SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1509/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 24 de enero de 2022, cursante de fs. 43 a 49 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mientras desempeñaba sus funciones como Médico Especialista -del Programa- de Salud Familiar Comunitaria Intercultural (SAFCI) en el municipio de Yotala del departamento de Chuquisaca; el 27 de julio de 2021, fue notificado con el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 -de 22 de igual mes- mediante el cual le comunicaron su transferencia al cargo de Responsable Municipal para el Hospital Ricardo Bacherer del municipio de Tarabuco del citado departamento. Ante su inconformidad con esa determinación, el "30" -siendo lo correcto 29- del mismo mes y año, interpuso recurso de revocatoria “…contra las autoridades que firmaron el Memorándum…” (sic), argumentando que tiene un hijo menor de edad con discapacidad, por lo cual goza del derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral. El “12” -lo correcto es 13- de agosto del indicado año, recibió la Nota MSyD/DGAA/URRHH/CE/1624/2021 emitida por la Jefa de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) del Ministerio de Salud y Deportes, solicitándole que remita una fotocopia legalizada del carnet de discapacidad de su hijo, el cual entregó el 3 de septiembre de 2021. Vencido el plazo de veinte días previsto por el art. 121 del Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2003 -Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo-, para resolver el recurso de revocatoria, y al no emitirse el mismo en el plazo establecido, entendió que había operado el silencio administrativo negativo.

Es así que, debido a la respuesta negativa a su recurso de revocatoria, el 15 de octubre de 2021, interpuso recurso jerárquico, acompañando el carnet de discapacidad de su hijo otorgado por la Dirección Departamental de Personas con Discapacidad (DIDEPEDIS) de Chuquisaca, cuyo diagnóstico médico refirió “‘TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA, TRANSTORNO DE CONDUCTA’” (sic). Una vez cumplido el plazo de sesenta días establecidos por el art. 124 del DS 27113 y al no emitir el Ministro ahora accionado la resolución del recurso jerárquico, operó el silencio administrativo negativo, en virtud a que el plazo para la resolución de dicho recurso feneció el 10 de enero de 2022.

Después de presentar su recurso jerárquico, el 19 de noviembre de 2021, de manera sorpresiva e ilegal fue notificado con el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021 -de 11 de igual mes-, por el cual se dispuso su traslado al cargo de Responsable Municipal SAFCI del municipio de Poroma del departamento de Chuquisaca en el "C.S.I." Virgen del Rosario. Con dicho acto administrativo se consumó la ilegalidad, el acoso laboral y la discriminación; puesto que, a sabiendas de que tiene un hijo con discapacidad, lo transfirieron a un lugar mucho más alejado disgregando a su familia, a pesar de que hizo notar en sus recursos -de revocatoria y jerárquico- que su hijo necesitaba terapias, tratamientos médicos y debía recibir el afecto paternal para su recuperación física y mental; asimismo, tanto en el recurso de revocatoria como en el recurso jerárquico solicitó una medida precautoria para evitar cualquier transferencia hasta que se emita la respectiva resolución, amparado en lo establecido por el art. 59.II de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-; sin embargo, la citada Ley no fue considerada. Es así que, se tuvo que trasladar al municipio de Poroma a cumplir con su trabajo, ya que de por medio surgió la amenaza de que si faltaba tres días continuos significaba la renuncia tácita a su cargo.

Después de recibir el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021, el “23” -siendo lo correcto 25- de noviembre de 2021, presentó memorial dirigido a la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, solicitando el cumplimiento de la medida precautoria requerida en su recurso de revocatoria formulado contra el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021, en el que alegó que mientras no se resuelva el "Recurso Jerárquico”, no se podía ejecutar ninguna transferencia y debía garantizarse que su persona permanezca en su puesto de trabajo hasta que se emita la resolución del "Recurso Jerárquico"; sin embargo, la Unidad de RR.HH. del Ministerio de Salud y Deportes no consideró lo establecido por el art. 59.II de la LPA, con el que sustentó su memorial y "...toma el caso como materia juzgada..." (sic), vulnerando sus derechos y el ordenamiento jurídico nacional, Convenios y Tratados Internacionales que protegen los derechos de los trabajadores. El 14 de diciembre de 2021, fue notificado por la Oficina de enlace del citado Ministerio de la ciudad de Sucre, con la respuesta a su solicitud, mediante Nota MSyD/DGAA/URRHH/CE/2532/2021 de 7 del indicado mes; de manera inoportuna y tardía con veinte días de retraso, incumpliendo con la "solicitud de petición" contenida por el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE), ya que solicitó que se dé una respuesta dentro de las veinticuatro horas. En dicha Nota se indicó que su solicitud de medida precautoria pidiendo que se deje sin efecto el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021, debía cumplir con lo establecido por el art. 43 de la LPA para ser analizada, siendo que no se pidió revocar el citado Memorando, sino que no se emita otro de transferencia mientras no se resuelva el recurso jerárquico interpuesto.

La Unidad de RR.HH. del Ministerio de Salud y Deportes, en cuatro meses de la gestión 2021, ordenó su transferencia del municipio de Yotala a Tarabuco y de ese a Poroma, del departamento de Chuquisaca, a sabiendas de que tiene un hijo con discapacidad, cuya salud se atentó, en virtud a que está sometido a terapias y medicación especial; además, de distanciarlo de su familia la cual se ve desintegrada por esa situación, quedando la carga y responsabilidad del cuidado de sus hijos en manos de su esposa.

La decisión asumida en cuanto a su persona, vulneró lo establecido por los arts. 39.II.1, 2, 3 y 4; “40.b”, “41.a” y “…42. a3, b5, c4 y d5…” (sic) del Reglamento Interno de Personal (RIP) del Ministerio de Salud y Deportes; asimismo, no se tomó en cuenta su evaluación de desempeño, con un puntaje de 83/100. Se vulneró el derecho al debido proceso, al no emitir el Ministro ahora accionado la resolución jerárquica, situación que fue entendida por su persona como silencio administrativo negativo; es decir, que su petitorio fue negado sin motivación ni fundamentación alguna. El Ministro hoy accionado, teniendo la oportunidad de revertir la vulneración de derechos y garantías, no lo hizo, y vulneró lo establecido por el art. 124 del DS 27113, al no emitir la resolución jerárquica en el plazo de sesenta días computables a partir del día de la interposición del mismo, aspecto que concuerda con el criterio de interpretación de plazos procesales contenido en la SCP 0941/2017-S2 de 21 de agosto.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la inamovilidad “funcionaria” por discapacidad y a la estabilidad laboral por ser padre de un hijo con discapacidad; citando al efecto los arts. 13.I, 14.II, 46.I.2, 48.II, 49.III, 70.1, 72, 109.I, 115, 232 y 410 de la CPE; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); 8.1, 17.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 17, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se ordene al Ministro hoy accionado, la inmediata transferencia de su persona, a un Centro de Salud en la ciudad de Sucre del departamento de Chuquisaca, con el mismo cargo y nivel salarial; y, b) En consideración de la flagrante vulneración de sus derechos "...por parte de la Autoridades demandadas..." (sic), sea con la condena en costas procesales, en el marco de lo establecido por el art. 113 de la CPE y lo determinado en la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero, teniendo la prerrogativa el Ministerio de Salud y Deportes, de efectuar la acción de repetición a los servidores públicos que incurrieron en vulneración de sus derechos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 15 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 112 a 123 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que se vulneró su derecho a la guarda, a la protección y a brindarle afecto, cariño y atención inmediata a su hijo, por encontrarse distanciado de la ciudad de Sucre, lo que hace imposible cuidarlo. Se ratificó en los dos petitorios expuestos en el memorial de acción tutelar, modificando el primero de ellos en sentido de que se ordene al Ministro ahora accionado, su inmediata transferencia, a un Centro de Salud en la ciudad de Sucre del departamento de Chuquisaca, con el mismo cargo y nivel salarial, debiendo revocar el último Memorando -se entiende MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021-.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, a través de sus representantes legales mediante informe presentado el 15 de febrero de 2022, cursante de fs. 106 a 111 vta., señaló que: 1) El accionante refiere que presentó recurso jerárquico el 15 de octubre de 2021, ante el Ministerio de Salud y Deportes, el cual no emitió ninguna resolución de cierre, lo que significaría que existió silencio administrativo negativo; 2) Contra el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 que dispuso su transferencia, el accionante formuló recurso de revocatoria; emitiéndose la Resolución del Recurso de Revocatoria 0001 de 27 de agosto de 2021, que confirmó dicho Memorando y dispuso su notificación con dicha Resolución, que fue efectuada en Secretaría de la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, el 2 de septiembre de igual año, conforme a lo establecido por el art. 33.II de la LPA, ya que el nombrado señaló como domicilio la Av. Jaime Mendoza 14 de la ciudad de Sucre del departamento de Chuquisaca; 3) El art. 67 de la LPA, dispone que la autoridad administrativa competente de la entidad pública, tendrá el plazo de noventa días para sustanciar y resolver el recurso jerárquico. Así también, el art. 20 de la citada Ley, refiere que el cómputo de plazos será en días hábiles administrativos; en ese sentido, al presentar el accionante su recurso jerárquico el 15 de octubre de ese año, el plazo de noventa días hábiles para que su autoridad sustancie y resuelva el recurso jerárquico, aún no se encuentra cumplido; plazo que vencería el 21 de febrero de 2022. De lo expuesto se demuestra la falta de legitimación pasiva en el planteamiento de la acción de defensa, ya que su autoridad no emitió el Memorando de transferencia, por cuanto el accionante debió interponer la acción tutelar contra la autoridad que emitió el mismo, quedando desvirtuada la existencia del silencio administrativo negativo por parte de su autoridad; 4) La concesión de la tutela solicitada supondría la vulneración del principio de subsidiariedad, en virtud a que el accionante hizo uso de un medio de defensa útil y procedente para la defensa de su derecho supuestamente vulnerado; en este caso, el recurso jerárquico, cuyo plazo para su emisión no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación de la acción de amparo constitucional, pendiente de resolución, situación por la cual se debe denegar la tutela solicitada, sin ingresar al análisis de fondo. Al respecto se cita las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0268/2020-S2 de 31 de julio y 0291/2020-S4 -de 27 de julio-, que establecen que el plazo para sustanciar y resolver el recurso jerárquico tramitado con base en la Ley de Procedimiento Administrativo es de noventa días hábiles, incluso tiene relación con la jerarquía normativa; en razón a que, conforme a lo establecido por el art. 410 de la CPE, un decreto supremo no puede estar por encima de una ley, por cuanto es de un rango inferior. El DS 27113 que reglamenta la Ley de Procedimiento Administrativo no puede modificar dicha Ley; 5) Las Sentencias Constitucionales que citó el accionante no son aplicables al presente caso; puesto que, las mismas hacen referencia a la desvinculación laboral, lo que no se dio en su caso ya que goza de una fuente laboral con un salario digno que le permite atender sus necesidades y las de su familia; 6) La inamovilidad por razones de discapacidad no procede de oficio, sino que el interesado debe hace conocer a la entidad la existencia de discapacidad propia o de un dependiente. Luego de disponerse su traslado, el accionante interpuso recurso de revocatoria, argumentando tener un hijo con discapacidad diagnosticado con “‘TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA, TRANSTORNO DE CONDUCTA’” (sic); sin embargo, no adjuntó el respectivo carnet de discapacidad dando a conocer la existencia de esa discapacidad; remitiendo dicho documento recién el 3 de septiembre de 2021; 7) De acuerdo al informe remitido por la Unidad de RR.HH. del Ministerio de Salud y Deportes, se advierte que por Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/26/2021 de 14 de abril, se ordenó el llenado del Formulario de control de Personal, en el cual el accionante hizo constar “NO APLICA" en su respuesta a la solicitud de información sobre la existencia de una persona con discapacidad bajo su custodia. Al momento de emitirse y notificarse el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 el accionante no contaba con inamovilidad laboral, ya que no acreditó la discapacidad de su hijo; 8) No existió la vulneración de los derechos alegados por el accionante; puesto que, no se suscitó un despido intempestivo ni se prescindió de sus servicios profesionales. Se dispuso su transferencia con su mismo ítem y nivel salarial, sin que exista una disminución en sus ingresos o rebaja del cargo; 9) La transferencia del accionante se originó por la necesidad de contar con un responsable especialista de sus características en el municipio de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, por el colapso sanitario que originó la pandemia del Coronavirus (COVID-19), buscando el resguardo del bien mayor cual es la salud colectiva. Al declararse la emergencia sanitaria en todo el país contra el COVID-19, el personal médico debía ser trasladado a distintas regiones de acuerdo al comportamiento de la pandemia; por lo que, no se vulneró el derecho a una fuente laboral; 10) La SCP 0614/2012 de 23 de julio, desarrolló un marco normativo de protección a las personas con discapacidad y de aquellas que tienen bajo su cuidado a dichas personas, de lo que se advierte que el “…art. 2.II del Decreto Supremo 29608…” (sic), establece como salvedad a la inamovilidad para personas con discapacidad, el cambio de condiciones laborales, cuando la relación laboral ya no pueda continuar en las mismas condiciones, situación que no implica la conclusión del vínculo laboral, sino su persistencia en otras circunstancias y/o funciones, sin afectar su escala salarial que le permita alcanzar para sí y su familia una vida digna, como ocurrió en el caso del accionante, que por causas de la emergencia sanitaria, el sector salud se vio afectado y tuvo que proceder con el traslado de su personal en función al estado de necesidad; 11) En cuanto a la inamovilidad laboral denunciada, de la revisión del expediente personal del accionante, se evidencia que ingresó a trabajar mediante Memorando de designación URRH/3915/10 de 13 de septiembre de 2010, entendiéndose que el mismo se constituye en un funcionario provisorio de libre nombramiento, por cuanto su ingreso no fue resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedeció a una invitación personal de la máxima autoridad de la entidad para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento; más aún si se toma en cuenta el “cargo de Responsable” del accionante. Al respecto se tiene lo establecido por la SCP 0638/2019-S1 de 30 de julio, cuya línea jurisprudencial determinó que la inamovilidad laboral ya sea producto de embarazo o discapacidad, no se constituye en un derecho absoluto, en virtud a que en el ámbito público puede verse limitado cuando se trate de servidores provisorios de libre nombramiento, cuya designación responde a un voto expreso de confianza en función a la especialidad, como ocurrió en el presente caso; 12) No se vulneró el derecho de petición, puesto que la solicitud de medidas precautorias fue atendida mediante Nota MSyD/DGAA/URRHH/CE/2532/2021, solicitando al accionante que subsane los defectos de fondo previo a emitir la resolución respectiva, situación que "a la fecha" no sucedió pese a su legal notificación; y, 13) El accionante no puede alegar nuevos hechos y derechos en la audiencia de consideración de la acción tutelar, y no puede modificar su petitorio en el que pidió ser transferido a un Centro de Salud de la ciudad de Sucre del departamento de Chuquisaca, siendo que no demostró que trabajó en dicha ciudad. Por lo expuesto, pidió se declare la “IMPROCEDENCIA” de la acción de defensa o en su defecto se deniegue la tutela solicitada, no correspondiendo el pago de costas de acuerdo a lo establecido por el art. 39 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y el art. 52 del DS 23215 de 22 de junio de 1992.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca -con la aclaración de que se convocó al Vocal de su similar Primera-, mediante Resolución 014/2022-SCII de 15 de febrero, cursante de fs. 124 a 127 vta., denegó la tutela solicitada, exhortando al Ministerio de Salud y Deportes, que resuelva sin espera del vencimiento del plazo previsto por el art. 67 de la LPA, el recurso jerárquico formulado por el accionante en su condición de padre de un niño con discapacidad, atendiendo las consideraciones y parámetros que hacen a una protección reforzada en favor de las personas con discapacidad; bajo los siguientes fundamentos: i) El accionante refirió que el 15 de octubre de 2021, presentó su recurso jerárquico aduciendo “silencio administrativo” respecto al recurso de revocatoria formulado contra el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 que dispuso su transferencia al municipio de Tarabuco del departamento de Chuquisaca; señalando que el 10 de enero de 2022, vencía el plazo de sesenta días para resolver el mencionado recurso, de acuerdo a lo previsto por el art. 124 del DS 27113, sin que el Ministro hoy accionado, hubiese emitido resolución alguna, dejando operar el “silencio administrativo” y la consiguiente convalidación de la vulneración a sus derechos por los traslados dispuestos del lugar de su trabajo; ii) El art. 67 de la LPA establece el plazo de noventa días para sustanciar y resolver el recurso jerárquico, salvo lo determinado conforme a reglamentación especial, establecida para cada sistema de organización administrativa; iii) Si bien es evidente por el art. 124 del DS "2341" -siendo lo correcto 27113-, establece que el plazo para dicho efecto es de sesenta días; sin embargo, dicha norma no constituye una Reglamentación específica para el sistema de salud; en tal sentido, en aplicación del principio de jerarquía normativa previsto por el art. 410.II de la CPE, corresponde aplicar lo dispuesto por la Ley de Procedimiento Administrativo frente a lo expresado por el art. 124 del indicado Decreto Supremo; iv) En el cómputo del plazo para resolver el recurso jerárquico, corresponde aplicar lo dispuesto por el art. 20.1 inc. a) de la LPA, los plazos establecidos por días se computan sólo los días hábiles administrativos; v) Al no existir en el presente caso una regulación específica respecto a los plazos que rigen en el sistema de salud, el plazo vencería el 18 de febrero de 2022, a pesar de que el Ministro hoy accionado refirió que vencía el 21 de igual mes y año. Es evidente que al momento de interponerse la acción de amparo constitucional, e inclusive el día de celebración de la audiencia de consideración, el plazo de noventa días aún se encontraba vigente, lo que implica que no operó el “silencio administrativo” invocado por el accionante, como sustento para activar la acción de defensa, no siendo viable aún asignarle un sentido o una consecuencia legal. Tampoco resulta factible la interposición de una acción de defensa para reclamar una dilación indebida en la emisión de una resolución; vi) Si bien los padres de un niño con discapacidad merecen una protección reforzada y pueden invocar la excepción a la subsidiariedad; empero, esa flexibilización no puede permitir demandar a una autoridad que no tuvo intervención en la emisión del acto que considera inicialmente arbitrario como el “Memorándum de Traslado” del lugar de funciones del accionante. Además esa inviabilidad para analizar el fondo de la problemática expuesta, emerge del hecho de encontrarse pendiente el recurso jerárquico interpuesto; puesto que, un eventual análisis y resolución podría dar lugar a la emisión de decisiones contradictorias, con el riesgo de provocar disfuncionalidad en el sistema de justicia para la protección de derechos, así lo entendió la SCP 0051/2020-S4 de 19 de marzo; y, vii) Lo expuesto no implica un juzgamiento respecto a los derechos del accionante, quien en caso de persistir las vulneraciones alegadas, puede interponer la respectiva acción tutelar.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no existir consenso en la Sala, de conformidad con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se convocó al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.