SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1544/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de octubre de 2021, cursantes de fs. 20 a 25, la accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum MEM/DAF/2019-0092 I/2019-14459 de 26 de agosto de 2019, se le asignó el cargo de Secretaria de la Dirección de Operaciones en la institución “Vías Bolivia”; el cual ejerció de forma disciplinada, cumpliendo con todas y cada una de las funciones establecidas para el mismo y que al ser militante “del partido de gobierno MAS-IPSP” (sic), asistía a todas las concentraciones convocadas y también aportaba cada mes una suma de dinero solicitada por “la DGE” (sic); y, que, durante el tiempo que estuvo fungiendo dicho puesto laboral, no se le inició ningún proceso interno ni tuvo algún problema en la institución indicada.

En diciembre de 2020, fue diagnosticada con hipertensión arterial; razón por la que, tiene prescrita medicación diaria y asiste a controles continuos a la Caja de Salud de Caminos y Ramas Anexas (R.A.); allí el especialista en cardiología le indicó que necesitaba realizarse una tomografía de riñones, manifestando que era muy raro que su presión se mantuviese alta pese a la medicación; de tal forma que, realizado dicho estudio, tomó conocimiento sobre la existencia de un tumor cancerígeno en el riñón izquierdo; extremo que fue confirmado, por el oncólogo de la institución médica señalada.

El 9 de marzo de 2021, la intervinieron quirúrgicamente, con la finalidad de extraerle el tumor; sin embargo, en una nueva tomografía se evidenció que padecía de cáncer en los ganglios linfáticos; razón por la que, el especialista tenía que comenzar un tratamiento con inmunoterapia, terapia biológica y quimioterapia.

En ese entendido, antes de iniciar con las terapias descritas supra, se apersonó ante el Director General Ejecutivo y el Jefe de Gabinete de “Vías Bolivia”, a fin de hacerles conocer su estado de salud, que terminó siendo advertido por todos los funcionarios de la señalada entidad pública; no obstante, a sabiendas del diagnóstico médico que presenta, el 24 de mayo del mismo año quisieron entregarle Memorándum de agradecimiento de servicios MEM/DAF/2021-0118 I/2021-08467; el cual, pese a que no quiso recibir, se le indicó sería notificado con testigo de actuación.

Ante ello, quiso hablar con el Director General Ejecutivo de “Vías Bolivia”; sin embargo, éste no la recibió; razón por la que, se apersonó ante el Director Administrativo Financiero de la institución a cuestionar la decisión de desvincularla de su fuente laboral pese a su estado de salud, y su respuesta fue que “estaba en una lista negra y que la orden venia de la presidencia y que no se podía hacer nada” (sic).

Seguidamente se dirigió ante la Dirección General de Servicio Civil, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; empero, le señalaron que no podían intervenir, sugiriéndole se apersone ante la Unidad de Tratamiento, Rehabilitación, Investigación Social en Drogodependencias y Discapacidad “UTRAID-SEDES”; instancia que requirió informes médicos originales, que señalaran su cuadro clínico; los cuales, demoraron un mes en ser entregados por su seguro de salud; recogidos éstos, comenzó con la tramitación de calificación de discapacidad; extremo que, hasta la fecha de presentación de la presente acción de defensa no fue respondida.

En ese marco, señala que se encuentra en una incertidumbre que le afecta psicológicamente; puesto que, no sabe si contará con el seguro médico y su fuente laboral, que le permitan una subsistencia digna.

Así; respecto a la subsidiariedad refiere que, requiere protección inmediata puesto que, al tener un diagnóstico de cáncer y otras patologías, su tratamiento no debe ser interrumpido, esto por instrucción del oncólogo clínico que atiende su caso; requiriendo por ello, necesariamente las prestaciones médicas de hematología, medicina interna y cardiología; los cuales, sin el seguro médico y su fuente laboral serán restringidas, agravando su estado de salud; provocando inclusive una metástasis; asimismo señala que, no cuenta con recursos económicos para continuar de forma particular con el mismo; pues, cada ampolla de inyección supera los Bs4 000.- (cuatro mil bolivianos) de las ocho que le suministran en cada ciclo.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos a la salud y al trabajo; así como, a la seguridad social y a la estabilidad laboral; citando al efecto los arts. 9, 13.I, 15.I, 18.I, 45.I, 46:I numeral 1 y 2; 48, 49; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, a) Se deje sin efecto el Memorándum MEM/DAF/2021-0118 I/2021-08467 y se ordene su inmediata reincorporación laboral al cargo de Secretaria de la Dirección de Operaciones Vías Bolivia, respetando su nivel salarial y todos sus derechos adquiridos; como son, antigüedad, vacaciones y aguinaldo; b) Se disponga el pago de haberes devengados, desde su despido hasta su reincorporación; y, c) Se ordene su reafiliación a la Caja de Salud de Caminos y R.A.

I.2. Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 19 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs.106 a 110 vta., presentes la impetrante de tutela y el demandado a través de su representante legal, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos, señaló lo siguiente: 1) tomando en cuenta lo desarrollado por la jurisprudencia constitucional, en la “SCP 0408/2019-S4 de 2 de junio”; la cual refiere que, en resguardo del derecho a la vida, se debe mantener su estabilidad laboral; 2) La atención en salud no puede ser suspendida en ningún caso, ésta debe ser ininterrumpida, constante y permanente; pues, no se puede dejar en desamparo a quien está en tratamiento; y, 3) De acuerdo a lo previsto por el art. 49 del “Reglamento Interno de Vías Bolivia”, la destitución sin previo proceso se dará por las siguientes causas: obtener un calificación de observación por segunda vez en la evaluación de desempeño; en caso de conocerse la existencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada; incurrir en incompatibilidad determinada por Ley; e, inasistencia o abandono injustificado a su fuente laboral, por un periodo de tres días hábiles consecutivos o seis discontinuos en un solo mes; causales en las que no incurrió.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Emilio Zurita Escobar, Gerente General Ejecutivo de “Vías Bolivia”, a través de su representante legal, mediante informe presentado el 19 de noviembre de 2021, cursante de fs. 102 a 105 vta.; refirió lo siguiente: i) Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática; y, debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado; tienen entre sus características, el poder ser asumidos por personal que cumplan con determinadas cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses de la cartera ejecutiva; así, de acuerdo al art. 8 inc. i) del Decreto Supremo (DS) 28948 de Creación de Vías Bolivia, establece como atribución y función del Director General Ejecutivo, contratar funcionarios de carácter profesional, técnico y administrativo idóneo de conformidad a la normativa vigente; en ese marco, este tipo de servidores tienen características que de ningún modo podrían equipararse a la generalidad de los servidores públicos y trabajadores que gozan inamovilidad en las condiciones establecidas en la Constitución Política del Estado; ii) La accionante fue designada como Secretaria de la Dirección de Operaciones de Vías Bolivia el 26 de agosto de 2019; sin convocatoria pública ni otros aspectos de selección que permitan considerarla como funcionaria de carrera; pues, su designación emergió de la confianza otorgada por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) en su momento; iii) La impetrante de tutela nunca hizo conocer de manera formal a la institución a su cargo; es decir, a través de documento idóneo, que tendría cáncer; iv) El 24 de mayo de 2021, se le extendió Memorándum de agradecimiento de servicios; ya que, como en cualquier entidad, la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) hace seguimiento del personal; así de la revisión de la hoja de vida de la solicitante de tutela, se evidenció que solo presentó certificado de egreso de Secretariado y no así el respectivo título en provisión nacional, requisito necesario, en el marco de lo dispuesto en el Manual de puestos de Vías Bolivia; v) Después de la entrega del agradecimiento mencionado, la accionante, solicitó certificado de trabajo, aceptando con ello su desvinculación laboral, de manera tácita; y, vi) Las pruebas adjuntas a la presente acción de amparo constitucional no refieren en ninguna parte que la impetrante de tutela tenga la enfermedad que la misma alude, demostrando la mala fe de la misma, al pretender hacer creer que tiene cáncer y que por ello gozaría de inamovilidad funcionaria.

Asimismo, en audiencia a través de su representante legal, manifestó lo siguiente: a) La solicitante de tutela no es funcionaria de carrera y nunca hizo conocer a la instancia administrativa a su cargo que tiene cáncer; razón por la que, se procedió a extenderle el memorándum ahora observado; puesto que, en su file personal la aludida solamente había presentado certificado de egreso de un instituto que acredita sus estudios de Secretariado; empero, no así el título académico en sí, requisito indispensable para el desempeño del cargo, que la accionante ahora reclama; además, jamás dio a conocer de manera formal su estado de salud; b) Las pruebas aportadas en la presente acción defensa, no señalan que la impetrante de tutela tenga cáncer; y, c) La impetrante de tutela no impugnó el memorándum de agradecimiento de servicios; y en la acción tutelar planteada sostiene que, se estaría tramitando su carnet de discapacidad; “De tal forma que no existe riesgo de que la supuesta protección impetrada resulte tardía porque desde su desvinculación ya ha transcurrido casi cinco meses, y no acreditó su discapacidad…” (sic).

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 253/2021 de 19 de noviembre, cursante de fs. 111 a 114, denegó la tutela solicitada; sin embargo, exhortó a la parte demandada que “al tratarse de una cuestión tan delicada como el derecho a la vida y a la salud y en la medida de sus posibilidades institucionales, reconsiderar la situación de la ahora accionante” (sic), bajo los siguientes fundamentos: 1) En ningún momento se le hizo conocer de manera formal a la parte demandada, el estado de salud de la solicitante de tutela; puesto que, si bien argumenta que existió una conversación entre la Dirección Ejecutiva de Vías Bolivia en la que se aludió el tema, sólo crea alegatos subjetivos; y, 2) Nadie puede ser obligado a ejercer sus derechos; es decir, que la afectación y la postulación de una situación jurídica que tenga que ver con la efectividad del derecho tiene que ser oportuna, conocida y controvertida ante la autoridad por voluntad propia, no por el interés que se tenga respecto a un criterio subjetivo que no tiene base probatoria.