden generar terribles consecuencias.

No tuvo conocimiento de ninguna denuncia contra su persona, ni el inicio de algún proceso disciplinario; además, que no fue un funcionario de libre nombramiento o remoción; puesto que el cargo que ostentó es de nivel medio y no de un nivel jerárquico del Consejo de la Magistratura; dejándolo en absoluto estado de indefensión al desconocer las razones por las que no se consideró normativa constitucional que prohíbe su desvinculación laboral; por lo cual se vulneró su derecho al debido proceso en su elemento de defensa. La “administración” incumplió lo que está debidamente reglado en la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que los padres progenitores y tutores de personas con discapacidad gozan de inamovilidad laboral, en virtud de lo cual al proceder a su desvinculación laboral sin respetar las normas que lo protegen se vulneró el derecho al debido proceso en su elemento de legalidad; además se generó un estado absoluto de inseguridad jurídica. Asimismo, se vulneró su derecho al trabajo seguido de una afectación a una remuneración justa, lo que generó que no tenga un sustento económico para satisfacer sus necesidades elementales y las de su sobrino con discapacidad.

Finalmente, señaló que con esta acción de defensa no se pretende la interpretación de la legalidad ordinaria; sin embargo, conforme a la SCP 1893/2013 de 29 de octubre debe prevalecer ante todo la justicia material en concordancia con el principio de verdad material constitucionalmente reconocidos.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. -220/2022; b) Su inmediata reincorporación al cargo de Profesional I - Dotación de Personal del Consejo de la Magistratura, además de instruir el pago de los sueldos devengados respectivos, pago a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), Caja de Salud y otros beneficios sociales que le correspondan por derecho; c) Que las autoridades hoy accionadas se abstengan de asumir medidas administrativas -como el acoso laboral o la destitución- que vulneren el mandato de reincorporación, pago de sueldos devengados; y, d) Que en caso de incumplimiento, se proceda conforme a lo dispuesto por los arts. 17 y 57 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 14 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 111 a 124, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) No se consintió el acto de aceptación del Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. -220/2022, al contrario, se señaló su disconformidad con esa acción ilegal; 2) El acuerdo homologado que cuenta con una “…sentencia ejecutoriada a la fecha…”(sic), no sufrió ninguna modificación conforme a la Certificación de 9 de febrero de 2022 emitida por el Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de Chuquisaca, que señaló que “a la fecha” no existió ninguna modificación a ese acuerdo homologado; por lo que ninguna autoridad jurisdiccional puede dejar en indefensión a su sobrino con discapacidad; 3) En cuanto a la discapacidad muy grave, el art. 5 de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012- definió como personas con síntomas, signos o secuelas imposibilitadas de la realización de actividades de vida diaria y que requieren asistencia permanente de otra; además, tienen un certificado, un carnet de discapacidad indefinido con una calificación de grave o muy grave, como ocurre en el presente caso; y, 4) Si bien el art. 2.II del DS 29608 que modificó el art. 5 del DS 27477 refirió que la protección de inamovilidad es para personas menores de dieciocho años; empero, también protege a personas con discapacidad que tengan una certificación, o incapacidad muy grave y que la misma se encuentre acreditada; asimismo, señaló que conforme a la citada normativa el Ministerio de Salud y Deportes debería ser quien emita “certificación”, lo que no fue obviado por su persona, ya que antes de interponer la acción de amparo constitucional acudió a la instancia correspondiente; sin embargo, esa certificación ya no se expide bajo el DS 28521 que señalaba que la exigencia de la emisión de la declaratoria de invalidez permanente contenida en el Certificado Único de Discapacidad, fue suprimida por el “punto 32” de la RM 458; en ese sentido, se cuenta con una legalización actualizada -del Carnet de Discapacidad- que data del 7 de febrero de 2022 que certificó y acreditó la vigencia y ninguna modificación de dicho carnet emitido años atrás y que no tendrá modificación.

En cuanto a la pregunta efectuada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, el accionante manifestó que: en cuanto a la situación “actual” de Cristian Marcelo Careaga Civera, sí tuvo su propia actividad comercial siendo su medio de subsistencia, y respecto a quien evalúa el cumplimiento de su funciones como tutor; es evidente que su persona es el tutor de su sobrino, el Comité Departamental de Personas con Discapacidad (CODEPEDIS) recomienda que la persona con discapacidad tiene que ser reingresada dentro de la sociedad, de esa manera es que se ayudó para que su sobrino pueda tener un kiosco no en el sentido de que pueda sostenerse económicamente sino con la finalidad de que se sienta útil dentro del grado de discapacidad. Además, señaló que quien evalúa el cumplimiento de sus funciones como tutor es el CODEPEDIS.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Mirtha Gaby Meneses Gómez, Marvin Arsenio Molina Casanova y Omar Michel Duran, todos Consejeros del Consejo de la Magistratura, a través de sus representantes legales, por informe presentado el 11 de marzo de 2022, cursante de fs. 99 a 101 vta., así como en audiencia, manifestaron que: i) En cuanto a la vulneración del derecho al trabajo vinculado a la inamovilidad funcionaria por ser el accionante tutor de su sobrino con discapacidad, el nombrado omitió bajo el principio de lealtad procesal hacer conocer que su sobrino mayor de edad desarrolla sus potencialidades y cuenta con una fuente laboral conforme al Informe 49/2021 de 3 de septiembre emitido por el Concejo Municipal de Sucre y la Minuta de Comunicación 70/2021 de 6 de septiembre; asimismo, “a la fecha” no se evidenció que el accionante cumple las labores de tutor, cuando su sobrino incluso es mayor de edad, existiendo de esa manera un hecho controvertido en cuanto al ejercicio efectivo de la tutela, cuando el beneficiario es mayor de edad, trabaja, y genera ingresos para su subsistencia; ii) El accionante pretende hacer valer un documento privado de cesión voluntaria y custodia suscrito entre el nombrado y los progenitores de sus sobrino, cuando ese documento fue homologado ante el Juez de Instrucción de Familia Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca, previamente debió ser puesto en conocimiento del Consejo de la Magistratura a efectos de que en su momento pueda presentar oposición; iii) Entre los presupuestos que el accionante debió cumplir al tener un familiar con discapacidad a su cargo, para ser beneficiario de inamovilidad laboral, fue la presentación del Certificado Único de Discapacidad; sin embargo, el nombrado con la finalidad de evadir la actualización de dicho Certificado citó la RM 458/2020 alegando que su Carnet de Discapacidad sería el único documento para establecer el grado de discapacidad de su sobrino, lo que no es evidente, ya que de acuerdo a la información de Prensa Presidencial de 13 de noviembre de 2021 dispuso la derogación de la referida Resolución Ministerial; por lo que se debió presentar el Certificado Único de Discapacidad actualizado a efectos de verificación y coordinación con la Dirección Departamental de Personas con Discapacidad (DIDEPEDIS) de Chuquisaca; iv) El sobrino con discapacidad del accionante “a la fecha” es mayor de edad y adoptó por sí mismo la forma de acceder a cubrir sus necesidades básicas, aquello conforme al Informe 49/2021 emitido por el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre y en mérito a un informe técnico que concluyó que se dé curso a lo solicitado por Cristian Marcelo Careaga Civera en cuanto a la instalación de una caseta colonial para la venta de helados; v) Se advierte un derecho controvertido, en el sentido de que no existe certeza de que el accionante ya no se encontraba ejerciendo como tutor de su sobrino quien por sí mismo procuró los medios y el trabajo que le permitan obtener sustento para cubrir sus necesidades básicas a través de una fuente laboral; por lo que no se pude alegar la vulneración a los derechos a la vida, a la salud del beneficiario; vi) Un contrato homologado no significa que desde la fecha que se obtuvo la tutoría, cumpla con las obligaciones establecidas en el Código Niño, Niña y Adolescente, y el Código de las Familias, teniendo el accionante la obligación desde “esa fecha” de demostrar, actualizar y de presentar la información legal que determine y acredite el ejercicio de la tutela; en el presente caso no se demostró que brindó educación y procuró una formación integral en el marco de sus posibilidades, ni cumplió con la obligación de informar anualmente a la autoridad judicial respectiva sobre la situación de su sobrino -incapacitado- y rendir cuenta de su tutoría; vii) Existió una conclusión tácita de tutoría por parte del accionante, ya que su sobrino con discapacidad por sí mismo adquirió la forma de tener un trabajo y poder mantener y solventar sus necesidades básicas, existiendo un derecho controvertido respecto a que si el accionante continua cumpliendo las condiciones necesarias para que su sobrino con discapacidad pueda tener todas las condiciones de vida; y, viii) No se cuestionó la discapacidad del sobrino del accionante, sino que se demostró que su sobrino se encuentra trabajando y es propietario de la heladería “TYSMAX”, y si el accionante actualmente mantiene y es el tutor de su sobrino “debe de la situación” para que se pueda “otorgar” la tutela.

En cuanto a las preguntas efectuadas por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, la abogada de los accionantes señaló que: a) Existe un hecho controvertido que tiene que ser dilucidado en la justicia ordinaria y no puede ser tutelado por una acción de amparo constitucional; b) Todos los funcionarios del Consejo de la Magistratura no solamente tienen la obligación de actualizar la información en cuanto a la situación de discapacidad del beneficiario, en ese caso de su sobrino, sino también la de presentar la información en mérito al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Código Niño Niña y Adolescente; además de efectuar un informe anual al “juzgado”, lo cual no fue adjuntado por el accionante en su acción de defensa; c) Si una persona goza de inamovilidad laboral por apoyar a una persona con discapacidad, tiene la obligación de actualizar la información con referencia a esa tutoría, ya que esa es la razón de su inamovilidad; d) En cuanto a la existencia de alguna norma interna que establezca cierta periodicidad, en el Consejo de la Magistratura “No existe periodicidad”; empero, el accionante como tutor tiene la obligación de que cada año debe rendir cuentas de la tutoría, informe que debió ser remitido por parte de la persona que gozaba de inamovilidad laboral; puesto que las tutorías no son indefinidas, en el presente caso operó una cesación o una extinción de la tutoría porque el beneficiario por sí mismo se sostiene -económicamente-; y, e) Conforme al Acuerdo “155/2017” es que los -funcionarios- deben mantener actualizados sus archivos personales.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca -con la intervención del Vocal de la Sala Constitucional Primera del referido Tribunal- mediante Resolución 026/2022-SCII de 14 de marzo, cursante de fs. 125 a 128, concedió la tutela solicitada, disponiendo se deje sin efecto el Memorando CM-DIR.NAL RR.HH. -220/2022 y ordenó la reincorporación laboral del accionante en el plazo de ocho días, sea con el pago de los salarios devengados, el pago de aportes de la AFP y la Seguridad Social a Corto Plazo; asimismo, se exhortó al Consejo de la Magistratura, se abstenga de ejercer acciones que puedan ser entendidas como acoso laboral como efecto de la interposición de la presente acción de defensa; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: 1) La fotocopia legalizada del Auto Definitivo 230/2012 acreditó la condición de tutor del accionante respecto a su sobrino con discapacidad, quien cuenta con Carnet de Discapacidad 168093 de tiempo indefinido, tipo de discapacidad física-motora, grado de discapacidad muy grave, además, que el accionante desempeñaba sus funciones en el cargo de ‘“PROFESIONAL I-DOTACION DE PERSONAL”’ del Consejo de la Magistratura, aspecto que no fue controvertido por los Consejeros hoy accionados; siendo aquella situación de su conocimiento; 2) A partir de esa condición de tutor es que se emitió la Nota con CITE: CM-DNRH- 0263/2015 de 12 de febrero; por la cual se comunicó al accionante que la afectación negativa al nivel salarial no vulneró la normativa de inamovilidad funcionaria, lo que responde a la necesidad de reestructuración organizacional del Consejo de la Magistratura conforme lo establece el Informe UNAJ/CM 034/2015, evidenciándose que la condición del accionante no era ajeno al conocimiento de la citada Institución, y que al momento de emitir el Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH.-220/2022 no fue considerada; 3) Las autoridades hoy accionadas señalaron que la tutoría no es definitiva, lo que es evidente; sin embargo, la cesación o modificación de la tutoría de una persona con discapacidad no puede ser resuelta por la jurisdicción constitucional, para cuyo fin podía activar los mecanismos previstos por el ordenamiento normativo ante la autoridad competente conforme al art. 249 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); 4) La documentación presentada por las referidas autoridades respecto a que el beneficiario de la tutoría ya no lo necesitaría al tener una fuente de ingreso para su subsistencia, y que a consecuencia de ello operaria una cesación de la tutoría, no da lugar a que esa Sala Constitucional de lugar a dicha cesación, ya que la jurisdicción constitucional no tiene por objeto constituir ni extinguir derechos, sino únicamente tutelar derechos fundamentales y garantías constitucionales; 5) El 20 de septiembre de 2019 se notificó al accionante con el Informe Legal UNAJ/CM 227/2019, en el que se observó una serie de requisitos para seguir gozando de la inamovilidad laboral, así como se refirió que el beneficiario de la tutoría -Cristian Marcelo Careaga Civera- sobrepasó los dieciocho años de edad; empero, posterior a la notificación con el “Informe Técnico Jurídico”, el cual solo puede ser considerado como un instrumento técnico, los Consejeros ahora accionados no asumieron ninguna determinación enmarcada en el debido proceso ni activaron alguna “acción” para que se disponga la cesación de la tutoría del accionante; es así que, la jurisdicción constitucional no puede validar dicho informe y tampoco consignarla como una decisión con efectos de cesación de la tutoría; y, 6) Con relación a que el accionante no actualizó su file personal con la documentación referente a su condición de tutor de una persona con discapacidad, no resulta impertinente; puesto que aquellos argumentos no fueron el sustento de la emisión del Memorando CM-DIR.NAL RR.HH. -220/2022, en consecuencia, los elementos aportados por las autoridades hoy accionadas no justifican la desvinculación del accionante, sino más bien vulneraron la garantía de la inamovilidad laboral del nombrado; y por consiguiente, los derechos al trabajo y a una justa remuneración.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorando C-J-GRH- 363/2011 de 3 de mayo, emitido por el Gerente de Recursos Humanos (RR.HH.) y el Gerente General del entonces Consejo de la Judicatura, por el que se le asignó a Sergio José Civera Barrero -ahora accionante- el ítem 363, en el cargo de Profesional I Encargado de Dotación con un haber mensual de Bs6 400.- (seis mil cuatrocientos bolivianos). Posteriormente, por Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH. -954/2014 de 31 de diciembre, se comunicó al accionante la reasignación de ítem 5732, Nivel de Cargo 12, Profesional I, en el cargo de Dotación de Personal, con un haber básico mensual de Bs7 595.- (siete mil quinientos noventa y cinco bolivianos [fs. 2 a 3]).

II.2. Consta Auto Definitivo 230/12 de 4 de septiembre de 2012, pronunciado por el Juez de Instrucción de Familia Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca, por el cual se homologó el acuerdo suscrito el 10 de enero de ese año, entre Álvaro Marcelo Careaga Noya, Cristina Civera Barrero y al accionante, debiendo este último cumplir a cabalidad con su rol de tutor en favor de su sobrino Cristian Marcelo Careaga Civera conforme se tiene establecido en la cláusula “SEXTA del documento” (fs. 5 a 6).

II.3. Por Informe UNAJ/CM 034/2015 de 6 de febrero, dirigido al Director Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.) del Consejo de la Magistratura; el Asesor Jurídico del referido Consejo concluyó que, si bien en el proceso de restructuración de esa institución se contempló la inamovilidad laboral de quienes gozan de ese derecho, también supuso implícitamente una modificación o ajuste salarial, no significando ninguna vulneración de normativa relativa a la inamovilidad funcionaria, más aun si consideramos que esa afectación responde únicamente a un proceso de restructuración organizacional y como consecuencia “‘la relación laboral ya no puede continuar en las mismas condiciones”’ (sic[fs. 22 a 26]).

II.4. Cursa Informe Legal UNAJ/CM 227/2019 de 15 de julio, dirigido al Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura; por el cual el Asesor Jurídico Nacional del citado Consejo, informó respecto a la situación del personal de esa institución que cuenta con inamovilidad laboral por motivos de discapacidad, en el caso del accionante quien figura como tutor de su sobrino Cristian Marcelo Careaga Civera, se manifestó que su Carnet de Discapacidad no se encuentra vigente, su Certificación de Discapacidad data de 28 de junio de 2019 y no se adjuntó el Carnet de Identidad vigente de la persona con discapacidad; además, que el beneficiario de la tutela sobrepasó los dieciocho años de edad; por lo tanto, ya no cumple con el requisito indispensable de beneficiarias y beneficiarios para la inserción laboral obligatoria, debiendo notificar al accionante con ese extremo (fs. 103 a 110), efectuada la comunicación con su retiro de inamovilidad el 20 de septiembre de igual año mediante Notificación CM-DIR.NAL. RR.HH. - 05/2019 de 20 de septiembre, emitido por el Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, recepcionado por el accionante en la misma fecha (fs. 102).

II.5. A través de la Nota H.C.M.Min.Com 70/21 de 6 de septiembre de 2021, dirigida al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; el Presidente y la Concejal Secretaria, ambos del Concejo Municipal de la citada entidad municipal, aprobaron el Informe 49/21 emitido por la Comisión de Medio Ambiente, Salubridad y Defensa del Consumidor en el sentido, entre otros aspectos, de atender la solicitud de Cristian Marcelo Carega Civera, considerando un espacio adecuado que garantice su seguridad, dada su condición de persona con discapacidad motora grave (fs. 96).

II.6. Mediante Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. -220/2022 de 3 de febrero, emitido por el Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, se comunicó al accionante el agradecimiento de sus servicios (fs. 27).

II.7. Consta fotocopia legalizada de 7 de febrero de 2022 del Carnet de Discapacidad 168093 de carácter indefinido correspondiente a Cristian Marcelo Careaga Civera, con tipo de discapacidad física y motora, grado muy grave (fs. 15).

II.8. Cursa Certificación de 9 de febrero de 2022 emitida por la Jueza Pública de Familia Séptima de la Capital del departamento de Chuquisaca; mediante la cual certificó que dentro del proceso de homologación de asistencia familiar se tiene el Auto Definitivo 230/12 en el cual no existe ninguna modificación y que se encuentra debidamente ejecutoriada por “…auto de fs. 48 vuelta de 27 de diciembre de 2012.” ( sic [fs. 16]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a una vida digna, al trabajo, a la estabilidad laboral, al debido proceso en sus elementos de defensa, legalidad y seguridad jurídica, así como al derecho a la alimentación de su sobrino con discapacidad; puesto que a pesar que el Pleno del Consejo de la Magistratura conocía sobre su inamovilidad laboral al ser tutor legal de su sobrino con discapacidad -Cristian Marcelo Careaga Civera-, los Consejeros hoy accionados mediante el Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. -220/2022 de 3 de febrero, de manera ilegal determinaron su desvinculación laboral, cuando la única forma de retirarle de su fuente laboral debió ser a través de un debido proceso que demuestre que incurrió en alguna causal de despido.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de personas con discapacidad

La SCP 0075/2018-S2 de 23 de marzo, señaló que: “Es necesario precisar que la acción de amparo constitucional instituida por el art. 128 de la CPE, se encuentra definida como un mecanismo de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de servidores públicos, o de personas individuales o colectivas que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías reconocidos por la misma Constitución Política del Estado y la ley. A su vez, el objeto de esta acción de tutela se encuentra previsto en el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

(…)

De las normas y Sentencias Constitucionales citadas precedentemente, se concluye que la acción de amparo constitucional se activa siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; es decir, toda persona que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato esté previsto en la vía administrativa o judicial, o ante la autoridad, que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos, pueda proporcionar protección inmediata, con carácter previo a acudir a la jurisdicción constitucional; toda vez que, no es sustitutiva de otros medios o recursos legales.

De lo anotado debe concluirse que la subsidiariedad solo podrá exigirse cuando las vías o recursos de impugnación existentes sean idóneos para la protección inmediata del derecho; pues, cuando no existen estas vías, en virtud a la inmediatez que caracteriza esta acción, corresponderá ingresar al análisis de fondo, dando prevalencia a los derechos y garantías que requieren de tutela inmediata.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional estableció excepciones a la subsidiariedad, ante un posible daño irreparable e irremediable al derecho o garantía acusada como lesionada; dado que, una protección tardía resultaría absolutamente ineficaz, en desmedro de los derechos de las personas agraviadas. Así también se otorga protección especial a grupos de atención prioritaria, como adultos mayores, mujeres embarazadas, pueblos indígenas, discapacitados, niños, niñas y adolescentes.

(…)

Así también, es importante mencionar la SC 0989/2011-R de 22 de junio, que el Fundamento Jurídico III.1, refiere:

… la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante “acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado” (las negrillas son nuestras).

III.2. Clasificación de los funcionarios públicos en el Estatuto del Funcionario Público

El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), abarca a todos los funcionarios públicos que presten servicios con relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 del EFP, señala que:

“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

El art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley”.

En ese sentido, es importante precisar que los funcionarios públicos electos, designados y de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa; por lo tanto, no tienen derecho a la estabilidad laboral, conforme lo señalan los arts. 233 de la CPE y 5 del EFP, y respecto a los funcionarios provisorios -distintos a los de libre nombramiento- la SC 0474/2011-R de 18 de abril, interpretando el art. 71 del EFP reconoció que en la Administración Pública continúa existiendo funcionarios públicos provisorios, entendidos como aquellos cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional, ya que no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso.

III.3. Marco normativo y jurisprudencia que regula el derecho a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad y de quienes tienen a su cargo a un familiar con discapacidad

Al respecto, el art. 70 de la CPE establece el marco de protección a los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, regulando y garantizando su derecho al trabajo exento de toda forma de discriminación, así como a recibir la protección de sus familias.

Por su parte, el art. 34 de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) determina que:

“(…)

II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.

(…)

IV. Las personas con discapacidad deberán contar con una fuente de trabajo”.

Entre tanto, el art. 3 del Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004, reglamentario de la Ley de la Persona con Discapacidad con relación al principio estabilidad laboral, señaló que: “…las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas, previo proceso interno” (las negrillas fueron añadidas).

Por su parte, el art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008, a tiempo de referirse al derecho a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, modificó el art. 5 del DS 27477, estableciendo que:

“I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozaran de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley.

II. La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiara a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes de conformidad al Decreto Supremo N° 28521”.

Finalmente, el art. 2.V de la Ley 977 de 28 de septiembre de 2017, que derogó el art. 34 de la LGPD, mantuvo el mandato siguiente:

“V. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación” (las negrillas son nuestras).

Conforme lo señalado la garantía de inamovilidad laboral cuando incumbe a personas con discapacidad, alcanza también a la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años de edad o que tengan una discapacidad grave o muy grave, tiene un alcance general, tanto para el sector privado como para la administración pública.

En esa misma línea la SCP 0213/2021-S2 de 7 de junio, refiriéndose a la SCP 0105/2019-S2 de 5 de abril, señaló que: “Evidentemente, la garantía de permanencia laboral del trabajador que tiene bajo su dependencia a una o más personas con discapacidad no es absoluta, pues, -como se dijo- está condicionada a su correcto desempeño; de manera que, no procederá cuando este incursione en una causal de desvinculación legal; pero también, es importante determinar que dicho beneficio no alcanza a todos los trabajadores que se encuentren en esa situación, sino, únicamente a aquellos que tengan bajo su cuidado a una o más personas en esa condición de vulnerabilidad que sean menores de edad, o siendo mayores, padezcan de una discapacidad grave o muy grave.

A ese efecto, el art. 5 de la Ley General para Personas con Discapacidad establece los siguientes grados de discapacidad:

‘11. Grado de Discapacidad Leve. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas existentes que justifican alguna dificultad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, pero son compatibles con la práctica de las mismas

12. Grado de Discapacidad Moderada. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar algunas de las actividades de la vida diaria, siendo independiente en las actividades de autocuidado.

13. Grado de Discapacidad Grave. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria, pudiendo estar afectada alguna de las actividades de autocuidado, requiriendo asistencia de otra persona para algunas actividades.

14. Grado de Discapacidad muy Grave. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que imposibilitan la realización de las actividades de la vida diaria y requiere asistencia permanente de otra persona’ (…).

En ese sentido, el trabajador que tenga bajo su cuidado a una o más personas mayores de dieciocho años con discapacidad leve o moderada, no se beneficiará con la inamovilidad laboral por dicha causa; puesto que, estas personas pueden ser incorporadas a una fuente laboral o bien dedicarse a una actividad económica independiente, en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, en el marco de la Ley General para Personas con Discapacidad y la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad”(las negrillas son nuestras).

Por otra parte, a partir de la SC 0474/2011-R de 18 de abril, interpretando el art. 71 del EFP, se reconoció la posibilidad de que en la administración pública aún sigan existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional; ya que, no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico, sino por la decisión discrecional de la MAE, quienes no tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso. Esa categoría es diferente a los funcionarios de libre nombramiento; por lo tanto, no pueden ser utilizados como sinónimos.

Sin embargo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera errónea que los funcionarios públicos designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios públicos provisorios simplemente por la forma de ingreso a la administración pública y sin considerar la diferencia sustancial que existen entre los tipos de cargos previstos por el art. 5 del EFP, generando de esa manera problemas respecto a determinar el alcance de la garantía de inamovilidad laboral, como se verá más adelante.

Asimismo, la SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, señala que: “Inicialmente cabe referir que de acuerdo a lo descrito ut supra, la limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios electos, designados y de libre nombramiento, pero en el caso presente ninguna de estas condiciones incluye al ahora accionante (…), pues como se evidencia del Memorando de designación es un funcionario provisorio, que ocupa un puesto de la carrera administrativa, y por tanto su inamovilidad no representa un riesgo a la continuidad del servicio público o a la metas institucionales, ya que no desempeña funciones jerárquicas; tampoco su cargo es de especialidad o confianza de la MAE, circunstancia frente a la cual no puede realizarse una excepción a la inamovilidad laboral y por el contrario corresponde en favor del accionante la inamovilidad. No obstante, debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad”.

De acuerdo a la citada SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, la limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios electos, designados y de libre nombramiento; empero, en el caso de tratarse de un funcionario provisorio, que ocupa un puesto operativo que corresponde a la carrera administrativa que hasta la fecha no fue repuesto, en ese sentido la inamovilidad relacionada a la discapacidad, tendría vigencia únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser partícipe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad.

III.4. Análisis del caso concreto

A hora bien de los antecedentes que cursan en obrados se tiene que, por Memorando C-J-GRH- 363/2011 el Gerente de RR.HH. y Gerente General del entonces Consejo de la Judicatura designó al accionante, en el cargo de Profesional I Encargado de Dotación con el ítem 363 -del Consejo de la Magistratura- con un haber mensual de Bs6 400.-. Posteriormente, por Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH. - 954/2014 se comunicó al accionante la reasignación de ítem 5732, Nivel de Cargo 12, Profesional I, en el cargo de Dotación de Personal, con un haber básico mensual de Bs7 595.- (Conclusión II.1.). Por Auto Definitivo 230/12 el Juez de Instrucción de Familia Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca homologó el acuerdo suscrito el 10 de enero de 2012, entre Álvaro Marcelo Careaga Noya, Cristina Civera Barrero y el accionante, debiendo este último cumplir a cabalidad con su rol de tutor en favor de su sobrino Cristian Marcelo Careaga Civera conforme se tiene establecido en la cláusula “SEXTA del documento” (Conclusión II.2.); posteriormente, en mérito a la Nota presentada el 20 de enero de 2015 dirigida al Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura; el accionante puso en conocimiento que en el caso de un cambio de nivel salarial, se vulneraría su derecho laboral respecto al cargo que actualmente desempeña, por una posible restructuración y cambio de nivel (fs. 17), que mereció el Informe UNAJ/CM 034/2015 que concluyó que, si bien en el proceso de restructuración del Consejo de la Magistratura se contempló la inamovilidad laboral de quienes gozan de ese derecho, también supuso implícitamente una modificación o ajuste salarial, no significando ninguna vulneración de normativa relativa a la inamovilidad funcionaria, más aun si consideramos que esa afectación responde únicamente a un proceso de restructuración organizacional y como consecuencia “‘la relación laboral ya no puede continuar en las mismas condiciones”’ (sic [Conclusión II.3.]), la cual a través de la Nota con CITE CM-DNRH- 263/2015 el Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, comunicó al accionante que en mérito al Informe UNAJ/CM 034/2015 se concluyó que la afectación negativa al nivel salarial, no vulnera la normativa relativa a la inamovilidad laboral funcionaria, ya que responde a la reestructuración organizacional del Consejo de la Magistratura, y en consecuencia, la relación laboral ya no puede continuar en las mismas condiciones (fs. 20). Además, mediante Informe Legal UNAJ/CM 227/2019 el Asesor Jurídico Nacional del citado Consejo, informó respecto a la situación del personal de esa institución que cuenta con inamovilidad laboral por motivos de discapacidad, en el caso del accionante quien figura como tutor de su sobrino Cristian Marcelo Careaga Civera, se manifestó que su Carnet de Discapacidad no se encontraba vigente, su Certificación de Discapacidad data de 28 de junio de 2019 y que no se adjuntó el Carnet de Identidad vigente de la persona con discapacidad; así también, que el beneficiario de la tutela sobrepasa los dieciocho años de edad; por lo tanto, ya no cumple con el requisito indispensable de beneficiarias y beneficiarios para la inserción laboral obligatoria, debiendo notificar al accionante con ese extremo, efectuada la comunicación con su retiro de inamovilidad el 20 de septiembre de igual año (Conclusión II.4.).

Posteriormente, a través de Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. -220/2022 se comunicó al accionante el agradecimiento de sus servicios (Conclusión II.6.). Se tiene fotocopia legalizada de 7 de febrero de 2022 del Carnet de Discapacidad 168093 de carácter indefinido correspondiente a Cristian Marcelo Careaga Civera con tipo de discapacidad física y motora, grado de discapacidad muy grave (Conclusión II.7.); asimismo, consta Certificación de 9 de febrero de 2022 emitida por la Jueza Pública de Familia Séptima de la Capital del departamento de Chuquisaca; mediante la cual certificó que en el proceso de homologación de asistencia familiar se tiene el Auto Definitivo 230/12 en el cual no existe ninguna modificación y que se encuentra debidamente ejecutoriada por “…auto de fs. 48 vuelta de 27 de diciembre de 2012.” (sic [Conclusión II.8.]).

Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada, inicialmente corresponde precisar que, conforme al Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional es posible abstraerse del principio de subsidiariedad, cuando se denuncie la vulneración de derechos de personas pertenecientes a grupos vulnerables, como ocurre en el presente caso, que el accionante es tutor de una persona con discapacidad, encontrándose comprendido dentro de los grupos vulnerables que merecen una protección reforzada, no siendo consecuencia exigible el agotamiento de los mecanismos de impugnación que el ordenamiento jurídico prevé; y por lo mismo, corresponde a esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional ingresar analizar la problemática planteada.

Al efecto, el accionante es un funcionario público; empero, corresponde analizar el tipo de funcionario público que es; en ese marco, su último cargo fue de Dotación de Personal con el Nivel de Cargo 12, Profesional I designado de forma directa, sin previo proceso de selección mediante convocatoria pública, por el Memorando CM-DIR.NAL.RR.HH. - 954/2014, cargo que asumió de forma interina dentro de la carrera administrativa con una remuneración mensual de Bs7 595.-; por lo que se encontraría regida bajo el Estatuto del Funcionario Público; puesto que, conforme al Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional y considerando la Escala en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas mediante DS 26115 de 16 de marzo de 2001 en el marco del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- y la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- por el art. 13.I. inc. b) clasifica las categorías de funcionarios públicos considerando su jerarquía dentro de la estructura organizacional de la entidad. Clasificándolos en: Superior, conformada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad. Ejecutivo, conformada por el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad. En el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento. El cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su reglamento. Operativo comprende puestos que desarrollan funciones especializadas, dependiendo de puestos superiores o ejecutivos, conformado del quinto al octavo nivel en el que se encuentran funcionarios de carrera administrativa y comprende los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, en forma descendente. Evidenciándose que el último cargo del accionante de Dotación de Personal, corresponde al Nivel de Cargo de Profesional I de la estructura del Consejo de la Magistratura, ocupando un puesto de la carrera administrativa, en el que su inamovilidad no representaría un riesgo a la continuidad del servicio público o a la metas institucionales, ya que no desempeña funciones jerárquicas; por consiguiente, y de lo precedentemente mencionado, el accionante resulta ser un funcionario provisorio y no de libre nombramiento, que si bien no tiene estabilidad laboral por su forma de designación; sin embargo, conforme al Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional le alcanzaría la garantía de inamovilidad laboral.

Ahora bien, a través de la presente acción tutelar, el accionante reclama que fue desvinculado laboralmente sin considerar que su persona es tutor de una persona con discapacidad, lo cual acreditó por Auto Definitivo 230/12, su Certificación de 9 de febrero de 2022, emitida por la Jueza Pública de Familia Séptima de la Capital del departamento de Chuquisaca que certificó que el citado Auto Definitivo no sufrió ninguna modificación y se encuentra debidamente ejecutoriado; la fotocopia legalizada de 7 de febrero de 2022, del Carnet de Discapacidad 168093 de carácter indefinido correspondiente a su sobrino Cristian Marcelo Careaga Civera con tipo de discapacidad física y motora, con grado muy grave.

En cuanto a la inamovilidad laboral de los trabajadores que tienen bajo su dependencia a una persona con discapacidad, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional, señaló que la responsabilidad de protección que tiene el Estado hacia las personas con discapacidad se amplió a los trabajadores que tienen como dependientes a una persona que cuente con una discapacidad, reconociendo la garantía de su inamovilidad laboral, conforme a lo establecido por el art. 2.V de la Ley 977, que señala lo siguiente: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación” (las negrillas nos corresponden).

En ese sentido, de acuerdo a la normativa mencionada y a la jurisprudencia citada, se garantiza la inamovilidad laboral de los trabajadores que tengan bajo su cuidado a una o más personas en esa condición de vulnerabilidad que sean menores de edad, o siendo mayores de edad, padezcan de una discapacidad grave o muy grave, protección que no es absoluta, por cuanto, se mantendrá mientras cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación.

En ese contexto, en el presente caso se evidencia que el accionante fue designado tutor de Cristian Marcelo Careaga Civera, aquello a través del Auto Definitivo 230/12, y de la Certificación de 9 de febrero de 2022, que certificó que el citado Auto Definitivo no sufrió ninguna modificación y se encuentra debidamente ejecutoriado, y por lo tanto, en vigencia, aspecto que fue cuestionado por las autoridades hoy accionadas en la presente acción tutelar, lo cual será explicado más adelante. Ahora bien, en cuanto a la edad del beneficiario de la tutoría -Cristian Marcelo Careaga Civera-, si bien de antecedentes no consta documentación como carnet de identidad o el certificado de nacimiento que corresponda a dicho beneficiario; empero, del Informe Legal UNAJ/CM 227/2019, se advierte que dicho beneficiario sobrepasó los dieciocho años de edad (Conclusión II.3.), lo cual no fue desvirtuado por el accionante, y que no es un óbice para efectuar el análisis de la problemática planteada.

De lo expuesto, se advierte que el accionante se encuentra a cargo de una persona con discapacidad -su sobrino-, quien conforme al Carnet de Discapacidad 168093 presenta un grado de discapacidad muy grave de tipo física motora; además, que el referido carnet es de carácter indefinido, situación que en coherencia con la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, y en virtud a los principios de favorabilidad y progresividad en los casos de sectores vulnerables, como es el caso de personas con discapacidad, debe concederse la tutela solicitada; sin embargo, de lo cuestionado por las autoridades hoy accionadas y dado los antecedentes del caso, consta en obrados que el beneficiario de la tutoría -Cristian Marcelo Careaga Civera- hubiera solicitado mediante Nota de 30 de agosto de 2021 al Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre se le autorice la instalación de una caseta colonial para la venta de helados (fs. 87), la cual fue atendida favorablemente por el citado Concejo Municipal mediante Nota H.C.M.Min.Com 70/21 (Conclusión II.5.), así como de las fotografías adjuntas, generan una duda razonable respecto a la situación de salud del mismo, más aun cuando el accionante como tutor hubiera incumplido con los requisitos de presentación de documentación ante el Consejo de la Magistratura para continuar gozando de la garantía de inamovilidad laboral, lo que se advierte del Informe Legal UNAJ/CM 227/2019; además, de que el accionante tuvo conocimiento de la Notificación CM-DIR.NAL. RR.HH. - 05/2019, que comunicó su retiro del beneficio de la inamovilidad laboral (Conclusión II.4.); por lo que la tutela será concedida de manera provisional entre tanto la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca oficie al CODEPEDIS a efectos de realizarse una nueva valoración de discapacidad de Cristian Marcelo Careaga Civera y/o hasta que el accionante presente toda la documentación requerida por el Consejo de la Magistratura y de acuerdo a la normativa.

En ese marco, al emitirse el Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. -220/2022 de 3 de febrero, y conforme a los principios de favorabilidad y progresividad se vulneró sus derechos constitucionales, así como los derechos a la vida, vida digna, a la salud y a la alimentación de su sobrino con discapacidad; por lo que con la salvedad establecida en el párrafo anterior y mientras su tutoría se encuentre vigente corresponde conceder la tutela solicitada de manera provisional.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 026/2022-SCII de 14 de marzo, cursante de fs. 125 a 128, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada de manera provisional respecto a Sergio José Civera Barrero, así como de Cristian Marcelo Careaga Civera -su sobrino con discapacidad-, debiendo el Consejo de la Magistratura reincorporar al accionante al mismo puesto que ocupaba, ordenando el pago de sus sueldos devengados y demás beneficios sociales correspondientes por ley.

a) Disponer que la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca oficie al Comité Departamental de Personas con Discapacidad (CODEPEDIS) a efectos de efectuarse una nueva valoración de discapacidad de Cristian Marcelo Careaga Civera y/o hasta que Sergio José Civera Barrero presente toda la documentación requerida por el Consejo de la Magistratura de acuerdo a la normativa vigente, sea en el plazo de treinta días y en el marco de la Ley 977 de 28 de septiembre de 2017 y el Decreto Supremo (DS) 3437 de 20 de diciembre de 2017.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO