SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1509/2022-S3

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la inamovilidad “funcionaria” por discapacidad y a la estabilidad laboral por ser padre de un hijo con discapacidad; puesto que: a) Estando desempeñando las funciones de Médico Especialista SAFCI en el municipio de Yotala del departamento de Chuquisaca, mediante Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 de 22 de julio, emitido por la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes fue trasladado al municipio de Tarabuco del señalado departamento, al cargo de Responsable Municipal para el Hospital Ricardo Bacherer; determinación que no le permite atender a su hijo con discapacidad grave; b) Su solicitud referida a la suspensión de la ejecución del traslado hasta que se resuelvan los recursos de revocatoria y jerárquico que interpuso, alegando ser padre de un hijo con discapacidad grave, no fue respondida; contrariamente, después de presentar su recurso jerárquico, mediante Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021 de 11 de noviembre, se dispuso su traslado al cargo de Responsable Municipal SAFCI del municipio de Poroma del citado departamento en el "C.S.I." Virgen del Rosario, siendo un municipio mucho más alejado; y, c) El Ministro ahora accionado no resolvió dentro del plazo de sesenta días el recurso jerárquico que formuló su persona ante el silencio administrativo negativo en el que incurrió la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, quien debía resolver su recurso de revocatoria contra el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021; además, no se pronunció sobre su pedido de suspensión del traslado entre tanto se resuelva su recurso jerárquico.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en acciones de amparo constitucional respecto a personas con discapacidad

La SCP 0105/2019-S2 de 5 de abril, estableció que: “La jurisprudencia constitucional a partir de la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, estableció que no era obligatorio acudir ante el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) previo a interponer la acción de amparo constitucional, estableciendo una excepción al principio de subsidiariedad, tratándose de personas con discapacidad; posteriormente la SC 1483/2011-R de 10 de octubre señaló

…si bien es evidente que antes de la presentación de una acción de amparo constitucional, el accionante debe agotar los recursos que tenga a su alcance para la protección del derecho que alega como vulnerado, no es menos evidente que en determinados casos, que involucren a personas discapacitadas, debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad, toda vez que la Constitución Política del Estado establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado...

Entendimiento que fue confirmado en la SCP 1052/2012 de 5 de septiembre respecto a la protección del interés de los más frágiles como es el sector de las personas con discapacidad.

En suma, las personas con discapacidad y quienes tengan bajo su cuidado a dichas personas, pueden acudir directamente ante la justicia constitucional, haciendo abstracción del principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional”.

III.2.  La protección a las personas con discapacidad en situación de dependencia o de quienes tienen a personas con discapacidad a su cargo

La SCP 0463/2019-S2 de 9 de julio refirió que: “El art. 70 de la CPE, señala que: Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:

1.    A ser protegido por su familia y por el Estado.

2.    A una educación y salud integral gratuita.

3.    A la comunicación en lenguaje alternativo.

4.    A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.

5.    Al desarrollo de sus potencialidades individuales.

Así, el art. 70.1 de la CPE reconoce el derecho de las personas con discapacidad ‘A ser protegidos por su familia y por el Estado’; por lo que, corresponde analizar tanto los deberes de los familiares y las responsabilidades públicas o estatales.

En ese marco la protección de las personas con discapacidad por su familia es especialmente importante porque se encuentran en situación de especial vulnerabilidad; por cuanto, las limitaciones físicas, psíquicas o intelectuales, merman determinadas capacidades de la persona; y, adicionalmente, pueden impedir que ejerzan, por sí mismos, determinados derechos, como el trabajo, de donde deriva que la satisfacción de sus necesidades, conlleva un coste económico, el cual debe erogarse a través de la asistencia del entorno familiar.

En cuanto a la protección por parte del Estado, cabe señalar que la especial vulnerabilidad antes anotada, demanda acciones afirmativas por parte del Estado, siendo una de ellas la protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad. Esto se trasunta en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) -Ley 223 de 2 de marzo de 2012- a favor del cónyuge, padre, madre y/o tutor de las personas con discapacidad; protección que no es absoluta, por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo.

De lo que resulta, que el Estado Plurinacional de Bolivia, en virtud a los principios antes mencionados, particularmente tomando en cuenta los de favorabilidad y progresividad, inmersos en el texto constitucional (arts. 13 y 256 de la CPE), garantiza la inamovilidad laboral de la o el trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna. Desde esta perspectiva, dicho resguardo, al igual que la protección de las personas con discapacidad, encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad real e integración anhelada por los Estados.

Por su parte, a partir de la ratificación de los Instrumentos Jurídicos Universales y Regionales sobre protección de los derechos de personas con discapacidad, el Estado boliviano se obligó a adoptar medidas de cualquier naturaleza que permitan lograr la eficacia de los derechos reconocidos a este segmento poblacional, tal como se estipula en el art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD) -por su sigla en inglés-. Asimismo, con el objetivo común consensuado por los Estados parte de estos Acuerdos multilaterales, de lograr su plena integración y erradicar cualquier tipo de discriminación contra este sector poblacional, se adquirió el compromiso de adoptar medidas de carácter laboral, de acuerdo a la disposición contenida en los arts. II y III de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, que además, reafirmó que estas personas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras; los cuales, incluido el de no verse sometidos a discriminación basada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad, que son inherentes a todo ser humano.

En el mismo orden, la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 344⁷ del 9 de diciembre de 1975, son instrumentos internacionales que reflejan el compromiso de eliminar situaciones discriminatorias contra las personas con discapacidad, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable.

Asimismo, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril, tuteló la garantía de inamovilidad funcionaria y laboral de estos trabajadores, en el entendido que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, puede afectar no solo al trabajador sino también a un dependiente con discapacidad; razonamiento jurisprudencial que fue reiterado posteriormente, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0391/2012, 0614/2012 y 0390/2014, entre otras.

En consecuencia, esta protección conlleva a obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo. Sin embargo, esta protección no es absoluta; toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley”.

Cabe aclarar que si bien los párrafos II y IV del art. 34 de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-fueron derogados por la Ley de Inserción laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 28 de septiembre de 2017-; sin embargo, dicha Ley, en su art. 2.V, establece que: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación”.

III.3. Límites al ejercicio del ius variandi

La SCP 0105/2019-S2, estableció que: “El ius variandi o derecho de variación, consiste en la facultad del empleador público o privado de modificar la ubicación y las condiciones de trabajo en cuanto a su modo, lugar, cantidad o tiempo; sin embargo, esa facultad no es absoluta, pues debe ser ejercida en el marco del principio de razonabilidad y juridicidad y de ninguna manera puede ser arbitraria y discriminatoria. Al respecto, en la SC 1579/2011-R de 11 de octubre, en su Fundamento Jurídico III.2, señala:

…conforme al principio ius variandi, el empleador tiene la facultad de cambiar el lugar de trabajo del empleado; es decir, puede trasladarlo a otro asiento laboral; sin embargo, esa facultad no es absoluta ni mucho menos se puede utilizar de forma caprichosa y bajo ningún concepto, mucho menos como forma de sanción o como un mecanismo de amedrentamiento...

Por su parte, la SCP 1025/2013 de 27 de junio, estableció que el ejercicio del ius variandi, debe efectuarse respetando los valores, principios y derechos laborales, en la medida que las decisiones del empleador no repercutan en el ejercicio de sus derechos conexos; asimismo, en cuanto a los casos en los que la variación se considera arbitraria, la referida Sentencia, en el Fundamento Jurídico III. 2, se menciona:

…consiguientemente, en lo concerniente al cambio del lugar y modo de prestación o trabajo, la misma será considerada arbitraria e irrazonable, cuando: sin previo consentimiento, el empleador de manera unilateral y omnímoda decida el desplazamiento del trabajador o cambio del modo de prestación, para el que fue contratado, siendo así que, la nueva asignación o nuevo destino signifique mayores gastos para su subsistencia y disminución en sus ingresos; asimismo, implique un cambio en el modo de vida del trabajador, de manera que, con la nueva forma de prestación o su desplazamiento tenga que trasladarse grandes distancias erogando mayores gastos para ello o, cuando la variación implique mayor esfuerzo a menor compensación, lo cual puede traducirse en mayor costo de transporte debido a que el trabajador para asistir a su nuevo destino tenga que recorrer considerables distancias; asimismo, el desplazamiento o el cambio de asignación signifique la disminución en las horas de descanso, distracción, o implique disgregación familiar para el trabajador. Frente a estas situaciones, el ejercicio del ius variandi será considerado ilegal, arbitrario, caprichoso y lesivo a los derechos del trabajador o de la trabajadora”.

La citada SCP 1025/2013, refiriéndose a un caso de variación de lugar de trabajo, luego de establecer que la misma resultaba irrazonable debido a que con ello se materializaba la disgregación familiar, concluyó que la decisión del desplazamiento constituye en una presión traducida en un despido indirecto que vulnera los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral.

III.4.  El derecho al debido proceso en el ámbito administrativo

La SCP 0041/ 2020-S1 de 10 de julio, señaló lo siguiente: “El debido proceso se encuentra previsto en el art. 115.II de la CPE, que señala: ‘El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones’; postulado que se complementa con el contenido del art. 117.I de la misma Norma Suprema, que establece: ‘Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…’.

Conforme a dichas normas y como lo entendió la jurisprudencia constitucional, el principio, derecho y garantía del debido proceso debe ser aplicado tanto al ámbito judicial como al administrativo; así, la SC 0160/2010-R de 17 de mayo, entre otras, al señalar que:

…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; es decir, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar esos derechos...”.

Por su parte, la SCP 0567/2012 de 20 de julio, señaló que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) determinó que las garantías inherentes al debido proceso no son únicamente exigibles a nivel judicial, sino que también deben ser de obligatorio cumplimiento por cualquier autoridad pública; por lo que, cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos establecidos por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

III.4.1. Respecto al principio de celeridad y el debido proceso en la acción de amparo constitucional

El principio de celeridad, como parte de los principios sobre los que se sustenta la potestad de administrar justicia y la jurisdicción ordinaria, se encuentra previsto por los arts. 178.I y 180.I de la CPE. Asimismo, con relación a este principio el art. 115.II establece la garantía del Estado a una administración de justicia pronta, oportuna, y sin dilaciones.

La jurisprudencia constitucional citada en la SCP 0953/2015-S3 de 6 de octubre, estableció que el principio de celeridad constituye un elemento del debido proceso, cuya observancia obliga a quienes administran justicia, el deber jurídico de atender los asuntos sometidos a su conocimiento sin dilaciones indebidas, en cumplimento de los plazos establecidos en la norma.

III.5. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la inamovilidad “funcionaria” por discapacidad y a la estabilidad laboral por ser padre de un hijo con discapacidad; puesto que: 1) Estando desempeñando las funciones de Médico Especialista SAFCI en el municipio de Yotala del departamento de Chuquisaca, mediante Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 de 22 de julio, emitido por la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes fue trasladado al municipio de Tarabuco del señalado departamento, al cargo de Responsable Municipal para el Hospital Ricardo Bacherer; determinación que no le permite atender a su hijo con discapacidad grave; 2) Su solicitud referida a la suspensión de la ejecución del traslado hasta que se resuelvan los recursos de revocatoria y jerárquico que interpuso, alegando ser padre de un hijo con discapacidad grave, no fue respondida; contrariamente, después de presentar su recurso jerárquico, mediante Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021 de 11 de noviembre, se dispuso su traslado al cargo de Responsable Municipal SAFCI del municipio de Poroma del citado departamento en el "C.S.I." Virgen del Rosario, siendo un municipio mucho más alejado; y, 3) El Ministro ahora accionado no resolvió dentro del plazo de sesenta días el recurso jerárquico que formuló su persona ante el silencio administrativo negativo en el que incurrió la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, quien debía resolver su recurso de revocatoria contra el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021; además, no se pronunció sobre su pedido de suspensión del traslado entre tanto se resuelva su recurso jerárquico.

Antes de ingresar al examen de fondo, cabe hacer referencia al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, en cuyo mérito, el accionante debe agotar todos los medios de impugnación intra procesales que el ordenamiento jurídico pone a su alcance antes de acudir a la jurisdicción constitucional. Sin embargo, conforme a lo citado en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, la jurisprudencia constitucional estableció excepciones respecto a derechos que involucren a personas que forman parte de grupos de protección reforzada, en el presente caso de las personas con discapacidad o que tienen a su cargo a las mismas; a quienes les está permitido acudir directamente a la jurisdicción constitucional sin agotar los medios de impugnación. En el presente caso, si bien es cierto que al momento de la interposición de la acción tutelar se encontraba pendiente la resolución del recurso jerárquico que interpuso el accionante; empero, al estar involucrados los derechos de una persona que está a cargo de un dependiente con discapacidad que además es un menor de edad, corresponde efectuar la abstracción del principio de subsidiariedad y por consiguiente pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Ingresando al análisis de fondo, cabe precisar que de la documentación que cursa en antecedentes, se advierte que mediante Memorando URRH/3915/10 de 13 de septiembre de 2010, la entonces Ministra de Salud y Deportes, designó al accionante, como Médico Especialista SAFCI del municipio de San Lucas del departamento de Chuquisaca. Posteriormente por Memorando TRANSF/URRHH 397/14 de 11 de agosto de 2014, fue transferido para desempeñar las funciones de Médico Especialista SAFCI en el municipio de Yotala del citado departamento. Posteriormente, por Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021, emitido por la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, se dispuso su traslado con su mismo ítem y nivel salarial al cargo de Responsable Municipal para el Hospital Ricardo Bacherer del municipio de Tarabuco del señalado departamento (Conclusión II.1.). Al no estar de acuerdo con el último traslado, el 29 de julio de 2021, el accionante interpuso recurso de revocatoria, pidiendo que de conformidad a lo establecido por el art. 59.11 de la LPA se suspenda su ejecución, se revoque dicho Memorando de transferencia, se deje sin efecto su traslado y se le permita trabajar en el municipio de Yotala, al tener un hijo con "...enfermedad de discapacidad grave..." (sic). Por su parte la Jefa de la Unidad de RR.HH. del Ministerio de Salud y Deportes, el 13 de agosto del mismo año solicitó al accionante que remita una fotocopia legalizada del carnet de discapacidad de su hijo; requerimiento que fue cumplido el 3 de septiembre del indicado año (Conclusión II.2.). Posteriormente, la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, por Resolución de Recurso de Revocatoria 0001 de 27 de agosto del citado año, confirmó el Memorando de transferencia impugnado (Conclusión II.3.). Sin embargo, el accionante al considerar que no recibió ninguna respuesta sobre su recurso de revocatoria y considerando la existencia de silencio administrativo negativo respecto al mismo, mediante memorial de 15 de octubre de 2021, interpuso recurso jerárquico, pidiendo la suspensión de la ejecución del Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 de acuerdo a lo determinado por el art. 59.11 de la LPA, que se revoque el mismo, que se deje sin efecto su traslado y que le permitan trabajar en el Centro de Salud Nicolás Ortíz de Yotala, al tener un hijo con “enfermedad de discapacidad grave" (sic [Conclusión II.4.]).

Sin embargo, al estar en curso el trámite del recurso jerárquico, la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, a través del Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021 comunicó al accionante su traslado con el mismo ítem y nivel salarial, al cargo de Responsable Municipal SAFCI del municipio de Poroma en el "C.S.I." Virgen del Rosario. Ante esa decisión, el accionante solicitó a la indicada Directora que pueda permanecer en su fuente de trabajo hasta que se resuelva su recurso jerárquico y se deje sin efecto dicho Memorando; pedido que fue respondido por la Jefa de la Unidad de RR.HH. del referido Ministerio, a través de la Nota MSyD/DGAA/URRHH/CE/2532/2021 de 7 de diciembre (Conclusión II.5.).

Conforme se tiene citado en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la Constitución Política del Estado reconoce el derecho de las personas con discapacidad a la protección de sus familias por parte del Estado; en el primer caso a través del cuidado y la satisfacción de sus necesidades; y en el segundo, mediante la adopción de acciones afirmativas, siendo una de ellas la protección del trabajador que tiene bajo su dependencia a una persona con discapacidad que se trasunta en la garantía de inamovilidad laboral, dispuesta por el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, en favor del cónyuge, padre, madre y/o tutor de las personas con discapacidad; protección que no es absoluta, por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido. Esta garantía de inamovilidad no sólo protege al trabajador de un eventual despido arbitrario si no “...conlleva a obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad” (SCP 0463/2019-S2).

Ahora bien, en el presente caso ante el traslado dispuesto por Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 al Municipio de Tarabuco del departamento de Chuquisaca, el accionante en su recurso de revocatoria expresó su desacuerdo con dicha determinación, haciendo constar, entre otros aspectos, que tenía un hijo con "'TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA, TRANSTORNO DE CONDUCTA"' (sic), que requería de mayor atención y cuidado, además alegó que necesitaba realizar sus tratamientos médicos para tratar su condición especial, situación por la cual no podía ser transferido al gozar de inamovilidad y estabilidad laboral; asimismo solicitó expresamente la suspensión de la ejecución de su traslado. Pese a que presentó la fotocopia del carnet de discapacidad del menor de edad, y la corrección del número de Cite del indicado Memorando, estos últimos efectuados el 3 y 17 de septiembre de 2021, se emitió la Resolución de Recurso de Revocatoria 0001, extrañamente el 27 de agosto de dicho año, en el cual no se consideró la situación del hijo del accionante y la necesidad del otorgamiento de cuidado por parte de su padre; puesto que, no hubo un pronunciamiento puntual de la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, quien emitió dicha Resolución. Esta actitud ciertamente, resulta incompatible con el deber que tiene el Estado a través de sus instituciones de adoptar acciones positivas para lograr la protección de un menor de edad que por su discapacidad tiene la necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarle una existencia digna.

Si bien es cierto que, en el ejercicio del derecho a la variación, el empleador público o privado tiene la facultad de modificar la ubicación y las condiciones de trabajo en cuanto a su modo, lugar, cantidad o tiempo, el mismo debe efectuarse respetando los valores, principios y derechos laborales, en la medida que las decisiones del empleador no repercutan en el ejercicio de los derechos conexos del trabajador. Esa facultad no es absoluta; puesto que, debe ser ejercida en el marco del principio de razonabilidad y juridicidad, así como también de ninguna manera puede ser arbitraria y discriminatoria, conforme lo establece la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional. Precisamente sobre este aspecto, la SCP 1025/2013 de 27 de junio, refiriéndose a los casos en los que la variación se considera arbitraria e irrazonable, cuando sin previo consentimiento, el empleador de manera unilateral y omnímoda decida el desplazamiento del trabajador o cambio del modo de prestación, para el que fue contratado, siendo así que, la nueva asignación o nuevo destino signifique, entre otros supuestos, cuando el “…desplazamiento o el cambio de asignación signifique la disminución en las horas de descanso, distracción, o implique disgregación familiar para el trabajador” (las negrillas nos pertenecen). En ese caso resulta evidente que la variación implica particularmente una disgregación familiar, la que por el efecto del traslado, el accionante se separa de su familia y sobre todo no está en condiciones de darle el cuidado y atención necesarios que requiere su hijo con discapacidad. Por ello, puesto que, a tiempo de resolver el recurso de revocatoria, ya se tenía pleno conocimiento de dicha situación, al no considerar este aspecto para revertir el traslado se vulneró la garantía de inamovilidad laboral del accionante y el derecho al cuidado del hijo del nombrado por parte de su familia. Asimismo, se advierte, que la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes responsable de resolver el recurso de revocatoria actuó con evidente insensibilidad, ya que ni siquiera se pronunció con relación al pedido de suspensión de la ejecución del traslado entre tanto se resuelva su recurso de revocatoria; asumiendo una actitud evasiva sobre el particular; consumando de esa manera las vulneraciones advertidas.

Como corolario de las acciones arbitrarias ejecutadas estando en curso el trámite del recurso jerárquico y a pesar de solicitar la suspensión de la ejecución del traslado dispuesto al municipio de Tarabuco del departamento de Chuquisaca; asumiendo una decisión que denota amedrentamiento, se dispuso un nuevo traslado esta vez a un municipio más alejado como es el de Poroma del señalado departamento, agravando la situación desventajosa en la que se puso al accionante, afectando el derecho al cuidado y atención por parte de su padre que tiene el menor de edad con discapacidad. De esta manera se agrava y prolonga la vulneración de la garantía de inamovilidad laboral de un padre que tiene bajo su cuidado a un menor de edad con discapacidad; y el derecho del propio menor de recibir el cuidado y atención de su padre, cuyo interés superior no fue protegido por los servidores públicos del Ministerio de Salud y Deportes; situación que esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no puede permitir que se prolongue en tiempo, razón por la cual corresponde conceder la tutela solicitada.

En cuanto a los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral

Conforme se tiene referido en el Fundamento Jurídico III.3. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando la variación ejercida por el empleador resulta irrazonable debido a que con ello se materializa la disgregación familiar, la decisión del desplazamiento se constituye en una presión traducida en un despido indirecto que vulnera los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral.

En el presente caso, los traslados dispuestos por el Ministerio de Salud y Deportes, primero al municipio de Tarabuco y después al de Poroma, ambos del departamento de Chuquisaca ciertamente son arbitrarios, en virtud a que no es razonable que el accionante tenga que asumir sus funciones en su nuevo destino, dejando a su familia y perdiendo la relación directa con su entorno familiar; empero, sobre todo sin la posibilidad de atender adecuadamente a su hijo menor de edad con discapacidad; por lo que, las decisiones de desplazamiento adoptadas indudablemente constituyen una presión que configura un despido indirecto que vulnera los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, respecto de los cuales igualmente corresponde conceder tutela.

Respecto al derecho al debido proceso

Con relación a la denuncia en torno a que la resolución jerárquica no fue emitida dentro del plazo legal, cabe puntualizar que el recurso jerárquico fue presentado el 15 de octubre de 2021; por lo cual el plazo de noventa días hábiles administrativos dentro de los cuales debe resolverse el mismo conforme a lo dispuesto por el art. 67 de la LPA, no feneció al momento de la interposición de la presente acción de defensa efectuada el 24 de enero de 2022; lo que implica que no es evidente la vulneración del derecho al debido proceso. Sin embargo, no puede perderse de vista que en virtud al deber estatal de protección a las personas discapacitadas que le compele a asumir acciones positivas, así como en consideración al interés superior del niño, los casos en los que se encuentran comprometidos los derechos de personas que forman parte de grupos poblaciones que tienen protección reforzada, como es el caso de los menores de edad y discapacitados, los servidores públicos deben actuar con enfoque en derechos humanos; en cuyo mérito están en el deber de priorizar la resolución de esos casos y no postergar su resolución para fechas próximas al vencimiento del plazo legal.

Sin embargo, la situación es diferente respecto a la solicitud de suspensión de la ejecución del memorando.

El accionante, en su recurso jerárquico; además, solicitó que se suspenda la ejecución del traslado dispuesto por Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 con la finalidad de evitarle graves perjuicios.

Conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el derecho al debido proceso, comprende el cumplimento de los requisitos de cada instancia, así como el principio de celeridad. En lo concerniente a la ejecución de las resoluciones administrativas impugnadas a través de los recursos administrativos, el art. 59.II de la LPA, establece: “No obstante lo dispuesto en el numeral anterior el órgano administrativo competente para resolver el Recurso podrá suspender el acto recurrido, de oficio o a solicitud del recurrente por razones de interés público o para evitar grave perjuicio al solicitante”.

Ahora bien, el Ministro ahora accionado, en el marco de la competencia que le reconoce el art. 59.II de la LPA, tenía el deber de pronunciarse sobre el pedido de suspensión de la ejecución del traslado formulado por el accionante antes de resolver el fondo del recurso, de forma pronta y oportuna, sin incurrir en dilaciones indebidas. Sin embargo, el Ministro ahora accionado, no actuó diligentemente, ya que no se pronunció oportunamente sobre dicho pedido. No consideró que la medida precautoria de suspensión del acto impugnado tenía por finalidad evitar causar grave perjuicio al accionante; y que la adopción inmediata de dicha determinación en este caso tenía una mayor relevancia, ya que se hallaban comprometidos los derechos de un menor de edad con discapacidad. Al no pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de la ejecución del traslado con celeridad, es evidente que el Ministro hoy accionado incurrió en dilación indebida vulnerando de esa manera el derecho al debido proceso del accionante; razón por la cual corresponde conceder la tutela solicitada en torno a esa denuncia.

Finalmente, en virtud a que el fundamento de la tutela que se otorga radica en la necesidad de que el accionante pueda conceder a su hijo menor de edad con discapacidad la atención y el cuidado que requiere; y, asimismo que se evite la disgregación familiar que se origina con las disposiciones de desplazamiento no razonables adoptadas por el Ministerio de Salud y Deportes, corresponde determinar que dicha cartera de Estado, disponga el traslado del accionante a la ciudad de Sucre del departamento de Chuquisaca, que es el lugar de residencia de su hijo y su familia.

Finalmente, respecto al pago de costas y costos procesales, estos no pueden ser considerados en razón a la tutela concedida y a la regulación potestativa establecida por el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.