SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1492/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 16 de febrero de 2022, cursante de fs. 28 a 39 vta. manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 3 de mayo de 2011 ejerció sus funciones como Profesional I, Encargado de Dotación del Consejo de la Magistratura; posteriormente fue designado como Profesional I, Dotación de Personal de la referida entidad. Debido a que los padres de Cristian Marcelo Careaga Civera -su sobrino-, quien cuenta con un grado de discapacidad física motora muy grave, como consta en su carnet de discapacidad que resulta ser indefinido, no se encontraban en la posibilidad de financiar gastos médicos y su atención especial; por lo que mediante Auto Definitivo 230/12 de 4 de septiembre de 2012 emitido por el Juez de Instrucción de Familia Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca, se homologó el contrato suscrito entre su cuñado, hermana y su persona, determinación que se encuentra ejecutoriada por Auto de 27 de diciembre del mismo año que dispuso la tutoría legal de su sobrino.

A través del Informe Legal UNAJ/CM 034/2015 de 6 de febrero, el Pleno del Consejo de la Magistratura conocía sobre su inamovilidad laboral al ser tutor legal de su sobrino con discapacidad, a pesar de aquello y de la normativa inherente a las personas con discapacidad que aseguran su inamovilidad funcionaria, así como de los progenitores y personas que tiene bajo su cargo a personas con esa clase de condición, los Consejeros hoy accionados mediante Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. -220/2022 de 3 de febrero, de manera ilegal determinaron su desvinculación laboral, sin un debido proceso que demuestre que incurrió en alguna causal de despido; por lo que el referido Memorando carece de fundamentación y motivación; además, de que conforme al art. 70.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), contempla la protección de las personas con discapacidad por parte del Estado, protección que se extiende a los padres progenitores y tutores.

En virtud a la protección de inamovilidad laboral que le reviste por ser tutor de una persona con discapacidad establecida en el art. 2.II del Decreto Supremo (DS) 29608 de 18 de junio de 2008 que modificó el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, disponiendo que ‘“…Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, gozaran de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por ley’; ‘II.- La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y sólo será aplicable cuando los hijos o dependientes sean menores de dieciocho años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al DS 28521…”’ (sic); empero, se debe aclarar que la exigencia de la emisión de la declaratoria de invalidez permanente contenida en el Certificado Único de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud y Deportes fue suprimido por el “Punto 32 (Certificación)” de la Resolución Ministerial (RM) 0458 de 21 de octubre de 2020 pronunciado por el citado Ministerio que señaló ‘“En el marco de la Ley N° 223 y el Decreto Supremo N° 1983 que establece que las disposiciones son aplicables a las personas con Discapacidad que cuenten con el Carnet de Discapacidad o el Instituto Boliviana de Ceguera -IBC, ya no se emitirán Certificaciones y se autoriza la emisión de Fotocopia Legalizada del Carnet de Discapacidad por las Unidades Especializadas Departamentales, mientras el mismo se encuentre vigente”’ (sic).

Los Consejeros hoy accionados actuaron discrecionalmente en su caso, vulnerando sus derechos a la vida, a la salud, a una vida digna, al trabajo, a la estabilidad laboral, al debido proceso en sus elementos de defensa, legalidad y seguridad jurídica, así como derecho a la alimentación de su sobrino que se encuentra con discapacidad física y motora, quien requiere de una serie de cuidados y atenciones, aspectos que a consecuencia de su ilegal desvinculación laboral no podrá cubrirlos, constituyéndose en un daño irreparable a dichos derechos; por lo que se debe prescindir del principio de subsidiariedad que reviste a la acción de amparo constitucional; ya que de esperar la resolución de los recursos de revocatoria y jerárquico, y la falta de ingresos económicos que solvente los gastos de su sobrino, pueden generar terribles consecuencias.

No tuvo conocimiento de ninguna denuncia contra su persona, ni el inicio de algún proceso disciplinario; además, que no fue un funcionario de libre nombramiento o remoción; puesto que el cargo que ostentó es de nivel medio y no de un nivel jerárquico del Consejo de la Magistratura; dejándolo en absoluto estado de indefensión al desconocer las razones por las que no se consideró normativa constitucional que prohíbe su desvinculación laboral; por lo cual se vulneró su derecho al debido proceso en su elemento de defensa. La “administración” incumplió lo que está debidamente reglado en la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que los padres progenitores y tutores de personas con discapacidad gozan de inamovilidad laboral, en virtud de lo cual al proceder a su desvinculación laboral sin respetar las normas que lo protegen se vulneró el derecho al debido proceso en su elemento de legalidad; además se generó un estado absoluto de inseguridad jurídica. Asimismo, se vulneró su derecho al trabajo seguido de una afectación a una remuneración justa, lo que generó que no tenga un sustento económico para satisfacer sus necesidades elementales y las de su sobrino con discapacidad.

Finalmente, señaló que con esta acción de defensa no se pretende la interpretación de la legalidad ordinaria; sin embargo, conforme a la SCP 1893/2013 de 29 de octubre debe prevalecer ante todo la justicia material en concordancia con el principio de verdad material constitucionalmente reconocidos.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a una vida digna, al trabajo, a la estabilidad laboral, al debido proceso en sus elementos de defensa, legalidad y seguridad jurídica, así como al derecho a la alimentación de su sobrino con discapacidad; citando al efecto los arts. 15, 16, 18, 35, 46, 48, 70, 71, 115 y 410 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. -220/2022; b) Su inmediata reincorporación al cargo de Profesional I - Dotación de Personal del Consejo de la Magistratura, además de instruir el pago de los sueldos devengados respectivos, pago a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), Caja de Salud y otros beneficios sociales que le correspondan por derecho; c) Que las autoridades hoy accionadas se abstengan de asumir medidas administrativas -como el acoso laboral o la destitución- que vulneren el mandato de reincorporación, pago de sueldos devengados; y, d) Que en caso de incumplimiento, se proceda conforme a lo dispuesto por los arts. 17 y 57 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 14 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 111 a 124, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) No se consintió el acto de aceptación del Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH. -220/2022, al contrario, se señaló su disconformidad con esa acción ilegal; 2) El acuerdo homologado que cuenta con una “…sentencia ejecutoriada a la fecha…”(sic), no sufrió ninguna modificación conforme a la Certificación de 9 de febrero de 2022 emitida por el Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de Chuquisaca, que señaló que “a la fecha” no existió ninguna modificación a ese acuerdo homologado; por lo que ninguna autoridad jurisdiccional puede dejar en indefensión a su sobrino con discapacidad; 3) En cuanto a la discapacidad muy grave, el art. 5 de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012- definió como personas con síntomas, signos o secuelas imposibilitadas de la realización de actividades de vida diaria y que requieren asistencia permanente de otra; además, tienen un certificado, un carnet de discapacidad indefinido con una calificación de grave o muy grave, como ocurre en el presente caso; y, 4) Si bien el art. 2.II del DS 29608 que modificó el art. 5 del DS 27477 refirió que la protección de inamovilidad es para personas menores de dieciocho años; empero, también protege a personas con discapacidad que tengan una certificación, o incapacidad muy grave y que la misma se encuentre acreditada; asimismo, señaló que conforme a la citada normativa el Ministerio de Salud y Deportes debería ser quien emita “certificación”, lo que no fue obviado por su persona, ya que antes de interponer la acción de amparo constitucional acudió a la instancia correspondiente; sin embargo, esa certificación ya no se expide bajo el DS 28521 que señalaba que la exigencia de la emisión de la declaratoria de invalidez permanente contenida en el Certificado Único de Discapacidad, fue suprimida por el “punto 32” de la RM 458; en ese sentido, se cuenta con una legalización actualizada -del Carnet de Discapacidad- que data del 7 de febrero de 2022 que certificó y acreditó la vigencia y ninguna modificación de dicho carnet emitido años atrás y que no tendrá modificación.

En cuanto a la pregunta efectuada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, el accionante manifestó que: en cuanto a la situación “actual” de Cristian Marcelo Careaga Civera, sí tuvo su propia actividad comercial siendo su medio de subsistencia, y respecto a quien evalúa el cumplimiento de su funciones como tutor; es evidente que su persona es el tutor de su sobrino, el Comité Departamental de Personas con Discapacidad (CODEPEDIS) recomienda que la persona con discapacidad tiene que ser reingresada dentro de la sociedad, de esa manera es que se ayudó para que su sobrino pueda tener un kiosco no en el sentido de que pueda sostenerse económicamente sino con la finalidad de que se sienta útil dentro del grado de discapacidad. Además, señaló que quien evalúa el cumplimiento de sus funciones como tutor es el CODEPEDIS.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Mirtha Gaby Meneses Gómez, Marvin Arsenio Molina Casanova y Omar Michel Duran, todos Consejeros del Consejo de la Magistratura, a través de sus representantes legales, por informe presentado el 11 de marzo de 2022, cursante de fs. 99 a 101 vta., así como en audiencia, manifestaron que: i) En cuanto a la vulneración del derecho al trabajo vinculado a la inamovilidad funcionaria por ser el accionante tutor de su sobrino con discapacidad, el nombrado omitió bajo el principio de lealtad procesal hacer conocer que su sobrino mayor de edad desarrolla sus potencialidades y cuenta con una fuente laboral conforme al Informe 49/2021 de 3 de septiembre emitido por el Concejo Municipal de Sucre y la Minuta de Comunicación 70/2021 de 6 de septiembre; asimismo, “a la fecha” no se evidenció que el accionante cumple las labores de tutor, cuando su sobrino incluso es mayor de edad, existiendo de esa manera un hecho controvertido en cuanto al ejercicio efectivo de la tutela, cuando el beneficiario es mayor de edad, trabaja, y genera ingresos para su subsistencia; ii) El accionante pretende hacer valer un documento privado de cesión voluntaria y custodia suscrito entre el nombrado y los progenitores de sus sobrino, cuando ese documento fue homologado ante el Juez de Instrucción de Familia Tercero de la Capital del departamento de Chuquisaca, previamente debió ser puesto en conocimiento del Consejo de la Magistratura a efectos de que en su momento pueda presentar oposición; iii) Entre los presupuestos que el accionante debió cumplir al tener un familiar con discapacidad a su cargo, para ser beneficiario de inamovilidad laboral, fue la presentación del Certificado Único de Discapacidad; sin embargo, el nombrado con la finalidad de evadir la actualización de dicho Certificado citó la RM 458/2020 alegando que su Carnet de Discapacidad sería el único documento para establecer el grado de discapacidad de su sobrino, lo que no es evidente, ya que de acuerdo a la información de Prensa Presidencial de 13 de noviembre de 2021 dispuso la derogación de la referida Resolución Ministerial; por lo que se debió presentar el Certificado Único de Discapacidad actualizado a efectos de verificación y coordinación con la Dirección Departamental de Personas con Discapacidad (DIDEPEDIS) de Chuquisaca; iv) El sobrino con discapacidad del accionante “a la fecha” es mayor de edad y adoptó por sí mismo la forma de acceder a cubrir sus necesidades básicas, aquello conforme al Informe 49/2021 emitido por el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre y en mérito a un informe técnico que concluyó que se dé curso a lo solicitado por Cristian Marcelo Careaga Civera en cuanto a la instalación de una caseta colonial para la venta de helados; v) Se advierte un derecho controvertido, en el sentido de que no existe certeza de que el accionante ya no se encontraba ejerciendo como tutor de su sobrino quien por sí mismo procuró los medios y el trabajo que le permitan obtener sustento para cubrir sus necesidades básicas a través de una fuente laboral; por lo que no se pude alegar la vulneración a los derechos a la vida, a la salud del beneficiario; vi) Un contrato homologado no significa que desde la fecha que se obtuvo la tutoría, cumpla con las obligaciones establecidas en el Código Niño, Niña y Adolescente, y el Código de las Familias, teniendo el accionante la obligación desde “esa fecha” de demostrar, actualizar y de presentar la información legal que determine y acredite el ejercicio de la tutela; en el presente caso no se demostró que brindó educación y procuró una formación integral en el marco de sus posibilidades, ni cumplió con la obligación de informar anualmente a la autoridad judicial respectiva sobre la situación de su sobrino -incapacitado- y rendir cuenta de su tutoría; vii) Existió una conclusión tácita de tutoría por parte del accionante, ya que su sobrino con discapacidad por sí mismo adquirió la forma de tener un trabajo y poder mantener y solventar sus necesidades básicas, existiendo un derecho controvertido respecto a que si el accionante continua cumpliendo las condiciones necesarias para que su sobrino con discapacidad pueda tener todas las condiciones de vida; y, viii) No se cuestionó la discapacidad del sobrino del accionante, sino que se demostró que su sobrino se encuentra trabajando y es propietario de la heladería “TYSMAX”, y si el accionante actualmente mantiene y es el tutor de su sobrino “debe de la situación” para que se pueda “otorgar” la tutela.

En cuanto a las preguntas efectuadas por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, la abogada de los accionantes señaló que: a) Existe un hecho controvertido que tiene que ser dilucidado en la justicia ordinaria y no puede ser tutelado por una acción de amparo constitucional; b) Todos los funcionarios del Consejo de la Magistratura no solamente tienen la obligación de actualizar la información en cuanto a la situación de discapacidad del beneficiario, en ese caso de su sobrino, sino también la de presentar la información en mérito al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Código Niño Niña y Adolescente; además de efectuar un informe anual al “juzgado”, lo cual no fue adjuntado por el accionante en su acción de defensa; c) Si una persona goza de inamovilidad laboral por apoyar a una persona con discapacidad, tiene la obligación de actualizar la información con referencia a esa tutoría, ya que esa es la razón de su inamovilidad; d) En cuanto a la existencia de alguna norma interna que establezca cierta periodicidad, en el Consejo de la Magistratura “No existe periodicidad”; empero, el accionante como tutor tiene la obligación de que cada año debe rendir cuentas de la tutoría, informe que debió ser remitido por parte de la persona que gozaba de inamovilidad laboral; puesto que las tutorías no son indefinidas, en el presente caso operó una cesación o una extinción de la tutoría porque el beneficiario por sí mismo se sostiene -económicamente-; y, e) Conforme al Acuerdo “155/2017” es que los -funcionarios- deben mantener actualizados sus archivos personales.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca -con la intervención del Vocal de la Sala Constitucional Primera del referido Tribunal- mediante Resolución 026/2022-SCII de 14 de marzo, cursante de fs. 125 a 128, concedió la tutela solicitada, disponiendo se deje sin efecto el Memorando CM-DIR.NAL RR.HH. -220/2022 y ordenó la reincorporación laboral del accionante en el plazo de ocho días, sea con el pago de los salarios devengados, el pago de aportes de la AFP y la Seguridad Social a Corto Plazo; asimismo, se exhortó al Consejo de la Magistratura, se abstenga de ejercer acciones que puedan ser entendidas como acoso laboral como efecto de la interposición de la presente acción de defensa; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: 1) La fotocopia legalizada del Auto Definitivo 230/2012 acreditó la condición de tutor del accionante respecto a su sobrino con discapacidad, quien cuenta con Carnet de Discapacidad 168093 de tiempo indefinido, tipo de discapacidad física-motora, grado de discapacidad muy grave, además, que el accionante desempeñaba sus funciones en el cargo de ‘“PROFESIONAL I-DOTACION DE PERSONAL”’ del Consejo de la Magistratura, aspecto que no fue controvertido por los Consejeros hoy accionados; siendo aquella situación de su conocimiento; 2) A partir de esa condición de tutor es que se emitió la Nota con CITE: CM-DNRH- 0263/2015 de 12 de febrero; por la cual se comunicó al accionante que la afectación negativa al nivel salarial no vulneró la normativa de inamovilidad funcionaria, lo que responde a la necesidad de reestructuración organizacional del Consejo de la Magistratura conforme lo establece el Informe UNAJ/CM 034/2015, evidenciándose que la condición del accionante no era ajeno al conocimiento de la citada Institución, y que al momento de emitir el Memorando CM-DIR.NAL. RR.HH.-220/2022 no fue considerada; 3) Las autoridades hoy accionadas señalaron que la tutoría no es definitiva, lo que es evidente; sin embargo, la cesación o modificación de la tutoría de una persona con discapacidad no puede ser resuelta por la jurisdicción constitucional, para cuyo fin podía activar los mecanismos previstos por el ordenamiento normativo ante la autoridad competente conforme al art. 249 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); 4) La documentación presentada por las referidas autoridades respecto a que el beneficiario de la tutoría ya no lo necesitaría al tener una fuente de ingreso para su subsistencia, y que a consecuencia de ello operaria una cesación de la tutoría, no da lugar a que esa Sala Constitucional de lugar a dicha cesación, ya que la jurisdicción constitucional no tiene por objeto constituir ni extinguir derechos, sino únicamente tutelar derechos fundamentales y garantías constitucionales; 5) El 20 de septiembre de 2019 se notificó al accionante con el Informe Legal UNAJ/CM 227/2019, en el que se observó una serie de requisitos para seguir gozando de la inamovilidad laboral, así como se refirió que el beneficiario de la tutoría -Cristian Marcelo Careaga Civera- sobrepasó los dieciocho años de edad; empero, posterior a la notificación con el “Informe Técnico Jurídico”, el cual solo puede ser considerado como un instrumento técnico, los Consejeros ahora accionados no asumieron ninguna determinación enmarcada en el debido proceso ni activaron alguna “acción” para que se disponga la cesación de la tutoría del accionante; es así que, la jurisdicción constitucional no puede validar dicho informe y tampoco consignarla como una decisión con efectos de cesación de la tutoría; y, 6) Con relación a que el accionante no actualizó su file personal con la documentación referente a su condición de tutor de una persona con discapacidad, no resulta impertinente; puesto que aquellos argumentos no fueron el sustento de la emisión del Memorando CM-DIR.NAL RR.HH. -220/2022, en consecuencia, los elementos aportados por las autoridades hoy accionadas no justifican la desvinculación del accionante, sino más bien vulneraron la garantía de la inamovilidad laboral del nombrado; y por consiguiente, los derechos al trabajo y a una justa remuneración.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.