SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1467/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 16 de septiembre y 8 de octubre de 2021, cursantes de fs. 44 a 55 vta.; y, 59 a 61, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum “MEM/ORL/2016-0643 I/2017-00165” de 30 de diciembre de 2016, emitido por el Jefe Regional La Paz de VÍAS BOLIVIA, fue designado como “GESTOR DE ESTACIÓN - REGIONAL LA PAZ”, cargo que ejerció desde el 3 de enero de 2017, efectuando sus funciones con empeño, responsabilidad y esmero, incluso trabajó en lugares distantes a su domicilio, habiendo el empleador otorgado otros memorándums de rotación.

Durante el desarrollo de sus labores en la gestión 2021, su pareja Mariela Calle Ajnota quedó embarazada; como progenitor y padre responsable realizó la inscripción ad vientre el 22 de febrero de igual año, conforme al reconocimiento realizado ante la Oficialía de Registro Civil 20105034 de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz, que fue puesto en conocimiento de Roberto Patiño Gómez, Jefe Regional La Paz a.i. de VÍAS BOLIVIA, el 26 de febrero del mismo año.

Lamentablemente el 26 de febrero de 2021, le entregaron el Memorándum MEM/ORLP/2021-0057 I/2021-03074 de la misma data, de agradecimiento de servicios que consideró ilegal, sin tomar en cuenta el estado de embarazo de su pareja y del nuevo ser a poco tiempo de nacer.

En vez de considerar su condición de padre progenitor y su inamovilidad laboral, omitieron lo establecido por el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), que lo ampara como derecho y garantía que fue vulnerado; al respecto refirió que presentó una nota dirigida a Emilio Zurita Escobar, Director General Ejecutivo de VÍAS BOLIVIA, con cargo de recepción de 18 de junio de 2021, sin tener una respuesta.

Agregó que el hecho generador de la conculcación de sus derechos y los de la madre gestante y del nuevo ser, es el Memorándum MEM/ORLP/2021-0057 I/2021-03074 de agradecimiento de servicios, emitida por el Jefe Regional La Paz a.i. de VÍAS BOLIVIA, pese a ser padre progenitor; que le impidió obtener un salario para la manutención de su hogar, las asignaciones familiares de su pareja en gestación, privándoles del seguro social y poniendo en peligro su salud y vida; motivos por los que, tuvo que acudir a la Dirección General del Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que emitió la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 09 de 5 de julio de 2021, que dispuso su reincorporación laboral en el plazo de cinco días, que fue incumplido, pese a haber solicitado varias veces su reincorporación sin considerar que era padre progenitor. Es así que el 12 de agosto de igual año, nació su hija en el Policlínico Caminos Regional La Paz, donde canceló todos los servicios prestados.

Con el Memorándum MEM/ORLP/2021-0057 I/2021-03047 de agradecimiento de servicios, ocasionaron que su hija y la madre, no cuenten con el seguro médico que por ley les correspondía, y que durante el tiempo de gestación fueron atendidas de manera externa, asimismo compró los servicios del Policlínico Caminos Regional La Paz, corroborado con el certificado de nacida vivo.

Al respecto, citó la SCP 0755/2013 de 7 de junio, el art. 48.VI de la CPE, el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009 en su art. 2, respecto a la inamovilidad laboral, así como el art. 6 del DS 0496 de 1 de mayo de 2010.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral al ser padre progenitor, al trabajo, al salario justo, a la salud, a la seguridad social y maternidad segura, citando al efecto los arts. 18.I, 45, 46, 48.VI y 60 de la CPE; 22 y 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 6 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); 6.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"; y, XVI  de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Dejar sin efecto el Memorándum MEM/ORLP/2021-0057 I/2021-03074 de 26 de febrero de 2021, ordenando la restitución a su fuente laboral al mismo cargo y nivel salarial; b) El pago de sus sueldos devengados desde la referida fecha hasta su real y efectiva reincorporación; y, c) El pago en efectivo del subsidio pre natalidad desde el quinto mes de gestación hasta el nacimiento de su hija; asimismo, el pago del subsidio de natalidad y reposición del seguro social de corto y largo plazo. Es decir, el cumplimiento de la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 09 de 5 de julio del mismo año.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 22 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 95 a 97 vta., se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y memorial de subsanación.

I.2.2. Informe de los demandados

Emilio Zurita Escobar, Director General Ejecutivo de VÍAS BOLIVIA, a través de su representante legal, presentó memorial el 22 de noviembre de 2021, cursante de fs. 93 a 94 vta., y en audiencia, pidió se deniegue la tutela, con base a los siguientes argumentos: 1) El art. 55 del Código Procesal Constitucional  (CPCo), establece el plazo para presentar la acción de amparo constitucional de seis meses, computables desde la comisión de la vulneración alegada o vencido el hecho; el accionante indicó que el acto generador de la acción tutelar es el Memorándum MEM/ORLP/2021-0057 I/2021-03074, significando que para presentar la acción de amparo constitucional el plazo habría fenecido el 26 de agosto de 2021. Por lo que, de acuerdo al Auto de Admisión de 12 de octubre de ese año, estaría presentada fuera del plazo conforme refiere el principio de inmediatez, correspondiendo denegar la tutela; 2) Existiría falta de legitimación pasiva en relación a su mandante, ya que el memorándum de agradecimiento fue emitido por el Jefe Regional La Paz a.i. de VÍAS BOLIVIA, debiendo en consecuencia la acción de defensa dirigirse solo contra el citado Jefe Regional; prueba de la falta de legitimación pasiva es la Resolución Administrativa (RA) 2020/2020 de 4 de marzo, adjunto al informe escrito de “fs. 11”, la misma que en el art. 5 delega a los jefes regionales de VÍAS BOLIVIA la competencia de firmar memorándums de designación, agradecimiento de servicios -como el caso concreto-, cambio de puesto de trabajo, notas de aceptación de renuncia del personal establecido en la partida 117 de la Oficina Regional “ASUCAP”; es decir, que en su calidad de Director General Ejecutivo de VÍAS BOLIVIA no tendría tuición y participación en el memorándum que entregaron al impetrante de tutela; por lo que, justificó la falta de legitimación pasiva debiendo ser denegada la tutela; 3) En la acción tutelar no se consignó al tercero interesado, conforme prevé el art. 33 del CPCo y la SCP 0874/2017-S2 de 21 de agosto, establecieron que en todo proceso judicial o administrativo, cuya decisión final podría afectar los derechos e intereses de terceras personas, deberían ser citadas o notificadas para que puedan ejercer su derecho a la defensa en igualdad de condiciones, ofreciendo pruebas o contraviniendo las presentadas, aplicable a las acciones de amparo constitucional; razón por la que, al no haber consignado en la acción de amparo constitucional al nuevo trabajador contratado en el cargo que tenía el ahora demandante de tutela sería un afectado; por lo que, la acción tutelar debería ser denegada sin ingresar el fondo; y, 4) Hizo notar que en ningún momento el accionante pidió el cumplimiento de la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 09, toda vez que recién se enteraron de su existencia suponiendo que la acción de amparo constitucional, fue mal planteada y dirigida; motivo por el que reiteró se deniegue la tutela.

Gonzalo Yujra Senteno, Jefe Regional La Paz a.i. de VÍAS BOLIVIA, a través de su abogado, en audiencia manifestó que: i) El accionante indicó que el 26 de febrero de 2021 presentó documentación sobre su inamovilidad, sin embargo la Regional La Paz, no “concuerda” ningún documento que hubiera ingresado; asimismo, en nota interna “3134 del 26 de febrero”, suscrito por Freddy Daniel Romero Peca, menciona que su cónyuge se encuentra en estado de gestación, no encontrando esa documentación en la Regional de Vías Bolivia; ii) En nota de 2 de marzo de igual año, se encuentra la remisión de reconocimiento de vientre ingresada el 1 de igual data, sin sello de recepción; es así que se tiene el informe de 12 de abril de 2020, que indica que no se tiene ningún documento que curse en el área de Recursos Humanos (RR.HH.) de la Regional La Paz, sobre algún embarazo actual de su pareja; iii) Insistió en los meses de gestación de la supuesta pareja del impetrante de tutela; conforme al art. 232 -no indica de qué norma- establece que la Administración Pública se rige por los principios legitimidad, especificidad, amplitud, compromiso, interés social y que el DS “1219 del 2019” en su art. 1 refiere tiene por objeto reglamentar las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitor en el sector público y privado, debiendo presentar el certificado médico de embarazo, emitido por el ente gestor público en salud, certificado de matrimonio, acta o reconocimiento de vientre, extendido por el oficial de registro civil, certificado de nacimiento de la hija o hijo, documentos que no se evidencian; iv) No se encuentran en recepciones el número de trámite de 12 de agosto de ese año; v) El reconocimiento de vientre presentado por el prenombrado, y como madre a Mariela Calle Ajnota, que también desempeñaba funciones en la Regional La Paz, como Recaudadora, como personal eventual; y, vi) Consideró que no tenían conocimiento de esos aspectos, y recién estaban conociendo del trámite, pero que VÍAS BOLIVIA tenía personal completo, se le indicó que podía regresar como recaudador y que posteriormente podría regresar como Gestor, a lo que hablaría con su abogado y ya no regresó.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 236/2021 de 22 de noviembre, cursante de fs. 98 a 102, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la parte demandada dé estricto cumplimiento a la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 09 y sea en todo su contenido; con los siguientes fundamentos: a) En relación al principio de subsidiaridad, evidenció que emitida la Instructiva de Reincorporación aludida, fue incumplida por la parte demandada, no existiendo otra vía a efectos de su protección; b) Respecto al principio de inmediatez, determinaron que es procedente la acción de defensa, por cuanto se encontraría dentro del plazo de seis meses a computarse a partir del acto lesivo que se concreta en el incumplimiento de la Instructiva de Reincorporación señalada, encontrándose dentro del plazo establecido por los arts. 129.I de la CPE y 55.I del CPCo; del mismo modo, quedó acreditada la legitimación activa y pasiva; c) De acuerdo a los antecedentes, el solicitante de tutela el 26 de febrero de igual año, remitió documentación de reconocimiento ad vientre a Roberto Patiño Gómez, Jefe Regional La Paz a.i. de VÍAS BOLIVIA, y en la misma fecha dicha autoridad le hizo conocer el Memorándum MEM/ORLP/2021-0057 I/2021-03074 de 26 de febrero de 2021 de agradecimiento de servicios, dando lugar a la nota de 2 de marzo del mismo año; por el que, el impetrante de tutela representó el referido Memorándum ante la misma autoridad, adjuntando informe ecográfico acreditando embarazo de seis semanas de su pareja Mariela Calle Ajnota; d) El 25 de similar mes y año, mediante nota dirigida al Director General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitó la reincorporación laboral e inamovilidad funcional por reconocimiento ad vientre, en el que acompañó también memorándums de rotación y agradecimiento de servicios de 26 de febrero de idéntico año; e) Como consecuencia del despido injustificado, se vulneraron también el acceso a la salud, a la seguridad social, garantizado en el art. 18.I, II y III de la CPE y la inamovilidad laboral del padre progenitor del art. 48.VI de la Norma Suprema; f) La Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 09, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, previo trámite en sus cuatro Considerandos ordenó a la Oficina Regional La Paz a.i. de VÍAS BOLIVIA de Rodaje y Peaje, proceda a la reincorporación laboral de Freddy Daniel Romero Peca en el mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación laboral como “Gestor de Estación La Paz” (sic), sin afectar su nivel salarial, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, sea en el plazo máximo de cinco días a partir de su notificación con dicho instructivo; y, g) El informe efectuado por la parte demandada, no desvirtuó los hechos que dieron lugar a la demanda tutelar.

En vía de complementación, el impetrante de tutela, por memorial de 23 de noviembre de 2021, cursante de fs. 105 a 106, solicitó se complemente la Resolución supra, conforme a la “RDC 0001/2021”: 1) Su reincorporación a su fuente laboral, sea en el mismo cargo y con igual nivel salarial de manera inmediata; 2) El pago de sus salarios devengados desde su desvinculación hasta su real y efectiva reincorporación; 3) El pago efectivo del subsidio de prenatalidad y natalidad; y, 4) Le otorguen inmediatamente el seguro de corto y largo plazo.

Mediante Auto de 25 de noviembre de 2021, cursante a fs. 107, la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz resolvió la solicitud, señalando: “…la tutela otorgada a sido en mérito al Instructivo de Reincorporación 09 de 5 de julio de 2021, por lo que deberá estar a lo dispuesto en la [p]arte resolutiva del fallo emitido por esta Sala; en tal sentido no ha lugar a su solicitud de complementación, toda vez que lo dispuesto (…) ha sido clara, precisa y concreta…” (sic).